Мудрый Юрист

Плагиат произведений

В.Н. ШТЕННИКОВ

Штенников В.Н., к.т.н., г. Екатеринбург.

Автор настоящей публикации считает, что на создателя произведения-двойника должна быть возложена обязанность доказательства отсутствия факта заимствования.

В противном случае его результат, несмотря на творческий характер труда при создании, не должен охраняться авторским правом.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, авторское право, произведение, совпадение результатов.

В п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ" говорится следующее: "...необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права". Введение данного разъяснения эквивалентно вступлению в силу так называемой догмы "субъективной новизны" (признается законной новизна не мировая или, например, для предприятия, а для автора результата-двойника) [1 - 3].

Таким образом, наличие презумпции творчества (пока не доказано иное, считается, что результат создан творческим трудом согласно упомянутому п. 28 того же Постановления), с одной стороны, и вступление в силу догмы "субъективной новизны" - с другой, вынуждают автора первоначального произведения доказывать факт заимствования его произведения всякий раз, когда третье лицо обнародует произведение-двойник от своего лица [3].

В настоящей статье разбирается только тот случай, когда совпадение первоначального и повторного произведения не вызывает сомнений. Понятно, что в случае отсутствия очевидного совпадения первоначального и повторного произведения обязанность доказательства вины автора более позднего произведения ложится на автора первоначального произведения [4].

Во-первых, концепция "субъективной новизны", а следовательно, положение о необходимости доказательства плагиата (умышленного присвоения авторства на чужое произведение... согласно [5, 6]) третьим лицом, несмотря на совпадение результатов, основывается на другом не менее спорном постулате о том, что авторское право не использует принцип приоритета: все произведения оригинальны настолько, что определять дату создания произведения не имеет смысла [7].

В работе [8] мы показали, что у произведения должна быть зафиксированная дата создания. Это следует из необходимости сопоставления сроков получения охраны для ряда объектов интеллектуальной собственности, в первую очередь товарных знаков и объектов авторского права, для предоставления первым правовой охраны.

Напомним содержание некоторых статей Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (от 9 сентября 1886 года, измененная 28 сентября 1979 г.).

Согласно п. 4 ст. 3 упомянутой Конвенции "произведение считается опубликованным одновременно в нескольких странах, если оно было опубликовано в двух или более странах в течение тридцати дней после первой публикации".

Далее, согласно п. 1 ст. 6 Конвенции, "если любая не входящая в Союз страна не обеспечивает достаточной охраны произведениям авторов, которые являются гражданами одной из стран Союза, эта последняя страна может ограничить охрану, предоставляемую произведениям авторов, которые на дату первой публикации этих произведений являются гражданами другой страны и которые не имеют своего обычного местожительства в одной из стран Союза. Если страна, в которой впервые было опубликовано произведение, воспользуется этим правом, другие страны Союза не обязаны предоставлять произведениям, подчиненным такому особому режиму, более широкую охрану, чем та, какая предоставлена им в стране первой публикации".

Согласно п. 4 ст. 7 Конвенции "законодательством стран Союза может определяться срок охраны фотографических произведений и произведений прикладного искусства, охраняемых в качестве художественных произведений; однако этот срок не может быть короче двадцати пяти лет со времени создания такого произведения".

Таким образом, в Бернской конвенции для тех или иных целей используется понятие "время (дата) создания произведения".

Значит, во-первых, у произведений имеется дата создания, а во-вторых, произведения могут быть достаточно похожи друг на друга настолько, что возникает обсуждаемый вопрос: не является ли более позднее произведение-двойник копией оригинала, другими словами, не имеем ли мы дело с плагиатом [9]?

Ситуация осложняется тем, что законодатель не требует регистрации произведений (она возможна, но не обязательна). Кроме того, регистрация произведений по наименованию не решает поставленных вопросов: могут совпадать названия совершенно разных по основному содержанию произведений (см. ниже положения Бернской конвенции) или формы произведения (см. Соглашения ТРИПС ВОИС), и, наоборот, произведения могут быть идентичны (скопированы), а названия - различны.

Таким образом, налицо противоречие: наличие международных норм и ГК РФ о необязательности регистрации, проведении экспертизы на новизну, с одной стороны, и необходимость охраны авторов прав оригинальных (первоначальных) произведений - с другой, как того требует Бернская конвенция.

В этой ситуации законодатель в рамках догмы "субъективной новизны" закрепил презумпцию отсутствия плагиата (умышленных действий автора более позднего произведения), но недостаточно обоснованно, как мы считаем, возложил ответственность доказывания факта заимствования за автором первоначального произведения.

В научно-технической среде принято считать, что авторство принадлежит тому исследователю, который раньше опубликовал результат интеллектуальной деятельности [10]. Только отсутствие достоверной информации о сроках создания научно-технического результата дает основания научному сообществу присвоить двойное авторство результату интеллектуальной деятельности. Более того, согласно требованиям Всесоюзной аттестационной комиссии по присуждению ученой степени кандидата или доктора наук "в случае использования заимствованного материала без ссылки на автора и источник заимствования диссертация снимается с рассмотрения вне зависимости от стадии ее рассмотрения без права повторной защиты".

Как известно, научные произведения охраняются авторским правом, в рамках которого существует как концепция охраны основного содержания произведения, так и догма охраны формы произведения (см. выше).

Таким образом, с позиции сторонников охраны основного содержания произведения факт совпадения результатов первоначального и повторного произведения-двойника однозначно говорит о возможности плагиата со стороны автора более позднего произведения.

С позиции же сторонников охраны формы произведения необходимо показать совпадение не основного содержания, а формы выражения произведения. Тем не менее если результаты совпадают, то совпадет не только содержание, но и форма выражения произведения.

Следовательно, как с позиции охраны содержания, так и с позиции охраны формы произведения совпадение результатов исключает охрану более позднего произведения-двойника и вызывает, на наш взгляд, вполне обоснованные подозрения в заимствовании чужих материалов его автором.

Значит, даже в рамках провозглашенной в Постановлении N 5/29 "субъективной новизны" только автор более позднего произведения, по нашему убеждению, должен оправдываться и что-либо доказывать, терять время, нести финансовые, моральные издержки, а не автор первоначального произведения.

Наш вывод подкрепляет ряд положений упомянутой ранее Бернской конвенции, согласно которым не творческий характер труда или форма произведения является критерием наличия или отсутствия заимствований, а совпадение основного содержания произведения.

Действительно, согласно п. 6 ст. II и ст. III Конвенции перевод считается таковым, а, следовательно, полученное произведение производным, а не самостоятельным, если содержание оригинального (первоначального) и обсуждаемого произведений в основном совпадает.

О несостоятельности гипотезы охраны формы произведения прямо говорится и в п. 1 ст. 9 Бернской конвенции: "Авторы литературных и художественных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме". Об этом говорит и п. 2 ст. 14: "Переделка в любую другую художественную форму кинематографических постановок, созданных на основе литературных или художественных произведений, требует разрешения авторов оригинальных произведений, вне зависимости от наличия разрешения авторов кинематографических постановок".

Обратим внимание на тот факт, что критерий первенства - ключевой фактор определения авторства в сфере интеллектуальной собственности.

Более того, существуют как минимум две концепции: кто "первым подал" (заявку) и "кто первым изобрел".

В Германии, как и в других европейских странах, действует принцип первого заявителя [11]. В США придерживаются принципа "первым изобрел" [12].

Справедливым, как нам представляется, является положение о том, что за случайное творческое совпадение наказывать нельзя. Во-первых, уже потому, что система всеобщего оповещения и определения совпадений произведений не налажена.

Возможность случайного совпадения результатов, вероятность которого тем выше, чем больше в мире произведений, а также отсутствие упомянутой системы определения новизны произведения, с одной стороны, дают основания не наказывать автора произведения-двойника, если не доказан злой умысел, преднамеренность, факт плагиата, а с другой - совершенно неразумным представляется как предоставлять охрану двум и более произведениям-двойникам по причинам, изложенным в работах [2, 3], так и вменять в обязанность автору первоначального произведения что-либо доказывать.

Автор настоящей публикации считает доказанным, что право охраны должно получать только одно произведение, и конечно - первое [2, 3].

Значит, по умолчанию автор первоначального произведения должен сохранять это право после любого количества повторения его произведений, что полностью соответствует духу международного права и ГК РФ.

Другими словами, можно высказать утверждение о том, что даже в рамках догмы "субъективной новизны" произведение-двойник не должно охраняться с момента обнаружения факта его совпадения с первоначальным произведением, пока его автор не докажет, что результат им не заимствован.

Автор первоначального произведения - заведомо законопослушный гражданин, с другой стороны, автор более позднего произведения, совпадающего с первоначальным, даже в рамках упомянутой догмы, должен доказать свою порядочность, так как его результат, пускай случайно, но совпал с ранее полученным. По нашему мнению, тень подозрения тем больше, чем больше совпадение первоначального и более позднего произведения. Представляется более разумным и справедливым, чтобы тень подозрения снимал автор более позднего, а не автор оригинального произведения.

Таким образом, разумно, справедливо и законно считать, что совпадающий результат, вероятнее всего, заимствован. Доказывать отсутствие плагиата должен автор более позднего произведения-двойника. Автор первоначального произведения не должен что-либо доказывать при появлении произведений-двойников.

Литература

  1. Штенников В.Н. Понятия "творческий" и "творческий труд" в ГК РФ // Биржа интеллектуальной собственности. Т. IX. 2010. N 2. С. 15 - 18.
  2. Штенников В.Н. Результат или процесс его создания? // Биржа интеллектуальной собственности. Т. VII. 2009. N 10. С. 35 - 37.
  3. Штенников В.Н. "Субъективная новизна" в авторском праве // Университетское управление: практика и анализ. 2009. N 3. С. 20 - 22.
  4. Штенников В.Н. Понятие "творческий характер произведения" // Биржа интеллектуальной собственности. Т. VIII. 2009. N 12. С. 27 - 28.
  5. Штенников В.Н. Проблемы терминологии в сфере интеллектуальной собственности // Культура: управление, экономика, право. 2009. N 4. С. 26 - 28.
  6. Большая советская энциклопедия. 1978.
  7. Штенников В.Н. Еще раз о форме произведения // Биржа интеллектуальной собственности. Т. VIII. 2009. N 11. С. 23 - 25.
  8. Штенников В.Н., Беляева И.А., Штенников И.В., Зяблова А.Ю. Объективная новизна произведения // Биржа интеллектуальной собственности. Т. VII. 2008. N 2. С. 41 - 43.
  9. Штенников В.Н., Беляева И.А. Форма произведения // Патенты и лицензии. 2008. N 11. С. 42.
  10. Альтшуллер Г.С. Алгоритм изобретения // Моск. рабочий. 1973. 296 с.
  11. Kanz Chr., Lunze A. Your guide to IP issues in Germany // MIP. Life Sciences IP Focus. 2009. P. 49 - 52.
  12. Simpson J., Sweetman J. Two steps forward, one step back. Is the US serious about international patent harmonization? // PW. 2009. N 214. P. 12 - 13.