Мудрый Юрист

Монополистическая деятельность обладателей исключительных прав: правовые проблемы противодействия

Писенко К.А., кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой административного и финансового права РУДН.

В статье обосновывается необходимость развития в отечественном антимонопольном законодательстве наряду с существующими механизмами противодействия недобросовестной конкуренции также специальных механизмов защиты конкуренции, прав и законных интересов третьих лиц от монополистических злоупотреблений обладателей прав на объекты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Ключевые слова: исключительные права, антимонопольное законодательство, зарубежный опыт, ограничение конкуренции, монополистическая деятельность.

The necessity of development in domestic antitrust laws, along with the existing mechanism to combat unfair competition and special mechanisms for the protection of competition, rights and legitimate interests of third parties from monopolistic abuses of rights holders of intellectual activity and means of individualization.

Действующее антимонопольное законодательство, устанавливая систему запретов и публично-правовые механизмы противодействия в отношении хозяйствующих субъектов (групп лиц), злоупотребляющих своим доминирующим положением на рынке, изымает из-под действия данных запретительных норм и контрольно-надзорных механизмов случаи совершения хозяйствующими субъектами действий по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Казалось бы, норма обоснованна, ибо вполне соответствует монопольному характеру прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Как известно, специальное законодательство в данной области устанавливает исключительный характер прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, формируя одну из групп легальных монополий, наряду с легальными естественными и государственными монополиями <1>. Более того, монопольные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации защищаются государством с помощью разнообразных правовых средств <2>, в том числе механизмами противодействия недобросовестной конкуренции, установленными в антимонопольном законодательстве России, в частности в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <3> (ст. 14, ст. 23, гл. 9 и др.). Напомним, что наряду с прочим ст. 14 Закона о защите конкуренции запрещает: продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну; недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

<1> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право: Правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий: Учеб. для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: РДЛ, 2003; Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций. М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010. 414 с. (плюс CD). Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ / Под ред. С.В. Запольского; СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. I). Ст. 5496.
<2> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право: Правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий: Учеб. для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: РДЛ, 2003; Писенко К.А. Охрана объектов исключительных прав публично-правовыми средствами антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности как механизм стимулирования инновационной деятельности // Российская юстиция. 2010. N 1. С. 12 - 15.
<3> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

Итак, казалось бы, изъятия случаев совершения хозяйствующими субъектами действий по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг из-под действия запретов на злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением вполне понятны и обоснованны. По логике законодателя, если лицо является законным монополистом - законно обладает монопольным правом, то оно не может подлежать ответственности и ограничительным мерам государства по злоупотреблению этим монопольным правом. Однако такая позиция, мягко говоря, не бесспорна с самых разнообразных точек зрения.

Во-первых, она не вписывается в концепцию недопустимости злоупотребления правом, реализованную, в частности, в действующем гражданском законодательстве России, а как следует из ст. 2 Закона о защите конкуренции, последний основывается на Гражданском кодексе.

Во-вторых, добросовестное обладание лица монопольным правом на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, признание, уважение и охрана этого права государством отнюдь не означает, что общество избавляется от опасности того, что добросовестный правообладатель будет недобросовестно этим правом распоряжаться, злоупотреблять им, например, воздвигать барьеры входа на рынок новым игрокам, вход которых напрямую зависит, например, от прямого или косвенного доступа к технологиям, которыми монопольно обладает добросовестный правообладатель, или производным от данных технологий.

В-третьих, следует признать, что борьба с недобросовестной конкуренцией в сфере использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации и борьба с монополистической деятельностью добросовестных правообладателей на эти права - это не одно и то же, так же как монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция - это различные рыночные и правовые явления, что следует, в частности, из содержания ст. 4, ст. 10, ст. 11, ст. 14 и других статей Закона о защите конкуренции, а также положения Парижской конвенции об охране промышленной собственности 1883 г. <4>, в частности, ст. 10. bis и др., к которым восходят легальные конструкции отечественного антимонопольного законодательства, направленные против недобросовестной конкуренции. Следовательно, механизмы противодействия недобросовестной конкуренции по российскому праву не предназначены и не могут быть применены для противодействия монополистической деятельности в рассматриваемой сфере.

<4> Конвенция по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883) (ред. от 02.10.1979) // Закон. 1999. N 7 (извлечение).

В-четвертых, зарубежный опыт ведущих держав с развитой системой экономики и конкурентно-правового регулирования содержит недвусмысленные положения, запрещающие монополизм и ограничения конкуренции в рассматриваемой области, что отражает объективность осознания государством угрозы обществу, развитию экономики и конкуренции от злоупотреблений со стороны монопольных обладателей прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Соответствующие положения содержатся, в частности, в праве США, Германии, Японии, Франции, Великобритании, других стран ЕС, самого Евросоюза как квазигосударственного образования, имеющего собственную антимонопольную систему <5>. "В развитых странах, - отмечает Г.И. Никеров, - монопольная власть владельца интеллектуальной собственности обычно ограничена, в частности, он не может, используя ее, наносить вред конкурентам" <6>.

<5> Подробнее о зарубежном опыте в данной области см.: Никеров Г.И. Антиконкурентное использование интеллектуальной собственности // Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общей редакцией В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М.: МЦФЭР, 2004. С. 525 - 530.
<6> Никеров Г.И. Указ. соч. С. 525.

Наконец, в-пятых, современная отечественная история антимонопольного регулирования еще совсем недавнего прошлого свидетельствует о наличии пусть не вполне совершенных, но тем не менее установленных правовых механизмов антимонопольного контроля в отношении рассматриваемой категории лиц.

С учетом изложенного весьма странным выглядит отсутствие в современном отечественном антимонопольном законодательстве специальных правил о борьбе с монополизмом в данной области. Еще более странным выглядит указание ч. 4. ст. 10 без каких-либо оговорок, что требования этой статьи, которая, напомним, запрещает различные формы злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке, не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Т.е. дорога к злоупотреблениям открывается самая свободная.

Между тем еще недавно, как мы отметили выше, некоторые сдерживающие "монополизм интеллектуалов" механизмы в российском законодательстве существовали. Так, еще в первой редакции первого в современной России проконкурентного законодательного акта - Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <7> в ст. 2 "Сфера применения Закона" устанавливалось, что он не распространяется на отношения, регулируемые нормами правовой охраны изобретений, промышленных образцов, товарных знаков и авторских прав, за исключением тех случаев, когда соответствующие права умышленно используются их обладателями в целях ограничения конкуренции. Итак, мы видим, что законодатель вполне осознавал возможность не только недобросовестной конкуренции, но и ограничения конкуренции в сфере прав на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и авторские права, в том числе проистекающие и от их добросовестных обладателей. Важно отметить, что в качестве критерия виновности здесь законодатель указывает умышленность - умысел лица на ограничение конкуренции в сфере использования или введения в оборот указанных исключительных, монопольных прав.

<7> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499 (редакция 18.04.1991 - 22.08.1992).

В 1995 г. редакция этой нормы претерпела некоторые изменения, которые ослабили позиции антимонопольщиков по контролю за "монополизмом интеллектуалов", поскольку суживали возможность применения антимонопольного законодательства к отношениям, связанным с объектами исключительных прав, до контроля и защиты только от соглашений, связанных с их использованием, направленных на ограничение конкуренции. В ред. 1995 г. ст. 2 Закона гласила: "Настоящий Закон не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции" <8>. Тем самым монополизм в форме злоупотребления доминирующим положением уже уходил из-под действия антимонопольных норм.

<8> Пункт 2 ст. 2 в ред. Федерального закона от 25.05.95 N 83-ФЗ.

Следующее изменение ст. 2 Закона последовало в 2002 г. Здесь, однако, сохранился тот же узкий подход, ограничивающий контроль в рассматриваемой области контролем только за соглашениями. Согласно новой редакции, Закон не распространялся на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции либо приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции <9>.

<9> Пункт 2 ст. 2 в ред. Федерального закона от 09.10.2002 N 122-ФЗ. Как мы видим, по сравнению с предыдущей редакцией п. 2 ст. 2 добавилось положение, что Закон распространяется на отношения, связанные с использованием исключительных прав также тогда, когда приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции. Здесь, вероятно, новая редакция была связана с устранением коллизии между запретом ст. 10 на совершение актов недобросовестной конкуренции, в том числе связанных с приобретением, использованием и нарушением исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и ст. 2, которая по общему правилу изымала из-под действия Закона отношения, связанные с объектами исключительных прав.

С принятием в 2006 г. нового Закона о защите конкуренции позитивных изменений не добавилось. С одной стороны, из статьи, посвященной сфере применения Закона, исчезло положение, что он не применяется к отношениям в сфере введения, использования, охраны объектов исключительных прав. С другой стороны, таким образом, появилась специальная норма, исключающая отношения по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг из системы противодействия и защиты от злоупотреблений хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

Никаких других ограничений на использование антимонопольных механизмов в отношении осуществления указанных прав Закон, правда, не содержит. Таким образом, комплексный анализ положений ст. 3 "Сфера применения закона", ч. 4 ст. 10 и других положений Закона о защите конкуренции дает основания утверждать, что за исключением сферы противодействия злоупотреблениям доминирующим положением, остальные положения Закона применимы к отношениям к сфере осуществления исключительных прав. В том числе к этим отношениям применимы и механизмы контроля за ограничивающими конкуренцию соглашениями и согласованными действиями хозяйствующих субъектов, за актами, действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями с участием должностных лиц и органов публичной администрации.

По видимости, Закон, кроме изъятий ч. 4 ст. 10, в целом дает много возможностей противодействия ограничениям конкуренции со стороны "легально-интеллектуальных монополистов". Однако эта видимость во многом обманчива.

Во-первых, изъятие ч. 4 ст. 10 является весьма существенным, если не определяющим в векторе антимонопольной политики по отношению к обладателям исключительных прав. Сам характер этих прав связан с исключительностью, монопольным статусом этого права, наделением этим правом одного субъекта - монополиста. Следовательно, основной объем злоупотреблений этим правом в целях ограничения конкуренции - это злоупотребление одного лица - обладателя, именно злоупотребление доминирующим монопольным положением, а не соглашения и согласованные действия, и тем более не действия органов власти. И именно в отношении этих т.н. индивидуальных злоупотреблений правообладателей закон устанавливает полное изъятие от действия закона.

Во-вторых, Закон о защите конкуренции (ст. 12) даже при регламентации запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия устанавливает допустимость всех, за исключением соглашений финансовых организаций, "вертикальных" договоров коммерческой концессии, заключенных в письменной форме. Следовательно, с помощью этих соглашений возможно ограничивать конкуренцию в сфере использования исключительных прав. Трудно спорить в целом с данным иммунитетом, однако он сформулирован слишком общо, что дает возможность прописывать в таких соглашениях такие условия, которые могут противоречить общим целям, задачам, принципам конкуренции в том понимании, в котором ее защищает закон в целом. Значит, необходимо, делая такие изъятия, создавая иммунитеты, более детально, конкретно, учитывая многообразие жизненных ситуаций и способов ограничения конкуренции, формулировать эти изъятия, делая исключения в исключениях, так, чтобы разрешая соглашения, напрямую связанные со сферой использования исключительных прав, не разрешить более необходимого.

Наконец, в-третьих, следует сказать, что Закон не содержит вообще никаких специальных правил в отношении контроля за ограничениями конкуренции в сфере осуществления прав на объекты исключительных прав, ограничивая все специальное регулирование в этой области указанными выше изъятиями и иммунитетами. Отсюда даже те немногие общие механизмы антимонопольного контроля, которые теоретически могут быть использованы для противодействия "интеллектуально-легальному монополизму", будучи созданы для других целей, не содержащие специальных правил и не приспособленные к задачам такого противодействия, практически использованы быть не могут.

Между тем образцов для формирования таких механизмов немало. Они были, как мы видели, пусть в весьма зачаточном состоянии, и в российском опыте, в особенности в редакции Закона о конкуренции 1991 г. В гораздо более полном и разработанном виде системы специальных антимонопольных запретов и механизмов антимонопольного контроля созданы в развитых в экономическом и правовом отношении зарубежных государствах.

Неразвитость российских механизмов антимонопольного контроля в данной области порождает много негативных рыночных явлений, в том числе неконтролируемое ценообразование на товары - результаты интеллектуальной деятельности и прямой ущерб потребителей, и создание барьеров для выхода на рынки новых конкурентов, что, в свою очередь, также влечет ущерб потребителей, не способствует развитию инновационной экономики, для которой необходимы в том числе и эффективные и разработанные по разным актуальным направлениям правовые регуляторы использования объектов исключительных прав <10>. Среди негативных последствий рассматриваемого пробела российского антимонопольного регулирования, между прочим, и огромный масштаб недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным введением в оборот, использованием, распространением объектов исключительных прав <11>. Очевидно, что одной из причин широкого распространения подделок, контрафактов, "пиратских" дисков и компьютерных программ, иных форм недобросовестной конкуренции является в том числе слабый уровень защищенности социума от монополистической деятельности обладателей исключительных прав, которые имеют сегодня в России много законных возможностей как для ограничения конкуренции на рынках результатов интеллектуальной деятельности и тем самым лишают потребителей возможности выбора более дешевого и/или качественного продукта, так и непосредственно завышения цен на лицензионное программное обеспечение, аудио- и видеопродукцию, навязывания иных условий распространения своего продукта, непосредственно ущемляя интересы конечного потребителя.

<10> По этому вопросу см.: Писенко К.А. Охрана объектов исключительных прав публично-правовыми средствами антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности как механизм стимулирования инновационной деятельности // Российская юстиция. 2010. N 1. С. 12 - 15.
<11> В целом о проблеме влияния института исключительных (монопольных) прав на недобросовестную конкуренцию см.: Паращук С.А. Предпосылки недобросовестной конкуренции // Предпринимательское право. 2006. N 2.