Мудрый Юрист

Ликвидационный неттинг

Буркова Анастасия Юрьевна, сотрудник коммерческого банка, кандидат юридических наук.

Окончила Московскую государственную юридическую академию.

Автор более 200 публикаций на русском и иностранном языках на темы банковского, гражданского и предпринимательского права.

Ликвидационный неттинг является одним из способов снижения рисков на финансовом рынке. С 2011 г. ликвидационный неттинг появился и в России.

Ключевые слова: неттинг, ликвидационный неттинг, банкротство, несостоятельность, производные финансовые инструменты; ценные бумаги.

Close-out netting

A.Yu. Burkova

Close-out netting is one of the methods to reduce the risks on the financial market. From 2011 close-out netting starts to be valid in Russia.

Key words: netting, close-out netting, bankruptcy, insolvency, derivatives, securities.

Неттинг позволяет прекращать обязательства сторон без необходимости поставки активов, которые стороны должны друг другу.

При неттинге стороны переводят друг другу только разницу, которая образуется в результате суммирования и вычета соответствующих требований сторон.

Обычно неттинг можно встретить в сделках, связанных с производными финансовыми инструментами.

Значение ликвидационного неттинга

Ликвидационный (close-out) неттинг является одной из разновидностей неттинга.

Ликвидационный неттинг осуществляется при наступлении дефолта или иного события прекращения сделки (termination event). Ликвидационный неттинг необходим, так как он позволяет участникам рынка получить защиту в случае негативных изменений, связанных с дефолтом контрагента.

Ликвидационный неттинг особенно важен при несостоятельности предприятия, так как иначе возникала бы ситуация, когда одно лицо должно было перечислить денежные средства ликвидируемому предприятию, а после перечисления становилось бы в одну очередь с другими кредиторами, чтобы получать часть этих денежных средств обратно в удовлетворение своих требований.

Отсутствие положений о ликвидационном неттинге означало бы, что участники рынка производных финансовых инструментов должны брать на себя риск потенциальных убытков в отношении всей суммы, на которую заключается производный финансовый инструмент, а не только на разницу. Это означает, что банки должны были иметь больший капитал. Если банки не смогут получить такой капитал, то их сделки не будут обеспечены, будут считаться рискованными, что может привести к дефолтам, возможным финансовым кризисам, снижению экономической деятельности.

Отсутствие ликвидационного неттинга также повлекло бы меньшее использование производных финансовых инструментов, что увеличивало бы риски компаний реального сектора в отношении колебаний рынка, цен, курсов валют и т.д.

Законодательство о неттинге в иностранных государствах

Законодатели и правительства многих стран предоставляют ликвидационному неттингу защиту, так как он позволяет поддерживать финансовую стабильность рынка.

При этом такая защита вводилась в национальные законодательства постепенно.

Например, континентальные юрисдикции обычно придерживались концепции, что зачет при несостоятельности невозможен. Однако с распространением финансовых сделок, в частности производных финансовых инструментов, в таких юрисдикциях стало понятно, что требуется введение системы расчетов между сторонами. В связи с этим все больше континентальных юрисдикций в настоящее время ввели в свое законодательство специальные положения о ликвидационном неттинге.

По состоянию на начало 2010 г. примерно 40 стран приняли законодательство о ликвидационном неттинге.

Многие из этих стран при подготовке местного законодательства ориентировались на модельный закон ISDA о неттинге (ISDA Model Netting Act). В настоящее время действует редакция этого модельного закона за 2006 г.

Модельный закон о неттинге охватывает очень широкий спектр производных финансовых инструментов.

Согласно модельному закону о неттинге производные финансовые инструменты не должны реквалифицироваться как сделки пари или игры. Ликвидационный неттинг возможен.

Модельный закон о неттинге свидетельствует о том, что после начала процедур несостоятельности единственным обязательством сторон по производным финансовым инструментам является обязательство выплатить разницу между размерами обязательств сторон друг перед другом по производным финансовым инструментам.

Ликвидационный неттинг возможен даже, если национальное законодательство запрещает зачет при банкротстве компании.

Модельный закон о неттинге закрепляет, что реализация обеспечения по производным финансовым инструментам возможна без какого-либо предварительного уведомления или необходимости получения какого-либо согласия на это.

По модельному закону о неттинге положения о неттинге являются неотъемлемой частью договоров о производных финансовых инструментах.

Несмотря на существование модельного закона о неттинге, конечно, разные юрисдикции имеют разные законы, и эти законы не одинаковы.

В национальных законодательствах можно выделить следующие основные общие элементы:

положения о прекращении.

В случае наступления дефолта договор о производных финансовых инструментах прекращается;

все обязательства зачитываются.

Обязательства одной стороны уменьшаются на сумму обязательств другой стороны;

ограничения по возможности выбора ликвидатором обязательств, которые прекращаются.

В связи с тем что производные финансовые инструменты покрыты единым договором, национальные законодательства ограничивают права ликвидатора компании по своему усмотрению выбирать, какие обязательства он прекращает, а какие нет. Иначе ликвидатор может прекращать обязательства, которые не выгодны для ликвидируемой компании, а оставлять действовать только те обязательства, которые предоставляют преимущества ликвидируемой компании.

В настоящее время в мире происходит обсуждение будущего рынка производных финансовых инструментов.

Ликвидационный неттинг является одним из ключевых элементов рынка производных финансовых инструментов, поэтому вполне возможно, что грядущие изменения также коснутся ликвидационного неттинга.

Процесс осуществления неттинга

Процесс осуществления ликвидационного неттинга включает несколько шагов:

прекращение обязательств, при котором лицо, которое не имело дефолта, объявляет о прекращении своих обязательств по договору;

оценка обязательств для сторон.

При ликвидационном неттинге требование и встречное требование должны быть денежными.

Это означает, что, например, невозможно зачесть денежное требование против обязательств поставки определенного имущества, за исключением случаев, когда такое имущество будет продано и вместо него получены определенные денежные средства.

Поэтому в договорах, которые содержат неденежные требования, могут включаться положения в случае несостоятельности о замене основного обязательства денежным обязательством и последующим неттингом этого обязательства против иных денежных обязательств;

определение суммы, которая должна быть уплачена в результате осуществления неттинга.

При этом если нарушившая сторона должна выплачивать сумму ненарушившей стороне, ненарушившая сторона может использовать обеспечение, которое было предоставлено нарушившей стороной. Оставшаяся разница в обеспечение должна быть перечислена ликвидатору.

Если обеспечение недостаточно для полного удовлетворения требований ненарушившей стороны, то требования ненарушившей стороны будут иметь такую же приоритетность удовлетворения, что и иные необеспеченные кредиторы.

Если ненарушившая сторона должна выплатить сумму нарушившей стороне в результате ликвидационного неттинга, такая сумма перечисляется ликвидатору.

Ликвидационный неттинг в России

Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. N 8-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О клиринге и клиринговой деятельности" ввел возможность ликвидационного неттинга в России (Закон о неттинге).

Положения о ликвидационном неттинге вступают в силу в августе 2011 г.

Закон о неттинге устанавливает следующие положения относительно ликвидационного неттинга:

  1. Ликвидационный неттинг возможен при соблюдении следующих условий:

(i) финансовые договоры, в отношении которых осуществляется ликвидационный неттинг, заключены на условиях генерального соглашения (единого договора). При этом условия такого генерального соглашения соответствуют примерным условиям договоров, утвержденных саморегулируемыми организациями профессиональных участников рынка ценных бумаг и иными иностранными организациями.

Список таких примерных условий договоров должен быть одобрен ФСФР, однако ожидается, что он будет включать стандартную документацию для срочных сделок на финансовых рынках (НАУФОР, АРБ, НВА), документы ISDA относительно производных финансовых инструментов, документы ICMA относительно сделок репо;

(ii) одной из сторон договора является:

a) российская кредитная организация;

b) профессиональный участник рынка ценных бумаг;

c) Банк России;

d) иностранное юридическое лицо, имеющее право в соответствии с личным законом осуществлять банковскую деятельность или профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, с местом учреждения в государствах, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), членами или наблюдателями Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) и (или) членами Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (Манивэл), и в государствах, с соответствующими органами (соответствующими организациями) которых ФСФР заключила соглашение, предусматривающее порядок их взаимодействия;

e) центральный банк иностранного государства, являющегося членом Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), членом или наблюдателем Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) и (или) членом Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (Манивэл), и государства, с соответствующими органами (соответствующими организациями) которого ФСФР заключила соглашение, предусматривающее порядок их взаимодействия;

f) международная финансовая организация (Европейский банк реконструкции и развития и т.д.);

(iii) запись о заключении финансового договора внесена в реестр, ведение которого осуществляется саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг, клиринговой организацией <1> или фондовой биржей.

<1> Похоже, в Законе о неттинге присутствуют опечатки, так как в некоторых статьях клиринговая организация упоминается, а в некоторых - нет.
  1. Ликвидационный неттинг прекращает обязательства на дату, определенную в соответствии с генеральным соглашением (единым договором), либо на дату, предшествующую дате принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а для кредитной организации - дате отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее.
  2. Ликвидационный неттинг возможен только в отношении всех договоров, заключенных в соответствии с генеральным соглашением (единым договором). То есть арбитражный управляющий не имеет права выбирать, какие обязательства прекращать, а какие нет;

требования, оставшиеся после осуществления ликвидационного неттинга, удовлетворяются в третью очередь наравне со всеми другими коммерческими кредиторами, не имеющими залогового обеспечения.

  1. Ликвидационный неттинг возможен по договорам, связанным с деривативными инструментами, сделками репо, и иным договорам, объектом которых являются ценные бумаги или иностранная валюта.

Ликвидационный неттинг также может применяться к договорам, соответствующим правилам организованных торгов и (или) правилам клиринга.

В качестве недостатков закрепления ликвидационного неттинга в Законе о неттинге необходимо отметить следующие:

в расчет при ликвидационном неттинге не включаются возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустоек (штрафов, пеней);

Закон о неттинге не отвечает на вопросы использования и структурирования обеспечения по деривативным сделкам;

не урегулированы сделки и вопросы ликвидационного неттинга, если стороной договора является физическое лицо.

***

Ликвидационный неттинг существует во многих странах мира. С 2011 г. положения о ликвидационном неттинге можно будет применять и в России.