Мудрый Юрист

Актуальные проблемы борьбы с подпольным игорным бизнесом

Ражков Р.А., кандидат юридических наук, судья Арбитражного суда Красноярского края.

Статья посвящена проблемам противодействия подпольному игорному бизнесу в России.

Ключевые слова: игорный бизнес, борьба с подпольным игорным бизнесом.

The article is devoted to the issue of combating the underground gambling business in Russia.

Конституцией Российской Федерации в ст. 34 гарантировано каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Вместе с тем на пути незаконного предпринимательства в целом и подпольного игорного бизнеса в частности государством выстроены серьезные барьеры в виде административной и уголовной ответственности, возможной ликвидации юридических лиц, нарушающих закон.

29 ноября 2010 г. на сайте Interfax-russia.ru размещено заявление Президента Российской Федерации Д.А. Медведева о необходимости привлечения к уголовной ответственности лиц, занимающихся подпольным игорным бизнесом. Поводом для столь жесткого заявления послужили многочисленные факты распространения в Москве подпольных казино. Дмитрий Медведев потребовал закрыть подпольные казино и отправить в тюрьму тех, кто их содержит <1>.

<1> См.: http:// www.interfax-russia.ru/ Moscow/ main.asp?id=193283.

В Сибирском регионе в целом и Красноярском крае в частности подпольный игорный бизнес продолжает функционировать, невзирая на запреты и постоянную борьбу правоохранительных органов с такими правонарушениями <2>.

<2> См.: http://kp.by/daily/theme/4700/.

Подпунктом 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что лицензированию подлежит в том числе деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с требованиями п. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты юридическими лицами исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Красноярский край не входит в перечень игорных зон, определенных п. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ. Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, осуществляемая на территории Красноярского края, подлежит обязательному лицензированию.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет привлечение к административной ответственности, вплоть до конфискации орудий производства (игровых автоматов и т.п.).

Следует отметить, что штраф для юридических лиц от сорока до пятидесяти тысяч рублей, предусмотренный в качестве ответственности, практически не останавливает нарушителей. Так, за 2010 год ООО "Б" было пять раз привлечено к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности (в пункте приема ставок и выплаты выигрышей участникам азартных игр приняты наличные денежные средства от клиента за ставку на спортивное событие) без специального разрешения.

Привлечение к административной ответственности за такого рода правонарушения сопряжено с определенными сложностями, связанными с закрытым характером подпольного бизнеса. Но разового установления факта деятельности по организации и проведению азартных игр достаточно для привлечения к административной ответственности виновных лиц, и в таком случае многое зависит от профессионализма сотрудников правоохранительных органов, оформляющих такое правонарушение.

Ошибки, допущенные при собирании административных материалов, несоблюдение процедуры составления протокола административного правонарушения зачастую являются основанием для отказа в привлечении к административной ответственности, не позволяют реализовать задачи законодательства об административных правонарушениях. Так, в отношении того же ООО "Б" в 2010 году было вынесено шесть решений об отказе в привлечении к административной ответственности, о причинах вынесения таких решений благодаря доступности актов арбитражных судов заинтересованный читатель может сам прочитать в конечных актах по делам с участием ООО "Б" на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Дополнительные возможности для избежания административной ответственности заложены в институте давности привлечения к административной ответственности. В силу ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации в перечисленных в этой части отраслях - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Так, по делу А69-929/2010-10 Третьим арбитражным апелляционным судом при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции было отменено решение Арбитражного суда Республики Тыва от 25 июня 2010 г., которым отказано в привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, суд посчитал доказанным наличие в действиях общества признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, но в связи с истечением срока привлечения к административной ответственности в удовлетворении заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва было отказано.

Да и сами "подпольщики" зачастую выдумывают хитроумные схемы, позволяющие, как может показаться на первый взгляд, избежать административной ответственности. Прокуратурой Октябрьского района г. Красноярска совместно с ОБЭП УВД по г. Красноярску, ОБПСПРИАЗ ОМ N 2 УВД по г. Красноярску, представителями ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска, во исполнение задания прокуратуры Красноярского края от 14.12.2009 "Об активизации надзора в сфере игорного бизнеса", Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", 06.09.2010 проведена проверка в помещении клуба ООО "В". Для участия в азартной игре в помещении клуба ООО "В" клиентам для начала было необходимо приобрести в магазине, принадлежащем индивидуальному предпринимателю С. (не у ООО "В"), один металлический юбилейный рубль 1991 года выпуска за 300 рублей. В дальнейшем этот рубль являлся своеобразным жетоном для члена клуба на 30 игр уже в самом клубе на компьютере, принадлежащем ООО "В". Смысл компьютерных игр заключался в совпадении знаков, символов, отображаемых на экране компьютера, что позволяло набрать определенное количество баллов (очков), то есть компьютер имел признаки игорного оборудования. Кстати, клиент согласно материалам дела А33-15153/2010 произвел 30 игр без выигрыша. Указанные обстоятельства расценены органом прокуратуры как осуществление ООО "В" деятельности по организации и проведению азартных игр на компьютерах с игровыми программами "Resedent", "Crazy fruit", "Lucke nounter", "Crazy monkey", "Rock Climber", "Garage".

Что касается возможной конфискации, то в настоящее время конфискация игровых автоматов практически не осуществляется, чему есть несколько причин.

Во-первых, неудачная формулировка санкции ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ (конфискация орудий производства). Очевидно, что игорный бизнес ничего не производит. По крайней мере, компьютеры, используемые на современном этапе развития игорного бизнеса, точно к орудиям производства отнести можно лишь с большой натяжкой.

Во-вторых, изначально пассивная позиция правоохранительных органов. В Постановлении от 12 мая 2010 г. по делу А33-21439/2009 Третий арбитражный апелляционный суд констатировал: из материалов дела следует, что в ходе проверки должностным лицом административного органа составлен протокол от 03.12.2009 N 1 о наложении ареста на компьютер: монитор SVD N 82605885240, системный блок N 08115911700000003873 переданы на ответственное хранение. При рассмотрении дела и вынесении решения суд обязан в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ решить вопрос о вещах, на которые наложен арест. Из материалов дела не усматривается необходимость конфискации. Административный орган не настаивает на конфискации компьютера в доход государства. Следовательно, арест, наложенный на имущество, подлежит снятию, что означает возможность свободного распоряжения индивидуальным предпринимателем С. своим имуществом.

В-третьих, сложившаяся судебная практика, когда оборудование "двойного назначения" не конфискуется ввиду того, что оно может применяться не только для осуществления противозаконной деятельности, но и для иных целей. Так, используемые в настоящее время организаторами подпольного игорного бизнеса компьютеры (вместо игровых автоматов), являющиеся по своему содержанию универсальными орудиями производства, могут успешно применяться и для незапрещенной законом деятельности, например для организации доступа ко Всемирной компьютерной сети - Internet. В таком случае суды не рискуют конфисковать имущество, которое может быть использовано в законных сферах бизнеса. Используется ли оно таким образом? Ответ на этот вопрос остается за пределами судебного процесса, но презумпции добросовестности и невиновности действуют и в таких случаях.

В-четвертых, непрофессионализм, о котором говорилось ранее.

Вместе с тем единичные случаи конфискации все же случаются и даже поддерживаются судами вышестоящих инстанций <3>.

<3> См: Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 14 сентября 2010 г. N 13-ад10-2 // СПС "КонсультантПлюс".

К уголовной ответственности лица, осуществляющие незаконную предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр, осуществляемую без лицензии, могут быть привлечены в случае извлечения прибыли от такой деятельности в крупном (один миллион пятьсот тысяч рублей) или особо крупном (шесть миллионов рублей) размере.

В отличие от привлечения к административной ответственности для привлечения к уголовной ответственности одного профессионализма уже недостаточно. Необходима профессиональная удача, поскольку доказать факт извлечения прибыли от такой деятельности в крупном или особо крупном размере довольно сложно. В отличие от незаконного оборота спиртосодержащей продукции, где возможно обнаружение складов с хранящейся готовой продукцией, в подпольном игорном бизнесе в силу известных причин складов готовой продукции нет. Да и сами организаторы подпольного игорного бизнеса не заинтересованы в раскрытии своих доходов от незаконной предпринимательской деятельности. Так, ООО "В" в судебных заседаниях не участвует, акты арбитражного суда не обжалует и вообще старается минимизировать свои контакты с правоохранительными органами и судом. В таких условиях добыть доказательства размера извлеченной прибыли на практике довольно сложно.

Возможно, эффективным средством борьбы с незаконной предпринимательской деятельностью в данной сфере могла бы стать принудительная ликвидация юридического лица по решению суда. Но и здесь имеются определенные сложности.

ИФНС России по г. Железногорску Красноярского края обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с иском к ООО "З" о ликвидации.

Решение о ликвидации ООО "З" по делу А33-9410/2010 было отменено Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.11.2010 <4>. При вынесении Постановления судом апелляционной инстанции была учтена правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в пункте 3 информационного письма от 13.08.2004 N 84 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которой при рассмотрении заявлений о ликвидации юридических лиц по мотиву осуществления ими деятельности с неоднократными нарушениями закона, иных правовых актов необходимо исследовать характер нарушений, их продолжительность и последующую после совершения нарушений деятельность юридического лица. Юридическое лицо не может быть ликвидировано, если допущенные им нарушения носят малозначительный характер или вредные последствия таких нарушений устранены.

<4> См.: Постановление 3ААС // http:// kad.arbitr.ru/ ?id= 2AE09968- 0106- 4D51- A9D5- BE6EA4A3F9CA.

В случае с ликвидацией юридического лица по основанию осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), то есть длящегося правонарушения, о неоднократности нарушения закона говорить не приходится. Вместе с тем позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, направленная на сохранение действующих юридических лиц, осуществляющих законную предпринимательскую деятельность, конечно же, должна учитываться.

Третий арбитражный апелляционный суд установил, что ООО "З" является действующим, представляет в инспекцию налоговую и бухгалтерскую отчетность, исправно платит налоги. Инспекцией не доказано, что общество не выполняет обязательств по выплате заработной платы работникам, работающим по трудовому договору, по уплате платежей в бюджет и внебюджетные фонды. Наличие долговых требований кредиторов также не предъявлено, то есть отсутствуют обстоятельства, указывающие на необходимость ликвидации общества, кроме основания, по которому налоговый орган обратился в суд. Следует отметить, что представителем налогового органа в судебном заседании подтверждены указанные факты, налоговый орган действительно обратился в арбитражный суд только в связи с осуществлением ООО "З" незаконной предпринимательской деятельности, являющимся самостоятельным основанием ликвидации юридического лица, предусмотренным п. 2 ст. 61 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представляется, что ответ на вопрос об уплате налогов, связанных с незаконной предпринимательской деятельностью, осуществляемой без лицензии, не столь однозначен. Маловероятно, чтобы такие налоги были уплачены, поскольку уплатить их без легализации доходов, полученных от незаконной предпринимательской деятельности, невозможно, а легализация доходов - это дополнительные риски для лиц, и без того осуществляющих свою деятельность незаконно. Но поскольку в административном и уголовном праве действует презумпция невиновности (а в гражданском - презумпция добросовестности), до вступления в законную силу решений о привлечении соответствующих лиц к ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации или ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации оснований сомневаться в том, что лицо, осуществляющее незаконную предпринимательскую деятельность (деятельность без лицензии), уплатило налог без учета прибыли от незаконной предпринимательской деятельности - не имеется.

Следует отметить, что иногда организаторы игорного бизнеса все же стараются организовать бизнес в рамках правового поля. В связи с объективными сложностями, связанными с получением лицензии от компетентных российских органов, они заключают агентские договоры с юридическими лицами, имеющими соответствующую лицензию, и при осуществлении в дальнейшем деятельности по организации азартных игр выступают в качестве агента, а не самостоятельно.

Передача лицензиатом прав по лицензии иному лицу действующим законодательством не предусмотрена, так как в данном случае хозяйствующие субъекты, заключая гражданско-правовые договоры с лицензиатами, получали бы возможность осуществлять лицензируемые виды деятельности без лицензии. Такое соглашение по своей правовой форме является недействительной (ничтожной) сделкой и не порождает никаких правовых последствий за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью.

Не исключено, что такие соглашения заключаются (если они вообще заключаются) исключительно с целью породить правовые последствия, связанные именно с недействительностью такой сделки. В Постановлении от 26.11.2010 по делу А33-9410/2010 Третий арбитражный апелляционный суд, оценив в совокупности агентский договор N 12 от 01.12.2009, заключенный между ТОО "Букмекерская контора "Г" (лицензия ТИК N 0000001 от 03.04.2007, выдана Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан) и ООО "З", в совокупности с датой выявления нарушения Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" (март 2010 г.), установил, что период осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах незначителен (с декабря 2009 г. по март 2010 г.). Таким образом, с учетом презумпции добросовестности участника гражданского правоотношения, ничтожный агентский договор сыграл роль, известную еще по хрестоматийным примерам фальсификации доказательств, позволяющих носить огнестрельное оружие, не опасаясь привлечения к уголовной ответственности: достаточно держать в кармане заявление, датированное "сегодняшним" числом о находке пистолета. В случае с организацией незаконного игорного бизнеса такая частая смена дат агентских договоров не требуется: исходя из формирующейся судебной практики, три-четыре месяца агентский договор можно и не обновлять, срок нарушения федерального лицензионного законодательства в этом случае будет незначительным.

Вместе с тем необходимо отметить, что судебная практика формируется с учетом требований единообразия в толковании и применении законодательства. Невзирая на самостоятельность судьи при вынесении решений, суд не должен выносить решения, идущие вразрез с уже сформировавшейся практикой применения законодательства, поскольку это делает неопределенными правила, регулирующие нормальный гражданский оборот и устанавливающие правовой статус юридических лиц, в том числе требования по лицензированию отдельных видов деятельности.

Представляется, что сложившаяся судебная практика будет пересмотрена после изменения гражданского законодательства. Согласно проекту в ГК РФ <5> п. 1 ст. 61 будет недвусмысленно требовать от суда ликвидации юридического лица, осуществляющего свою деятельность без лицензии.

<5> См.: http:// arbitr.ru/ _upimg/ F1D1873F3B7610EA129A1457192E2435_ РазделI.pdf.