Мудрый Юрист

Понятие и признаки концессионного соглашения *

<*> Zasypkin D.Yu. (Yekaterinburg) The notion and characters of concession agreement.

Засыпкин Данил Юрьевич - аспирант Уральской академии государственной службы (Екатеринбург).

Концессионное соглашение - новое явление для российской правовой системы. По мнению автора, концессионное соглашение следует рассматривать исключительно как гражданско-правовой договор, хотя в ряде зарубежных стран концессии еще сохраняют отдельные публично-правовые элементы. Автором проведен анализ конституирующих признаков концессионного соглашения, характеризующих его гражданско-правовую природу. Он приходит к выводу о сильной "эрозии" публично-правовых признаков в концессионном соглашении, которые существенно трансформировались и отчасти утратили свое первоначальное значение.

Ключевые слова: концессия, соглашение, договор, концессионер, инвестиции.

Concession agreement is a new phenomenon for the Russian legal system. There are many discussions in jurisprudence concerning concept, legal nature and indicias of concession agreement. Under modern Russian legislation concession agreement should be considered exclusively as civil law contract whereas in a number of foreign countries concession still keeps some publicly-legal elements. The author analyses constituent indicias of concession agreements describing it civil law nature. The author comes to conclusion about strong "erosion" of publicly-legal elements in concession agreement which were essentially transformed and lost their initial value.

Key words: concession, agreement, contract, concessioner, investments.

Легальное определение понятия концессионного соглашения дано в ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" <1> (далее - Закон о концессиях). В соответствии с ним по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

<1> СЗ РФ. 2005. N 30. Ч. II. Ст. 3126.

При этом продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления концессионной деятельности, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное (ч. 7 ст. 3 Закона о концессиях). Данное положение корреспондирует с нормой, устанавливающей общее правило о принадлежности поступлений, полученных в результате использования имущества иным лицом, чем собственник, лицу, использующему имущество на законном основании (ст. 136 ГК РФ).

В условиях стремительно развивающейся концессионной практики актуальным остается вопрос о правовой природе концессионного соглашения. Споры не прекращаются даже после принятия Закона о концессиях. Более того, сегодня решение этого вопроса имеет не только научно-теоретическую, но и большую практическую значимость.

К настоящему времени в юриспруденции сложилось три основные концепции относительно правовой природы концессионного договора (соглашения). Сторонники первой определяют его как публично-правовой акт либо административный (публично-правовой) договор (Ж. Ведель, М. Тривус, И.Н. Бернштейн, Б.А. Ландау, М.М. Богуславский, Д.Н. Бахрах, С.В. Шорохов и др.) <2>, приверженцы второй - как "гетерогенный" договор, имеющий и частноправовые, и публично-правовые признаки (Л.С. Таль, Е. Носов, С.А. Сосна, Л.К. Линник, О.Н. Савинова, А.В. Багдасарова и пр.) <3>, а представители третьей - как гражданско-правовой договор (А.В. Венедиктов, Н.Г. Доронина, И.С. Вахтинская, Р.М. Жемалетдинов, И. Дроздов и т.д.) <4>. Существует и четвертая концепция, чьи авторы рассматривают концессию как международно-правовой договор (например, Е. Нвогугу, Е. Шварценбергер).

<2> См., например: Шорохов С.В. Концессионное соглашение как форма публичного управления: сравнительно-правовое исследование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 11 - 12.
<3> Таль Л.С. Концессионные договоры городских общественных управлений // Закон. 2006. N 11. С. 119; Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. М., 2002. С. 47, 66 - 67; Багдасарова А.В. Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 21 - 22.
<4> Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журн. рос. права. 2005. N 9. С. 74; Жемалетдинов Р.М. Гражданско-правовое регулирование концессионных соглашений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2008. С. 12; Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 26.

Последняя концепция не получила широкой поддержки в отечественной правовой доктрине и представлена в трудах зарубежных теоретиков права. Она основывается на теории "интернационализации коммерческих контрактов", однако получила резкую критику в отечественной и зарубежной юридической науке.

Анализ же трех первых концепций понимания правовой природы концессионного договора приводит к выводу, что ни сторонники административно-правовой концепции, ни приверженцы гражданско-правовой концепции, ни представители концепции "гетерогенного" договора не отрицают существования и значения доводов, выдвигаемых их противниками. Все, по сути, согласны, что концессия является одновременно актом власти и соглашением публично-правового образования с частным лицом, что ею затрагиваются и публичные, и частные интересы, устанавливаются как публичные, так и частные отношения. Спор идет лишь о том, какими (публичными или частными) элементами определяется ее юридическая природа, находятся ли обе договаривающиеся стороны в одинаковом правовом положении, как контрагенты по частноправовому договору, или же тут на одной стороне стоит облеченное властью государство, на другой - подчиненное ему в пределах закона частное лицо <5>.

<5> Таль Л.С. Указ. соч. С. 119.

На наш взгляд, по современному российскому законодательству концессионное соглашение следует рассматривать исключительно как гражданско-правовой договор, обладающий некоторыми отличительными признаками.

Одной стороной концессионного соглашения (концедентом) всегда является публично-правовое образование: РФ, субъект РФ либо муниципальное образование, от имени которого выступают уполномоченные органы государственной власти и местного самоуправления в соответствии с их компетенцией, установленной законодательством и иными правовыми актами.

Второй стороной концессионного соглашения (концессионером) всегда является частная предпринимательская структура: индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества два и более юридических лица. Частное лицо вступает в концессионные отношения с публично-правовым образованием для извлечения прибыли от пользования имуществом, составляющим объект концессионного соглашения.

Концессионное соглашение оформляет отношения между равноправными, независимыми друг от друга, имущественно обособленными сторонами, обладающими автономной волей. Тот факт, что концедентом является публично-правовое образование, отнюдь не означает, что субъект публичной власти вправе использовать свои властные прерогативы по отношению к концессионеру.

Во-первых, в российской правовой системе воспринята теория двойственности государства, согласно которой оно разделяется на государство - субъект публичного права и государство - субъект частного права (государство-казну). В первом качестве публично-правовые образования выполняют свои функции путем осуществления властных полномочий. Во втором - через реализацию имущественной стороны, при этом они вступают в отношения с иными субъектами права как самостоятельные собственники принадлежащего им имущества, составляющего казну (п. 4 ст. 214, п. 3 ст. 215 ГК РФ). Значит, в гражданских правоотношениях публично-правовые образования не пользуются властными полномочиями. Они абсолютно на равных с частными лицами участвуют в гражданском обороте <6>. Эта концепция нашла закрепление в ст. 124 ГК РФ.

<6> Эмих М.В. Участие государства в частноправовых отношениях: зарождение монистической модели // Актуальные проблемы частного права: Межвуз. сб. науч. тр. / Отв. ред. Е.П. Чорновол. Екатеринбург, 2008. Вып. 2. С. 48.

В концессионных отношениях концедент реализует исключительно правомочия собственника публичного казенного имущества. Публично-правовые образования, предоставляя концессию, не принуждают и не могут принудить частное лицо ее принять. Необходимо еще волеизъявление потенциального концессионера, который всегда руководствуется гражданско-правовой целью извлечь прибыль. Волеизъявления концедента и концессионера равноценны по своей природе.

Во-вторых, у концедента отсутствуют какие-либо односторонние права в отношении концессионера, дающие ему возможность диктовать последнему свою властную волю.

Между тем некоторые авторы признают за концедентом односторонние прерогативы, подчиняющие концессионера приоритету публичного интереса: 1) право концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения; 2) право одностороннего внесения в него изменений для обеспечения публичного интереса; 3) право одностороннего применения санкций в отношении концессионера; 4) право одностороннего расторжения договора в случае общественной необходимости <7>. Однако авторы не приводят сколько-нибудь обоснованных доводов в пользу этой позиции.

<7> Шорохов С.В. Указ. соч. С. 28.

В свою очередь, право концедента контролировать исполнение условий концессионного соглашения предполагает в силу ст. 9 Закона о концессиях лишь право представителей уполномоченных концедентом органов иметь беспрепятственный доступ на объект концессионного соглашения и к документации, имеющей отношение к осуществлению концессионной деятельности, в целях обеспечения выполнения концессионером существенных условий концессионного соглашения. Более того, Закон запрещает концеденту вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера.

Предоставление одной стороне договора контрольных прав в отношении другой его стороны вовсе не чуждо гражданскому праву и имеет место в некоторых гражданско-правовых договорных моделях (например, в договоре строительного подряда). Из этого следует вывод, что право концедента осуществлять контроль за соблюдением условий концессионного соглашения вытекает не из природы концедента как субъекта публичной власти, а из соглашения сторон.

Ошибочны и утверждения о наличии у концедента односторонних непроцессуальных прав на изменение и расторжение концессионного соглашения. Изменение концессионного соглашения возможно по соглашению его сторон, а также по требованию одной из сторон по основаниям, предусмотренным ГК РФ (ст. 450, 451), но исключительно решением суда. Прекращение концессионного соглашения также возможно либо по соглашению сторон, либо в случае его досрочного расторжения на основании решения суда. При этом основаниями для расторжения договора по решению суда являются существенное нарушение условий концессионного соглашения одной из сторон, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны соглашения исходили при его заключении, а также иные основания, предусмотренные законом или концессионным соглашением.

Кроме того, в соответствии со ст. 17 Закона о концессиях все споры между концедентом и концессионером разрешаются исключительно в судебном порядке в соответствии с законодательством России.

Указанными законоположениями опровергается и утверждение о наличии у концедента права на одностороннее применение санкций в отношении концессионера, так как несение концессионером имущественной ответственности возможно или путем добровольного принятия концессионером соответствующих мер, или через применение неблагоприятных последствий по требованию концедента в судебном порядке.

Вместе с этим Законом о концессиях предполагается взаимная ответственность сторон концессионного соглашения при нарушении его условий.

Публично-правовое образование издает властный административный акт, являющийся предпосылкой возникновения концессионного договорного правоотношения. Традиционно данный признак признается учеными публично-правовым признаком концессии <8>.

<8> Сосна С.А. Указ. соч. С. 47; Багдасарова А.В. Указ. соч. С. 21 - 22; Савельева В.М. К вопросу об определении места концессионного соглашения в системе гражданско-правовых договоров // Право и политика. 2008. N 4. С. 995.

В современных концессионных моделях этот признак уже теряет первостепенное значение в характеристике природы концессионного соглашения и, по крайней мере, не может быть признан определяющим его публично-правовую природу.

Действительно, ст. 22 Закона о концессиях предусматривает принятие концедентом решения о заключении концессионного соглашения. По нашему мнению, особое выделение в процедуре заключения концессионного соглашения решения концедента обусловлено, скорее, стремлением законодателя максимально детализировать этот порядок. Тем более что именно данное решение определяет дальнейшую судьбу концессионного соглашения. Все же оно не определяет права и обязанности концедента и концессионера, а служит лишь предпосылкой заключения концессионного соглашения, непосредственно порождающего концессионные отношения. Данное решение - лишь первый факт из последовательного юридического состава, являющегося основанием возникновения концессионного обязательства.

Концессионное соглашение имеет собственный специфический объект.

В ст. 4 Закона о концессиях объект концессионного соглашения определен как недвижимое имущество, входящее в состав имущества с определенным целевым использованием, перечень которого является исчерпывающим. В частности, в перечень включены объекты различных видов транспорта и их инфраструктуры (автомобильного, железнодорожного, трубопроводного, морского, речного, воздушного), объекты по производству электрической и тепловой энергии, системы коммунальной инфраструктуры, объекты здравоохранения, образования, спорта и др. Таким образом, объектами концессионных соглашений могут быть рукотворные (подлежащие созданию или созданные в результате трудовой деятельности человека) объекты недвижимости социально-экономической инфраструктуры, имеющие большое значение для общества и обеспечения его жизнедеятельности.

Традиционно в научной литературе принято говорить об особом характере концессионных объектов, который предопределяет их передачу исключительно в концессионном порядке. Этот особый характер выражается в том, что концессионные объекты - публичное имущество, обслуживающее нужды всего общества, в силу чего недопустимо их нахождение в частной собственности. Поэтому такие объекты не могут находиться в гражданском обороте либо оборот их ограничен <9>.

<9> Жемалетдинов Р.М. Указ. соч. С. 8.

Предусмотренный ст. 4 Закона о концессиях перечень концессионных объектов не содержит видов имущества, изъятых из гражданского оборота. В него включены полностью оборотоспособные объекты, а также некоторые виды имущества, оборот которого ограничен (оно должно находиться исключительно в собственности публично-правовых образований). Вместе с тем эти ограниченные в обороте объекты могут быть объектами не только концессионных соглашений, но и иных гражданско-правовых сделок.

Также концедент предоставляет концессионеру простые, но не исключительные права владения и пользования концессионным объектом. Более того, в отличие от многих зарубежных стран российский законодатель не предусмотрел в качестве самостоятельного объекта концессионного соглашения монопольные виды деятельности государства.

Таким образом, особый характер концессионных объектов в России обусловлен не публично-правовым статусом имущества, так как подобная категория в отечественном законодательстве попросту отсутствует, а большой социальной значимостью таких объектов.

Концессионное соглашение - всегда срочный договор. Данный признак вытекает из определения соглашения, предусматривающего предоставление концессионеру прав владения и пользования концессионным объектом на срок, установленный концессионным соглашением. При этом срок действия концессионного соглашения считается его существенным условием.

Концессионный объект после его создания либо реконструкции концессионером в течение всего срока концессионного соглашения и по его окончании остается в собственности концедента. Право собственности на концессионный объект не переходит к концессионеру, последний получает от концедента только права владения и пользования концессионным объектом в целях его эксплуатации и извлечения прибыли. Неисполнение или ненадлежащее осуществление концессионером концессионной деятельности, в том числе временное ее прекращение без согласия концедента, влечет неблагоприятные для концессионера последствия в виде досрочного расторжения концессионного соглашения и утраты прав владения и пользования концессионным объектом. По истечении срока действия соглашения концессионный объект подлежит возврату концеденту, который самостоятельно решает дальнейшую судьбу данного объекта.

Одними из наиболее важных публично-правовых признаков концессионного соглашения большинство ученых называют наличие публичного интереса в основе концессии и подчинение концессионера его императивам. Традиционно понимание публичного интереса сводится к признанию современного государства социальным и возложению на последнее обязанности заботиться о благополучии общества и создавать ему комфортные условия жизни. При этом надлежащее функционирование отдельных сфер социальной жизни выступает условием существования всего общества или отдельных его групп. Обеспечение их функционирования составляет публичный интерес, которым публично-правовые образования должны руководствоваться при реализации своей правосубъектности.

В концессионных договорах примат публичного интереса выражается в признании за концедентом односторонних прав перед концессионером: 1) вводить прямое управление концессией; 2) изменять концессионный договор; 3) отказываться от договора. Реализация концедентом этих прав возможна не только при нарушении концессионером условий концессионного соглашения, но и в иных случаях, когда того требует общественная необходимость. В этой ситуации концессионер обязан подчиняться указаниям концедента. Однако ему предоставляется гарантия неизменности баланса имущественных интересов сторон договора. При возникновении у концессионера убытков, вызванных реализацией концедентом односторонних прав, последний обязан возместить концессионеру эти убытки <10>.

<10> Сосна С.А. Указ. соч. С. 56.

Признак публичного интереса сохранился и в современном российском концессионном соглашении, но он существенно трансформировался и отчасти утратил первоначальное значение.

Во-первых, публично-правовые образования уже не считают сферой своей полной ответственности многие из тех видов хозяйственной деятельности, которые традиционно относились к их ведению.

Во-вторых, изменился сам характер публичного интереса. Действительно, российский законодатель обеспечивает публичный интерес установлением обязанности концессионера осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента. За нарушение этих обязанностей для концессионера наступают неблагоприятные последствия в виде возложения имущественной ответственности и расторжения концессионного соглашения.

Однако законодатель, принимая Закон о концессиях, не стремился в первую очередь организовать с помощью концессий отправление частными лицами определенных видов монопольной деятельности государства, а преследовал иные цели, определенные в ст. 1 Закона о концессиях. При заключении концессионных соглашений публично-правовые образования пытаются привлечь инвестиции в экономику соответствующей территории, обеспечить эффективное использование публичного имущества и повысить качество товаров, работ и услуг, предоставляемых потребителям. Итак, публичный интерес включает три перечисленные составляющие, но только последняя из них в большей степени имеет сходство с традиционным пониманием публичного интереса.

Все же наличие в концессионном соглашении признака публичного интереса не придает данному соглашению публично-правового характера. Закон о концессиях не наделяет концедента односторонними властными правами, его отношения с концессионером строятся исключительно на гражданско-правовых принципах.

На наш взгляд, законодатель сознательно пошел на это. Если в европейских странах целью заключения концессионных договоров является совершенствование существующей и нормально функционирующей инфраструктуры, то в нашей стране речь идет о реанимации или восстановлении этой системы, вследствие чего государство готово пойти на ограничение своего статуса в рамках концессионного договора, выступая в качестве равноправного с концессионером партнера <11>.

<11> Савельева В.М. Указ. соч. С. 996.

Более того, утверждение о том, что концедент всегда преследует только публичный интерес, а концессионер - только частный интерес, представляется совершенно неоправданным. При заключении концессионного соглашения концедент также имеет частноправовой интерес, так как именно он получает в собственность новый или модернизированный концессионный объект, имеющий чаще всего значительную стоимость. Заинтересован концедент и в получении от концессионера прибыли в виде концессионной платы <12>.

<12> Налетов К.И. Еще раз о правовой природе концессионного соглашения // Право и политика. 2005. N 3. С. 32.

Сейчас наблюдается сильная "эрозия" публичного интереса как конституирующего признака концессионного соглашения.

Отличительным признаком российского концессионного соглашения является существенное ограничение гражданско-правовых принципов автономии воли его сторон и свободы договора.

Усмотрение сторон концессионного соглашения поставлено в более узкие рамки, определяемые характером опосредуемых им отношений. Ограничение возможности концессионера участвовать в определении существенных условий договора вызвано спецификой концессионных объектов, их повышенной социальной нагрузкой, а подчас и стратегическим значением <13>.

<13> Вахтинская И.С. Указ. соч. С. 25.

Закон о концессиях содержит много императивных норм, в ряде случаев не позволяющих концеденту и концессионеру по своему усмотрению определять содержание своих прав и обязанностей. Закон устанавливает обязанность заключать концессионные соглашения в соответствии с типовыми концессионными соглашениями. Законодатель также предусмотрел конкурсную процедуру заключения концессионного соглашения, исключения из которой могут быть установлены только федеральным законом. Причем конкурсная процедура предельно им формализована, чтобы исключить простое и ни на чем не основанное усмотрение концедента в выборе концессионера. Прямым следствием этого стала формализация процесса согласования концедентом и потенциальными концессионерами существенных условий концессионного соглашения, для которых задаются четкие границы.

Однако даже в этих условиях стороны не лишаются инициативы полностью. Во-первых, именно концедент и концессионер определяют существенные условия концессионного соглашения в рамках конкурсной процедуры. Да и типовые концессионные соглашения содержат массу условий, которые должны быть определены концедентом и концессионером именно по результатам проведения конкурса. Во-вторых, Закон позволяет включать в конкретное концессионное соглашение условия, не урегулированные типовыми соглашениями и не противоречащие законодательству и конкурсной документации.

В принципе гражданско-правовая модель концессионного соглашения имеет гораздо больше преимуществ перед публично-правовой моделью. Несмотря на отсутствие у концедента права по своему усмотрению изменять или расторгать концессионное соглашение и в необходимых случаях подчинять своей воле концессионера, именно это в наибольшей степени и обеспечивает права концессионера. Таким образом, достигается цель стабильности концессионных обязательств, изменение или прекращение которых возможно только гражданско-правовыми способами.

Между тем следует сделать оговорку, что концессионное соглашение считается в чистом виде гражданско-правовым договором лишь в рамках современного российского законодательства, тогда как в ряде зарубежных стран концессии еще сохраняют отдельные публично-правовые элементы.

Bibliography

Bagdasarova A.V. Koncessionnoe soglashenie v grazhdanskom prave Rossii i zarubezhnyx stran: Avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. M., 2009.

Doronina N.G., Semilyutina N.G. Regulirovanie investicij kak forma zashhity ehkonomicheskix interesov gosudarstva // Zhurn. ros. prava. 2005. N 9.

Ehmix M.V. Uchastie gosudarstva v chastnopravovyx otnosheniyax: zarozhdenie monisticheskoj modeli // Aktual'nye problemy chastnogo prava: Mezhvuz. sb. nauch. tr. / Otv. red. E.P. Chornovol. Ekaterinburg, 2008. Vyp. 2.

Naletov K.I. Eshhe raz o pravovoj prirode koncessionnogo soglasheniya // Pravo i politika. 2005. N 3.

Savel'eva V.M. K voprosu ob opredelenii mesta koncessionnogo soglasheniya v sisteme grazhdansko-pravovyx dogovorov // Pravo i politika. 2008. N 4.

Shoroxov S.V. Koncessionnoe soglashenie kak forma publichnogo upravleniya: sravnitel'no-pravovoe issledovanie: Avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. M., 2009.

Sosna S.A. Koncessionnoe soglashenie: teoriya i praktika. M., 2002.

Tal' L.S. Koncessionnye dogovory gorodskix obshhestvennyx upravlenij // Zakon. 2006. N 11.

Vaxtinskaya I.S. Grazhdansko-pravovye priznaki koncessionnogo soglasheniya: Avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. M., 2008.

Zhemaletdinov R.M. Grazhdansko-pravovoe regulirovanie koncessionnyx soglashenij: Avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. Ufa, 2008.