Мудрый Юрист

О двух подходах к пониманию правовой сущности вспомогательных репродуктивных технологий

Кириченко Ксения Алексеевна, старший преподаватель кафедры правоведения экономического факультета Новосибирского государственного университета.

В статье выделяются и анализируются два подхода к пониманию правовой сущности вспомогательных репродуктивных технологий. "Медикализированный" подход предполагает понимание ВРТ как методов лечения бесплодия, а их применения - как способа реализации права на здоровье. Более широкий, "фамилизированный", подход включает в себя понимание применения вспомогательной репродукции как реализации права на создание семьи и уважение созданной таким образом семейной жизни. Оба подхода иллюстрируются примерами из доктрины, законодательства и судебной практики различных стран.

Ключевые слова: вспомогательные репродуктивные технологии, репродуктивные права, право на здоровье, право на создание семьи, право на уважение семейной жизни.

On two approaches to understanding of legal nature of assisted reproductive technologies

K.A. Kirichenko

The two approaches to understanding of legal nature of assisted reproductive technologies are marked and analyzed in the paper. "Medicalized" approach presupposes understanding of assisted reproduction as a method of infertility treatment, and its application - as exercising of right to health. The broader "familized" approach includes understanding of assisted reproduction application as exercising of right to found a family and to respect for family life established by this way. The both approaches are illustrated with examples of doctrine, legislation and court practice in different countries.

Key words: assisted reproductive technologies, reproductive rights, right to health, right to found a family, right to respect for family life.

Развитие и внедрение в практику вспомогательных репродуктивных технологий (далее - ВРТ) ставит перед правоведами и законодателями многих стран новые вопросы. В свою очередь, проведение научного анализа правового регулирования ВРТ требует в качестве первого исследовательского шага формулировки терминологического аппарата, поэтому актуальной задачей становится определение правовой сущности вспомогательной репродукции. Проведенный анализ различных источников позволяет выделить в этом отношении два концептуальных подхода, которые могут быть условно обозначены как "медикализированный" и "фамилизированный".

"Медикализированный" подход, как и следует из предложенного для него обозначения, делает акцент на технологической, медицинской составляющей ВРТ, а сами они рассматриваются как способ лечения бесплодия. Восприятие данного подхода законодательством, а также правоприменительной практикой может быть характерно для начального этапа развития правового регулирования отношений, складывающихся при использовании ВРТ, либо может являться воплощением намерения законодателя ограничить применение методов вспомогательной репродукции минимально возможным количеством случаев, максимально при этом сохраняя традиционные конструкции и смыслы семьи, семейных отношений и самой репродукции. Так, к примеру, один из российских исследователей отмечает: "Вспомогательные репродуктивные технологии не являются альтернативным способом рождения детей. Их применение направлено на коррекцию естественной репродуктивной деятельности человека, заключающуюся в терапии бесплодия либо предупреждении рождения детей с наследственной патологией. При этом суть применения методов ВРТ состоит в имитации естественного процесса оплодотворения... При таком подходе применение методов ВРТ, основанных на искусственном оплодотворении, возможно только в отношении женщин либо гетеросексуальных пар" <1>.

<1> Дикова И.А. К вопросу о субъектах правоотношений в сфере применения вспомогательных репродуктивных технологий // Юрист. 2008. N 11.

При реализации данного подхода нормативно-правовые акты могут использовать, к примеру, такие определения ВРТ: "один из методов терапии бесплодия, при котором отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне организма" <2>; "медицинские технологии, которые применяются в целях разрешения проблемы бесплодия" <3>; "комплекс медицинских мероприятий по диагностике, лечению и реабилитации, направленных на коррекцию репродуктивной деятельности граждан" <4>, а вспомогательное зачатие может пониматься как "беременность, наступившая в результате какого-либо вмешательства медицинских технологий, как в теле, так и вне его, которые полностью или частично заменяют сексуальный контакт в качестве средства зачатия" <5>. Иными словами, определение ВРТ дается через понятия способа лечения бесплодия или, в более мягком варианте, - медицинских технологий.

<2> См.: Приказ Минздрава РФ от 26 февраля 2003 г. "О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия" (далее - Приказ о ВРТ) // Российская газета. 2003. 6 мая. Практически идентичные определения даются в проектах российских Федеральных законов "Об охране репродуктивного здоровья населения Российской Федерации" (URL: http:// mpamur.ru/ wp-content/ uploads/ 2010/ 01/ zakon_ o_ zdorovie.doc) и "О вспомогательных репродуктивных технологиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении" // Медицинское право. 2008. N 2.
<3> Статья 2 Закона Республики Армения "О репродуктивном здоровье и репродуктивных правах человека" // URL: http:// www.parliament.am/ legislation.php?sel= show&ID= 1339&lang= rus.
<4> Статья 1 Закона Республики Казахстан "О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления" // Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2004. N 13. Ст. 73.
<5> § 20-156 Кодекса американского штата Виргиния // URL: http://l eg1.state.va.us/ cgi-bin/ legp504.exe?000+ cod+ T0C20000000009000000000000.

Именно этот подход доминирует в настоящее время во многих европейских странах, где ВРТ могут пониматься как "применение медицинских методов для достижения беременности иными, чем половое сношение, способами" <6>; "совокупность способов и условий применения новых медицинских технологий для поддержки репродукции, при которых осуществляется искусственная инсеминация либо один из методов оплодотворения in vitro" <7>; "определенные в законе процедуры (искусственная инсеминация, ЭКО, перенос гамет), осуществляемые в медицинском учреждении, получившем аккредитацию, в условиях, установленных законом" <8>. Подобное "медикализированное" понимание ВРТ было продемонстрировано и в докладе М. Хэнкок, подготовленном для обсуждения в Парламентской ассамблее Совета Европы в 2004 г.: "...вспомогательные репродуктивные технологии - термин, включающий в себя все медицинские технологии, позволяющие бесплодным парам осуществлять репродукцию" <9>. Применение данного подхода предопределяет и возможность действия специальных правил установления родительства в отношении ребенка лишь тогда, когда его зачатие происходило в медицинской организации - репродуктивной клинике, имеющей соответствующую аккредитацию или лицензию.

<6> § 1(1) Закона Австрии о репродуктивной медицине // URL: http:// homepage.univie.ac.at/ elisabeth.hol-zleithner/ Fortpflanzungsmedizingesetz.pdf.
<7> Статья 2(а) Закона Бельгии о медицинской вспомогательной репродукции и распоряжении излишними эмбрионами и гаметами // URL: http:// www.ejus-tice.just.fgov.be/ mopdf/ 2007/ 07/ 17_1.pdf.
<8> Статья 2 Закона Испании о процедурах вспомогательного оплодотворения // URL: http:// www.boe.es/ boe/ dias/ 2006/ 05/ 27/ pdfs/ A19947-19956.pdf.
<9> Surrogacy arrangements in Europe and worldwide: Medical, social, ethical and legal aspects: Situation and outlook: Report. AS/Soc (2004) 18. 30 September 2004. P. 2.

Таким образом, в рамках первого подхода ВРТ можно рассматривать как один из способов лечения, что в юридическом смысле предполагает реализацию субъектом своего права на здоровье в возникающих отношениях. К примеру, М.Н. Малеина рассматривает суррогатное материнство (но это утверждение применимо и к любым другим ВРТ) как один из "способов использования своего здоровья" <10>.

<10> Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2001. С. 77.

Однако существует и более широкое понимание правовой сущности методов вспомогательной репродукции, отраженное в "фамилизированном" подходе. Здесь предполагается, что для права как такового медицинская составляющая вспомогательной репродукции имеет второстепенное значение, а использование соответствующих методов может рассматриваться как реализация субъективных прав - права на здоровье, но также и права на создание семьи и репродуктивных прав.

Право на создание семьи не закреплено прямо в российской Конституции <11>, однако гарантируется международными документами в области прав человека. Так, данное право признается ст. 16 Всеобщей декларации прав человека <12>, а комментаторы Декларации отмечают, что оно "покрывает собой все шаги, направленные на создание семьи, которые могут быть разбиты на две группы: действия, касающиеся пары, как отправной точки для семьи, и действия, касающиеся репродукции, а также искусственной репродукции, усыновления или признания материнства и отцовства" <13>. Право основывать семью признается за мужчинами и женщинами, достигшими брачного возраста, и ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах <14>, при этом Комитет ООН по правам человека разъясняет, что "право основывать семью подразумевает в принципе возможность произведения потомства и совместного проживания" <15>. Право на создание семьи в рамках, ограниченных национальным законодательством, гарантируется Конвенцией Совета Европы о защите прав человека и основных свобод (ст. 12) <16>, а также Конвенцией СНГ о правах и основных свободах человека (ст. 13) <17>.

<11> Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. 2009. 21 янв.
<12> Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г. // Российская газета. 1995. 5 апр.
<13> The Universal Declaration of Human Rights: A Common Standard of Achievement. London, 1999. P. 340.
<14> Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. // Ведомости ВС СССР. 1976. N 17. Ст. 291.
<15> Пункт 5 Замечаний общего порядка N 19 к ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах // URL: http:// www1.umn.edu/ humanrts/ russian/ gencomm/ Rhrcom19.html.
<16> Конвенция Совета Европы о защите прав и основных свобод человека от 4 ноября 1950 г. (далее - ЕКПЧ) // СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2143. Согласно практике Европейского суда по правам человека "право пары на зачатие ребенка и использование для этого медицинской вспомогательной репродукции" входит в сферу ст. 8 в части права на уважение частной и семейной жизни. См.: S.H. and Others v. Austria: application No. 57813/00; judgment of 1 April 2010 // URL: http:// cmiskp.echr.coe.int/ tkp197/ search.asp?skin= hudoc-en.
<17> Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека от 26 мая 1995 г. // СЗ РФ. 1999. N 13. Ст. 1489.

Таким образом, по своей сути ВРТ представляют собой один из способов реализации права на создание семьи - они позволяют сделать так, чтобы у лица появились дети, а последствия применения ВРТ, как и следует из предназначения последних, предполагают реализацию права на уважение уже созданной семейной жизни <18> и возможность установления юридических отношений этого лица с ребенком. Наряду с ВРТ появление в семье ребенка может с юридической точки зрения быть результатом реализации права на создание семьи при "естественной" репродукции, а также при усыновлении. Однако в первом случае речь идет лишь о двух субъектах: будущих матери и отце ребенка, право же не вмешивается в процесс зачатия и проявляет свое регулятивное воздействие лишь в вопросе установления материнства и отцовства после рождения ребенка. Во втором случае, при усыновлении, речь идет о появлении в семье ребенка, к рождению которого не причастны лица, претендующие на особый статус в отношении его. Таким образом, юридически значимой особенностью ВРТ как способа реализации права на создание семьи является особый субъектный состав отношений: появление в самом процессе репродукции третьих лиц, осуществляющих свои действия для реализации предполагаемыми родителями их права на создание семьи (а затем - и уважение семейной жизни).

<18> Право на уважение семейной жизни или право не подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в семейную жизнь см., напр.: Всеобщая декларация прав человека (ст. 12), Международный пакт о гражданских и политических правах (ст. 17), ЕКПЧ (ст. 8), Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека (ст. 9).

Начало XXI в. сопровождается переходом законодателей и правоприменителей ряда стран и территорий именно к такой трактовке понимания ВРТ.

Так, "медикализированный" подход к определению методов вспомогательной репродукции сменился на "фамилизированный" в рамках реформы законодательства о ВРТ, проведенной в 2002 г. в австралийском штате Западная Австралия. В Законе о репродукции человека "медикализированное" восприятие ВРТ (как средства преодоления бесплодия пары или опасности передачи ребенку генетического заболевания) заменено более широким подходом (ВРТ понимаются теперь уже как средство осуществления желания стать родителями, доступное не только лицам, страдающим медицинским бесплодием, но и одиноким женщинам, а также однополым женским парам). Как указано в преамбуле соответствующего Закона в действующей редакции, "принимая настоящее законодательство, Парламент стремится к оказанию помощи и поддержки лицам, желающим быть родителями" <19>.

<19> URL: http:// www.austlii.edu.au/ au/ legis/ wa/ num_act/ aaaglra20023o2002389/ s72.html. По выражению М.Н. Малеиной, "бесплодие не является болезнью", а потому искусственное зарождение человека как метод ВРТ "не лечит, а удовлетворяет лишь желание иметь ребенка". См.: Малеина М.Н. Правовое регулирование отношений, возникающих при искусственном зарождении детей // Правоведение. 1983. N 5. С. 73.

Также в 2002 г. в канадской провинции Квебек в законодательстве была закреплена концепция так называемого "родительского проекта" (le projet parental) <20>. Родительский проект, касающийся вспомогательной репродукции, существует с момента принятия одним лицом либо супругами по взаимному согласию, решения о том, чтобы иметь ребенка через использование генетического материала третьего лица, не являющегося стороной такого проекта (ст. 538 ГК Квебека). Действующее законодательство использует термин "вспомогательное зачатие" (вместо использовавшегося ранее понятия "медицинское вспомогательное зачатие"), и это позволяет распространять соответствующее определение на три разные ситуации: медицинское вспомогательное зачатие; "кустарное" (artisanal) вспомогательное зачатие, произведенное без медицинского вмешательства (так называемое искусственное оплодотворение в "домашних" условиях); "дружеское" (amicable) вспомогательное оплодотворение, при котором мужчина предоставляет потенциальной матери генетический материал путем сексуального контакта <21>.

<20> Code civil du Quebec, L.R.Q., c. C-1991. Livre deuxieme. De la famille. Titre deuxieme. De la filiation. Chapitre premier.1. De la filiation des enfants nes d'une procreation assistee // URL: http:// www.canlii.org/ fr/ qc/ legis/ lois/ lrq-c-c-1991/ derniere/ lrq-c-c-1991.html (далее - ГК Квебека).
<21> См. подр.: Leckey R. Where the Parents Are of the Same Sex: Quebec's Reforms to Filiation // International Journal of Law, Policy and the Family. 2009. Vol. 23, N. 1. P. 67.

Нормы ГК Квебека в принципе позволяют установить отцовство мужчины, предоставившего гаметы естественным способом, однако сделать это он может лишь в течение года после рождения ребенка (ст. 383.2). Кроме того, как показывает практика, в случае если вспомогательное зачатие произошло с помощью "естественного" оплодотворения, суд может признать и одновременное материнство двух женщин, но для этого супруга родившей матери должна доказать наличие родительского проекта между ней и родившей матерью, а биологический отец ребенка - отсутствие такого родительского проекта с его участием. Так, в деле "L.B. против Li.Ba" <22> 2006 г. суд рассматривал ситуацию, в которой две женщины, желающие иметь ребенка в своей семье, обратились за помощью к мужчине, бывшему ранее фактическим мужем одной из них. Первая попытка искусственного оплодотворения в домашних условиях была безуспешной, поэтому во второй раз стороны попытались реализовать свое намерение с помощью естественного оплодотворения. Эта попытка удалась, и через девять месяцев на свет появился ребенок. Изучив обстоятельства дела, суд вынес решение о признании юридического родительского статуса за обеими женщинами.

<22> "L.B. c. Li.Ba", 2006 QCCS 591 // URL: http:// www.can-lii.org/ en/ qc/ qccs/ doc/ 2006/ 2006qccs591/ 2006qccs591.pdf.

Необходимость или предпочитаемый характер применения ВРТ (особенно это актуально для искусственного оплодотворения) вне медицинской клиники может быть обусловлена многими факторами. К примеру, именно такой метод зачастую используется однополыми женскими парами: в США своеобразный бум такой техники пришелся на 70-е, а в Великобритании (где была создана "феминистская группа самооплодотворения", а также опубликована разошедшаяся огромным тиражом специальная брошюра) - на 80-е годы XX в. <23>. Особое прочтение оплодотворение в домашних условиях получило в радикальном направлении феминизма, где такая техника рассматривается как показатель "абсолютного освобождения" женщины, когда создание семьи, репродукция, реализация намерения иметь детей могут иметь место без мужчины вообще. Кроме того, как подчеркивается в современных антропологических исследованиях, для однополых женских пар очень важную роль играет интимность, сосредоточение момента зачатия на двух любящих людях без вмешательства (а в рамках западной модели медицины - агрессивного) третьих лиц - врачей <24>. Тенденция использования домашнего искусственного оплодотворения набирает обороты и в России, что отчасти можно объяснить довольно высокой стоимостью услуг ВРТ в условиях низкой заработной платы, страхом гомосексуальных женщин подвергнуться дискриминации со стороны медицинского персонала или других пациентов репродуктивной клиники, полной анонимностью донорства мужских гамет и пр. <25>.

<23> См. об этом, напр.: Baetens P., Brewaeys A. Lesbian Couples Requesting Donor Insemination: An Update of the Knowledge with Regard to Lesbian Mother Families // Human Reproduction Update. 2001. Vol. 7. No. 5. P. 513; Clarke V., Saffron L. Challenging preconceptions of Lesbian Parenting // Lesbian & Gay Psychology Review. 2006. Vol. 7. No. 1. P. 7884.
<24>. См., напр.: Dempsey D. Beyond Choice: Family and Kinship in Australian Lesbian and Gay 'Baby Boom': a thesis submitted in total fulfilment of the require ments for the degree of Doctor of Philosophy. Bundoora, 2006. P. 151 - 155.
<25> Так, в ходе проведения специального опроса автор настоящей работы получил от одной из респонденток такие комментарии: "Больше склоняюсь к "а" (анонимное донорство), но большая стоимость (в соотношении к зарплате) и малая вероятность благополучного исхода в наших условиях ведет к варианту "д" (использование гамет знакомого мужчины, который в дальнейшем не будет принимать участия в жизни ребенка). Я основываюсь на сегодняшних реалиях и своем проживании в провинциальном городе. Думаю, если бы искусственное оплодотворение было государственной программой и можно было бы больше качеств знать о доноре, очень многие бы женщины согласились родить ребенка от анонимного ...донора, необязательно гомосексуальные либо бисексуальные".

Однако не только однополые пары используют "альтернативные" методы вспомогательной репродукции: применение таких методов может быть реакцией на законодательные запреты, и это актуально для любых маргинализируемых или дискриминируемых групп. Дискриминация не обязательно должна явственно следовать из формулировок закона (к примеру, в России согласно ст. 35 Основ законодательства об охране здоровья граждан <26> правом на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона обладает каждая женщина, а Приказ о ВРТ рассматривает в качестве показания для оплодотворения донорской спермой отсутствие у женщины полового партнера). Необходимо учитывать также, что дискриминация может быть формальной и по существу, прямой и косвенной <27>, и потому можно говорить о дискриминации постольку, поскольку существует различный уровень доступа к тем или иным услугам и возможностям (в нашем случае - доступа к ВРТ в репродуктивных клиниках). Так, российскими специалистами отмечается проблема региональной доступности ВРТ (большинство клиник находятся в Москве и Санкт-Петербурге, если же женщина живет в другом регионе, она сталкивается либо с полным отсутствием какой-либо специализированной медицинской организации в своем городе, либо с отсутствием возможности выбора репродуктивной клиники, либо с необходимостью затрачивать значительные ресурсы на организацию лечения в другом регионе), а также проблема высоких цен на услуги вспомогательной репродукции (несопоставимых с доходами большинства граждан) в совокупности с монополизмом репродуктивных клиник, нередко диктующих свои условия исходя из собственных интересов, а не интересов пациентов <28>. Конечно, в настоящее время появляются программы бюджетного лечения бесплодия, однако, во-первых, квоты, выделяемые при этом, не удовлетворяют потребности всех нуждающихся с количественной точки зрения, а во-вторых, региональные и местные программы бюджетного лечения частично или полностью исключают из своей сферы целые группы лиц (фактические гетеросексуальные союзы, одинокие женщины, однополые партнеры, носители генетических заболеваний, не способные самостоятельно выносить ребенка женщины и т.д.), поскольку среди требований, предъявляемых к участникам таких программ, называются, как правило, наличие медицинских показаний для применения ВРТ, зарегистрированный брак и отсутствие необходимости использовать донорские гаметы или суррогатное материнство.

<26> Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1318.
<27> См. об этом, напр.: п. 8 Замечаний общего порядка N 20, принятых Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам // URL: http:// www2.ohchr.org/ english/ bodies/ cescr/ docs/ E.C12.GC.20-RUSS.pdf.
<28> См. подр.: Дискриминация женщин в области репродуктивных прав в современной России: вспомогательные репродуктивные технологии: Аналит. записка // URL: http:// www.cisr.ru/ files/ projects/ analit_zap_vrt.doc.

Кроме того, следует отметить и трактовку ограничений, устанавливаемых законодательством о ВРТ, представленную Европейским судом по правам человека. В 2010 г. в Постановлении по делу "S.H. и др. против Австрии" Суд указал, что моральные соображения или общественное отношение могут приниматься во внимание лишь при решении вопроса о том, регулировать ли ВРТ в принципе (исходя из норм ЕКПЧ, государство не обязано принимать такое законодательство). Однако, если законодательство принято, оно должно адекватным образом учитывать интересы многих групп людей. В рассматриваемом деле суд признал нарушение Австрией ст. ст. 8 и 14 ЕКПЧ установлением запрета на донорство яйцеклеток, а также ЭКО с донорской спермой.

Таким образом, так или иначе, в силу различных факторов - как обусловленных политикой социальной поддержки граждан и законодательством, так и связанных со спецификой отдельных групп лиц, которым ВРТ предоставляют возможность реализации намерения создать семью с детьми, но "альтернативные" методы вспомогательной репродукции (не связанные с медицинским вмешательством или не обусловленные медицинским бесплодием) играют важную роль в практиках многих современных семей как в России, так и за рубежом. Поскольку использование таких моделей ВРТ приводит к рождению детей, перед правом ставится задача охраны их прав и интересов наряду с охраной семейной жизни родителей таких детей. "Фамилизированный", широкий подход к пониманию ВРТ, распространение специальных правил об установлении происхождения ребенка и на случаи, когда он был зачат не в репродуктивной клинике, позволяют, на наш взгляд, обеспечить охрану прав и интересов как детей, так и их родителей.