Мудрый Юрист

Обеспечительные меры в корпоративных спорах: шанс есть?

Зайченко Елена Викторовна, адвокат коллегии адвокатов "Инюрколлегия", аспирант кафедры гражданского процесса юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

В настоящей статье автор анализирует актуальные проблемы применения обеспечительных мер в корпоративных спорах (на примере отдельных судебных актов Арбитражного суда г. Москвы), причины недостаточной эффективности института обеспечительных мер, а также пути к изменению сложившейся ситуации.

Ключевые слова: обеспечение иска, обеспечительные меры, корпоративный спор, арбитражный процесс.

В юридической литературе институту обеспечительных мер традиционно придается значение одной из важнейших гарантий реализации права субъектов гражданского оборота на судебную защиту <1>. В то же время справедливо отмечается, что обеспечительные меры предоставляют возможность для злоупотребления процессуальными правами с целью нанесения серьезного экономического ущерба контрагентам <2>. Все это в полной мере применимо в отношении обеспечительных мер по корпоративным спорам <3>.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий "Арбитражный процесс (в вопросах и ответах). Комментарии, рекомендации, предложения по применению Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" (В.М. Шерстюк) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2004 (3-е издание, исправленное и дополненное).

<1> См.: Анохин В.С. Обеспечительные меры и государственная пошлина в арбитражном процессе // Юрист. 2011. N 18. С. 43 - 46; Приходько И.А., Бондаренко А.В., Столяренко В.М. Комментарий к изменениям, внесенным в АПК РФ Федеральным законом от 19.09.2012 N 205-ФЗ. М., 2009. С. 1 - 3; Треушников А.М. Становление института обеспечительных мер в арбитражном процессе // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 258; Шерстюк В.М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. М., 2010. С. 99 - 121; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. А.А. Иванова. М., 2011. С. 812 (автор комментария - Н.В. Штанкова); Щукин А.И. Некоторые вопросы, возникающие при применении арбитражным судом обеспечительных мер // Вестник ВАС РФ. 2004. N 4. С. 132.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (3-е издание, исправленное и дополненное).

<2> См.: Яковлев В.Ф. Об итогах работы арбитражных судов в 2003 г. и основных задачах на 2004 г.: Доклад Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В.Ф. Яковлева на совещании председателей арбитражных судов 11 февраля 2004 г. // Вестник ВАС РФ. 2004. N 4; Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2011. С. 260, 261 (автор главы - С.А. Иванова).
<3> См.: Раздьяконов Е.С. Злоупотребление акционерами правом на применение обеспечительных мер: проблемы и пути совершенствования законодательства // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 10.

Наличие определенных особенностей споров, вытекающих из корпоративных конфликтов, повлекло необходимость включения в АПК отдельной главы 28.1 "Рассмотрение дел по корпоративным спорам" <4>. К числу таких особенностей законодатель отнес в числе прочих правила заявления и рассмотрения ходатайств участников корпоративных споров об обеспечительных мерах. Кроме того, теперь в ч. 3 ст. 225.6 АПК содержится указание на конкретные обеспечительные меры, которые целесообразно принимать по тому или иному корпоративному спору; допускается возможность принятия мер, не предусмотренных ч. 3 ст. 225.6 АПК, а также одновременно нескольких видов мер.

<4> Федеральный закон от 19.07.2009 N 205-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Основания принятия обеспечительных мер по корпоративным спорам точно такие же, как и по любым другим спорам, и предусмотрены ст. 90 АПК. Обеспечительные меры принимаются в тех случаях, когда имеется хотя бы одно из оснований: 1) непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта; 2) принятие мер необходимо для предотвращения значительного ущерба заявителю, в том числе для сохранения существующего состояния отношений между сторонами (status quo) <5>.

<5> С учетом разъяснений п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер".

Кроме того, в ч. 1 ст. 225.6 АПК предусмотрено условие допустимости принятия обеспечительных мер по корпоративным спорам: они не должны приводить к фактической невозможности для юридического лица, из отношений участия в котором возник спор, осуществлять свою деятельность или к существенному затруднению этой деятельности <6>.

<6> Представляется, что недопустимость создания существенных затруднений в деятельности участников спора должна являться общим условием принятия обеспечительных мер в отношении таких участников или их имущества не только по корпоративным, но и по любым другим спорам. Аналогичную точку зрения высказывает Н.В. Штанкова (Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. А.А. Иванова. С. 813, 814).

Таким образом, перед арбитражным судом, рассматривающим заявление об обеспечительных мерах по корпоративному спору, стоит вполне ясная задача - до разрешения спора по существу принять такое процессуальное решение в части обеспечительных мер, которое обеспечит защиту интересов истца и исключит затруднения в деятельности общества, из отношений участия в котором возник спор. Сложности возникают на этапе реализации этой задачи.

Актуальная тенденция заключается в том, что обеспечительные меры принимаются арбитражными судами все реже и реже, в том числе и по корпоративным спорам. На сайте Высшего Арбитражного Суда РФ размещена информация о статистике удовлетворения заявлений об обеспечительных мерах в общероссийском масштабе за период 2003 - 2011 гг., которая иллюстрирует тенденцию.

Таблица 1. Статистика удовлетворения заявлений о применении обеспечения иска арбитражными судами РФ в 2003 - 2011 гг.

Год

Всего рассмотрено заявлений

Всего удовлетворено

Удовлетворено, %

2003

45069

22734

50,4 <1>

2004

53628

25391

47,3 <2>

2005

47280

21374

45,2 <3>

2006

48306

21283

44,6 <4>

2007

47778

21258

44,5 <5>

2008

53447

22703

42,4 <6>

2009

67510

24114

35,7 <7>

2010

49278

18706

37,8 <8>

2011

48178

18104

37,6 <9>

<1> http://arbitr.ru/press-centr/news/totals/2003/04.htm. Статистика за 2003 - 2004 гг. включает в себя среди прочего заявления о предварительных обеспечительных мерах, ходатайства о замене одной обеспечительной меры другой. Начиная с 2005 г. отдельно выделяются количественные показатели в отношении заявлений об обеспечении иска и обеспечении исполнения решения.
<2> http://arbitr.ru/press-centr/news/totals/2005/1Mm. Здесь и за последующие годы во внимание принимаются только заявления об обеспечении иска и об обеспечении исполнения решения.
<3> Там же.
<4> Пояснительная записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации за 2006 год // www.arbitr.ru.
<5> Статистические показатели о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2007 году // www.arbitr.ru.
<6> Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2008 году // www.arbitr.ru.
<7> Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2009 году // www.arbitr.ru.
<8> Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2010 году // www.arbitr.ru.
<9> Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2011 году // www.arbitr.ru.

Как видно из приведенной таблицы 1, средняя по России доля заявлений об обеспечении иска, удовлетворенных арбитражными судами, по состоянию на конец 2011 г. составляет 37,6%. С момента введения в действие АПК 2002 г. этот показатель уменьшился на 12,8%.

Для сравнения возьмем соответствующие показатели Арбитражного суда г. Москвы, на долю которого приходится наибольшее количество споров, рассматриваемых судами первой инстанции.

Таблица 2. Статистика удовлетворения заявлений о применении обеспечения иска Арбитражным судом г. Москвы с 2003 г. по I полугодие 2012 г.

Год

Всего рассмотрено заявлений

Всего удовлетворено

Удовлетворено, %

2003

4318

1455

33,6 <1>

2004

5175

1457

28,2

2006

4705

748

15,9 <2>

2007

4609

697

15,1

2008

4977

732

14,7

2009

7055

779

11,0

2010

5754

772

13,4

2011

4787

466

9,7

2012 (I полугодие)

3149

285

9,1 <3>

<1> Годовые отчеты о работе суда представлены на сайте http://msk.arbitr.ru/about/report.
<2> Информация о результатах работы Арбитражного суда г. Москвы за 2005 г. не отражена на официальном сайте суда, однако имеется ссылка на отчет ВАС РФ.
<3> http://msk.arbitr.ru/node/13806.

В Арбитражном суде г. Москвы показатель удовлетворения заявлений об обеспечении иска был изначально ниже почти на 17%, чем в среднем по России, но даже при этом к 2012 г. он уменьшился в 3,7 раза! Особенно он сократился за последние два года.

Официальная статистика по обеспечительным мерам в рамках корпоративных споров, к сожалению, не ведется, но анализ судебно-арбитражной практики и личный опыт автора показывают, что в Арбитражном суде г. Москвы по этой категории споров процент удовлетворения заявлений об обеспечительных мерах несколько ниже, чем общий показатель, приведенный в таблице 2 <7>.

<7> Ввиду отсутствия официальной статистики конкретную цифру назвать не представляется возможным, поскольку у автора не имеется доступа ко всем принятым по первой инстанции судебным актам по вопросам разрешения ходатайств об обеспечительных мерах. Вывод основан на результатах анализа судебных актов федеральных арбитражных судов округов и арбитражных апелляционных судов, размещенных в СПС "КонсультантПлюс". Применительно к Арбитражному суду г. Москвы, Девятому арбитражному апелляционному суду, ФАС Московского округа анализировались также судебные акты, размещенные в базе "Решения арбитражных судов" (http://ras.arbitr.ru, официальный сервис ВАС РФ), учитывался личный опыт автора настоящей статьи. Далеко не все судебные акты попадают в справочные правовые системы и доступны на сервисах ВАС РФ, кроме того, далеко не все определения по вопросу об обеспечительных мерах обжалуются в судах вышестоящих инстанций.

На практике ситуация выглядит так: получить обеспечительные меры по корпоративному спору в Арбитражном суде г. Москвы крайне затруднительно. Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что необоснованных исков и сопутствующих им ходатайств об обеспечительных мерах подается немало. Однако особую озабоченность вызывают отказы в удовлетворении обоснованных ходатайств.

Основания для отказа в удовлетворении заявления об обеспечении иска

Большинство корпоративных споров, в рамках которых испрашиваются обеспечительные меры, - это дела об оспаривании решений общих собраний акционеров или участников хозяйственных обществ, совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственных общества, об оспаривании сделок, совершенных обществом, а также споры о правах на акции, доли общества (в том числе об оспаривании сделок и о восстановлении корпоративного контроля).

Ниже приведено несколько ярких примеров обоснования арбитражными судами отказа в принятии обеспечительных мер.

Дело N 1 (А40-27090/11-158-82)

Компания "Интеллзоун Текнолоджи Лимитед" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "Научно-производственное объединение "Физика" о признании недействительными решений внеочередного общего собрания акционеров, в том числе решения о дополнительном выпуске акций. В обеспечение заявленных требований истец просил принять обеспечительные меры в виде запрета Федеральной службе по финансовым рынкам осуществлять государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг. В обоснование необходимости принятия обеспечительных мер истец указал, что данные меры связаны с предметом спора, регистрация отчета об итогах выпуска ценных бумаг повлечет существенное уменьшение доли истца в уставном капитале общества и причинит значительный ущерб заявителю.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2012, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2012, отказано в удовлетворении ходатайства в связи с его необоснованностью и отсутствием бесспорных доказательств, подтверждающих доводы истца о том, что непринятие указанных обеспечительных мер повлечет причинение значительного ущерба заявителю.

Дело N 2 (А40-63669/11-159-516)

Гражданин Эфиопии Синтайе Тэсфайе (Sintaie Tasfaie) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании права собственности на именные бездокументарные акции эмитента ОАО "УМПО" в количестве 694513 штук. В порядке ст. ст. 90 и 91 АПК РФ истец подал заявление о принятии обеспечительных мер по иску в виде наложения ареста на спорные акции, в подтверждение намерения ответчика произвести отчуждение спорных акций представил передаточное распоряжение.

Определением от 22.06.2011 Арбитражный суд г. Москвы, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011, отказал в удовлетворении заявления о принятии по делу обеспечительных мер по следующим основаниям. Заявителем не представлены доказательства необходимости принятия судом обеспечительных мер, опасение истца о возможных неблагоприятных последствиях в виде невозможности или затруднительности исполнения судебного акта субъективно; на момент рассмотрения апелляционной жалобы заявителем не представлено бесспорных доказательств отчуждения спорных ценных бумаг, при этом наличие неисполненного поручения о передаче акций другому лицу также не свидетельствует об их отчуждении ответчиком.

Дело N 3 (А40-135840/1222-1349)

Р.И. Гандапас обратился в Арбитражный суд г. Москвы к ООО "Ораторика", Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве с требованиями о признании незаконным решения внеочередного общего собрания участников ООО "Ораторика" от 03.09.2012, о восстановлении незаконно утраченного корпоративного контроля Р.И. Гандапаса над ООО "Ораторика" путем признания за ним права на долю в размере 60% уставного капитала общества, о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС N 46 по г. Москве от 26.09.2012 о внесении изменений в сведения об ООО "Ораторика", содержащиеся в ЕГРЮЛ, об обязании Межрайонной ИФНС N 46 по г. Москве принять решение о внесении изменений в ЕГРЮЛ в части внесения в графу "Сведения об учредителях (участника)" данных об истце как об участнике ООО "Ораторика" с долей номинальной стоимостью 6000 руб. в размере 60% уставного капитала общества. Иск основан на том, что спустя 6 лет после создания и успешного функционирования юридического лица общество в лице генерального директора (он же миноритарный акционер) решило, что доля мажоритарного акционера не была оплачена, и поэтому спорная доля перешла к обществу; сведения в ЕГРЮЛ внесены на основании заявления генерального директора общества.

В обеспечение иска истец просил: 1) наложить арест на долю в уставном капитале общества в размере 60% уставного капитала; 2) запретить общему собранию участников, единственному участнику ООО "Ораторика" принимать решения (а) о распределении доли в уставном капитале в размере 60% другому участнику общества, (б) об отчуждении доли в уставном капитале в размере 60% третьим лицам, (в) об увеличении уставного капитала общества, (г) об изменении местонахождения (юридического адреса) общества; 3) запретить участнику И.А. Киреевой до рассмотрения спора о восстановлении корпоративного контроля по существу возмездно отчуждать принадлежащую ей долю в уставном капитале в размере 40% номинальной стоимостью 4000 руб.; 4) запретить МИФНС России N 46 по г. Москве вносить любые изменения в сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ об участниках общества и принадлежащих им долях, по любым основаниям, а также регистрировать изменения устава общества. Предоставлено встречное обеспечение в размере 100 тыс. руб.

В обоснование необходимости принятия данных обеспечительных мер истец ссылается на то, что доля в размере 60% уставного капитала ООО "Ораторика" является предметом спора и в случае распределения между участниками общества или отчуждения третьим лицам потребуется дополнительное обращение в суд с новым иском; устранение истца от участия в управлении обществом путем простого списания с него доли в пользу общества, непредставление документов, касающихся деятельности общества, его имущественного положения и деятельности единоличного исполнительного органа, подтверждают, по мнению заявителя, возможность причинения значительного ущерба ему как участнику общества, который будет заключаться в прекращении деятельности общества, снижении стоимости его активов и возможном банкротстве; в случае принятия решения об увеличении уставного капитала ООО "Ораторика" доля заявителя будет размыта, что впоследствии повлечет трудности в установлении конкретного размера доли заявителя в уставном капитале общества; в случае отчуждения своей доли И.А. Киреевой в размере 40% уставного капитала ООО "Ораторика" третьему лицу будет нарушено преимущественное право покупки доли заявителя, предусмотренное п. 7.2 устава общества; необходимо сохранить status quo. Все изложенное, по мнению заявителя, может привести к незаконному управлению и распоряжению имуществом общества вопреки интересам заявителя, нарушит его имущественные права и законные интересы, непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решение суда.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2012 в принятии мер отказано. Учитывая неимущественный характер заявленных исковых требований, суд пришел к выводу о том, что истцом бесспорно не подтверждено, что непринятие обеспечительных мер сделает невозможным исполнение решения суда и приведет к возникновению у истца значительного материального ущерба; истцом не обосновано, что принятие именно таких мер является необходимым и достаточным условием для предотвращения возможных убытков. Размер предоставленного обеспечения в сумме 100000 руб. необоснован и несопоставим с размером возможных убытков ответчиков, причиненных обеспечительными мерами. Суд признал заявленное ходатайство истца необоснованным и не подлежащим удовлетворению, руководствуясь принципом обеспечения баланса интересов заинтересованных сторон.

Дело N 4 (А40-111971/10-158-685)

Международная коммерческая компания "Мунворд Реал Эстейт Инк." обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к А.М. Хомякову и ООО "Серво Трейд" о признании сделок недействительными. В обеспечение заявленного требования истец просил наложить арест на долю в размере 100% уставного капитала ООО "Серво Трейд"; запретить А.М. Хомякову как генеральному директору ООО "Серво Трейд" принимать решения по вопросам ликвидации и реорганизации общества, приема в общество и исключения из общества участников, увеличения и уменьшения уставного капитала общества, решения об одобрении крупных сделок; запретить директору ООО "Серво Трейд" совершать крупные сделки и сделки с заинтересованностью, сделки с недвижимым имуществом, а также сделки, не связанные с обычной хозяйственной деятельностью общества.

Определением от 26.10.2010 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2011, в обеспечении иска отказано, поскольку доводы истца носят предположительный характер. Доказательств, документально свидетельствующих о возможном в случае непринятия обеспечительных мер причинении ему значительного ущерба, а также о невозможности или затруднительности исполнения судебного акта, в материалы дела не представлено; мера в виде запрета совершения сделок по отчуждению недвижимого имущества общества с предметом спора не связана.

Дело N 5 (А40-63059/12-158-617)

ООО "Фортуна" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "МИРА" об обязании ответчика в течение пяти дней с момента вступления решения арбитражного суда по делу в законную силу заключить с ООО "Фортуна" договор купли-продажи 34770 штук обыкновенных именных акций ОАО "43 Центральный экспериментальный производственный комбинат" по цене 507 млн. руб. на условиях проекта договора.

В обеспечение иска истец просил запретить третьему лицу - ОАО "43 Центральный экспериментальный производственный комбинат" совершать любые действия, направленные на отчуждение, обременение принадлежащего обществу здания, а также земельного участка под ним. В обоснование ходатайства привел доказательства совершения действий, направленных на отчуждение недвижимого имущества, составляющего активы ОАО "43 Центральный экспериментальный производственный комбинат", об обязании заключить договор в отношении 99,9% акций которого истцом заявлено требование.

Определением от 24.07.2012 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2012, отказано в удовлетворении заявления о принятии по делу обеспечительных мер, поскольку заявителем не представлено бесспорных доказательств отчуждения ответчиком активов или совершения иных действий, создающих угрозу исполнению судебного акта, свидетельствующих о безусловных основаниях принятия испрашиваемых обеспечительных мер.

Представляется, что во всех проанализированных случаях имелись прямо предусмотренные ст. 90 АПК РФ основания для принятия испрашиваемых обеспечительных мер: меры были связаны с предметом спора, а их непринятие могло сделать невозможным или затруднить исполнение судебных актов об удовлетворении иска, привести к причинению убытков. Этих оснований вполне достаточно для того, чтобы заявленные ходатайства об обеспечительных мерах были удовлетворены.

Позиция суда - преимущественно в защиту интересов ответчиков

Из приведенных судебных актов усматривается следующее. Суды, чтобы не принимать обеспечительные меры в тех случаях, когда для этого имеются все основания, создают новые, прежде неизвестные законодательству основания для отказа: "отсутствие бесспорных доказательств" и "отсутствие безусловных оснований" <8>.

<8> Справедливо мнение Н.В. Штанковой о том, что, поскольку обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, необходимость их применения имеет вероятностный характер (Комментарий к АПК РФ... С. 819). Это подтверждает то, что о "бесспорных доказательствах" необходимости принятия таких мер говорить не приходится.

Эта формулировка весьма традиционна для определений об отказе в принятии обеспечительных мер, хотя она прямо противоречит ч. 2 ст. 90 АПК РФ. Если взглянуть объективно, окажется, что бесспорных доказательств вообще крайне мало. Однако, если суду не представлено никаких доказательств отчуждения спорных акций или активов или намерения ответчика совершить те или иные действия, которые ему резонно совершить, чтобы затруднить истцу защиту его прав по заявленному требованию, эта ситуация будет оценена как "не представлено доказательств, подтверждающих основание принятия обеспечительных мер". Если же представлены доказательства, подтверждающие намерения ответчика совершить сделку со спорными акциями (неисполненное поручение об отчуждении акций третьему лицу в деле N 2) или активами, обеспечивающими спорные акции (сообщение электронной площадки о продаже здания на электронных торгах в дело N 5), для суда это приобретает значение "небесспорного доказательства".

Если следовать такой логике, единственным бесспорным доказательством будет являться документ, подтверждающий, что спорные доли или акции уже отчуждены, оспариваемое незаконное решение органа управления или сделка исполнены, а активы, которые составляют единственное имущество общества, спор об акциях (долях) которого рассматривается, отчуждены.

Наличие спора вызывает необходимость обращения за судебной защитой, в противном случае вмешательство суда в отношения участников гражданского оборота не требуется. Для принятия обеспечительных мер не должно и не может быть бесспорных доказательств, достаточно тех, которые позволяют сделать предположение. Трактовать иначе основание "может затруднить или сделать невозможным" нельзя.

Однако суды зачастую игнорируют прямое указание абз. 2 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", согласно которому суды должны учитывать, что обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, следовательно, для их применения не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора.

Анализ приведенных судебных актов свидетельствует еще и о том, что о непричинении убытков ответчикам - даже в тех ситуациях, где такие убытки и предположить невозможно, - суды заботятся гораздо охотнее, чем об обеспечении интересов истца <9>.

<9> См. дело N 3 (А40-135840/1222-1349), в котором суд сделал вывод о том, что если требование истца неимущественное, то и обеспечительные меры не нужны, поскольку бесспорных доказательств возможных убытков истца не представлено; оценивая же размер встречного обеспечения (100 тыс. руб.) по неимущественному требованию, суд указал, что такого обеспечения явно недостаточно для покрытия возможных убытков ответчика.

В то же время сложно допустить, что ответчику, который не собирается отчуждать спорные акции, доли или активы общества, могут быть причинены убытки запретом их отчуждать. Если же ответчик собирается при наличии спора произвести передачу спорного имущества или активов, обеспечивающих имущество, третьим лицам, это очевидно сделает невозможным или по крайней мере затруднит возврат спорных акций, активов, восстановление положения, существовавшего до нарушения права принятым спорным решением органа управления, сделкой и т.п. Именно для предотвращения подобных ситуаций испрашиваются меры. Поэтому следует исходить из того, что интересы добросовестного ответчика подобные обеспечительные меры нарушить не могут. В связи с этим, даже если заявитель не представил доказательств совершения ответчиком конкретных действий, направленных на отчуждение спорных акций (долей), или намерения исполнить оспариваемое решение органа управления, сделку и т.п., обеспечительные меры должны приниматься как необходимые для сохранения status quo, чтобы подобные действия не могли быть совершены ответчиком до разрешения судом спора по существу.

Было бы разумно допустить в качестве связанных с предметом спора и необходимых обеспечительных мер арест активов, запрет регистрирующему органу вносить в ЕГРП регистрационные записи, если спор касается прав на акции (доли), выплаты действительной стоимости доли, когда спорный пакет (доля) составляет более 50%. Тем более отказ в аресте активов, запрете отчуждать имущество, вносить записи в ЕГРП вызывает недоумение, когда спорная доля в уставном капитале общества приближается к 100%. Не вызывает сомнений, что сами по себе акции или доли, если они не обеспечены активами, не представляют для истца никакой ценности. Вывод активов превращает компанию в пустышку, равно как и присужденные истцу после этого спорные доли или акции в ничто.

В неполитических делах, а также в делах, где лицом, ходатайствующим о принятии обеспечительных мер, не является орган государственной власти, наблюдается явный дисбаланс в пользу ответчиков. Причем вовсе не потому, что судьи заранее субъективно настроены на защиту ответчика в споре и на принятие его позиции.

Представляется, что есть три основные тесно связанные между собой причины необоснованного отказа в принятии обеспечительных мер по корпоративным спорам:

При этом, несмотря на кажущуюся очевидность ответов на вопросы о том, когда и какие обеспечительные меры следует принимать, решение остается полностью в сфере дискреционного усмотрения судьи. Суды вышестоящих инстанций, оставляя в силе определения об отказе в принятии обеспечительных мер, указывают, что в силу ч. 1 ст. 90 АПК принятие обеспечительных мер - право, а не безусловная обязанность суда <10>. Даже в случае, когда суд первой инстанции отказывает в обеспечении, а суд вышестоящий инстанции, отменяя судебный акт, принимает обеспечительные меры (что встречается крайне редко), судья оказывается в более выгодном положении, чем в случае отмены акта об обеспечении иска в связи с его необоснованностью <11>.

<10> См.: Определения ВАС РФ от 01.08.2011 N ВАС-9885/11 по делу N А40-134717/10-22-1187, от 12.03.2010 N ВАС-2370/10 по делу N А58-5400/08, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012 по делу N А40-93193/11-136-526, от 23.08.2012 по делу N А40-27090/11-158-82, от 06.02.2012 N А40-130336/11-79-1220 и др.
<11> Суды вышестоящих инстанций демонстрируют стабильную солидарность с мнениями своих коллег из Арбитражного суда г. Москвы. Из имеющихся в СПС "КонсультантПлюс" 28 постановлений Девятого арбитражного апелляционного суда по вопросу пересмотра определений Арбитражного суда г. Москвы по результатам рассмотрения ходатайств об обеспечительных мерах по корпоративным спорам - все об оставлении в силе судебных актов суда первой инстанции (за период с апреля 2010 г. по ноябрь 2012 г.). Из имеющихся семи постановлений ФАС Московского округа по вопросам пересмотра судебных актов нижестоящих судов по обеспечительным мерам в корпоративных спорах все семь оставляют в силе акты судов нижестоящих инстанций. Эти цифры носят весьма относительный характер, поскольку не все судебные акты попадают в справочные правовые системы, однако и они иллюстрируют, что многое зависит от того, какую позицию займет в дальнейшем суд первой инстанции.

ВАС РФ в Письме от 15.03.2005 N С8-5/уз-252 "О проекте программы социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2005 - 2008 годы) и плана действия Правительства Российской Федерации по ее реализации в 2005 году" критиковал положение проекта программы об установлении перечня случаев, в которых судом могут быть приняты обеспечительные меры. Справедливо указывалось, что применение обеспечительных мер по ходатайству истца определяется исходя из конкретных обстоятельств дела, и описать в законе все возможные случаи их применения вряд ли возможно. Однако классический подход, подразумевающий оценку обстоятельств дела, работает лишь в том случае, если:

В сложившейся ситуации решить проблему могло бы установление четких и подробных инструкций в разъяснении Пленума ВАС с установлением примерного перечня случаев, в которых очевидно не имеется оснований для принятия обеспечительных мер (например, когда искусственно создается подсудность спора конкретному суду исключительно для целей принятия обеспечительных мер, используются конструкции сомнительных исков "для мер" из предварительных договоров с требованиями о понуждении к заключению основного договора) <12>. Однако этот подход также не лишен недостатков, поскольку и в таком случае сохраняется опасность упустить важные детали конкретных обстоятельств дела, отказать "по шаблону" в удовлетворении обоснованного ходатайства, например из реального предварительного договора, ведь нельзя заранее урегулировать все ситуации, возможные в обороте.

<12> Подобно тому, как вопрос о недопустимости произвольного отказа в проведении видеозаписи и видеотрансляции открытого судебного заседания по надуманным основаниям был разрешен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 61 "Об обеспечении гласности в арбитражном процессе".

Далее, в корпоративных спорах не функционирует должным образом механизм встречного обеспечения, который призван предотвратить возможные убытки. В соответствии с общим правилом ч. 4 ст. 93 АПК РФ в обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение. Буквальная формулировка ч. 7 ст. 225.6 АПК позволяет говорить о том, что предоставление встречного обеспечения позволяет суду не назначать судебное заседание для рассмотрения вопроса об обеспечении иска, а рассмотреть его в общие сроки - не позднее следующего дня со дня поступления заявления об обеспечении иска. Однако предоставление встречного обеспечения вовсе не автоматическое освобождение от назначения судебного заседания по рассмотрению ходатайства о мерах. Если суд полагает, что существует необходимость выяснить обстоятельства дела в судебном заседании, встречное обеспечение не должно рассматриваться как условие, исключающее его проведение.

В действительности судебные заседания даже и в случае непредоставления встречного обеспечения проводятся редко; в обеспечительных мерах при этом отказывают.

Если мы вновь обратимся к делу N 3 (А40-135840/1222-1349), то обнаружим, что истец предоставил встречное обеспечение в размере, в два раза превышающем рекомендованный минимальный размер (50 тыс. руб. для физических лиц). Суд без проведения судебного заседания отказал в обеспечении иска, признав при этом размер предоставленного встречного обеспечения явно недостаточным для покрытия убытков ответчика. Как суд определил, что по спору о доле номинальной стоимостью 6 тыс. руб. размер встречного обеспечения в 100 тыс. руб. необоснован и несопоставим с размером возможных убытков ответчика, остается загадкой. Однако вопросы на этом не заканчиваются. Неясно, что в таком случае мешало суду назначить судебное заседание и разобраться в фактических обстоятельствах, заслушать объяснения истца и ответчика либо указать, какое встречное обеспечение было бы достаточным для удовлетворения заявленных требований (если внесенной суммы недостаточно, то какой, по мнению суда, достаточно?), и предложить истцу его предоставить <13>? В качестве ответа на эти вопросы можно сослаться на первую из указанных нами трех причин - на боязнь персональной ответственности, вытекающую из нежелания или невозможности разобраться в проблеме (в том числе в связи с огромной нагрузкой на судей). Истцу регулярно указывают на непредставление бесспорных доказательств потенциальных убытков, при этом практически никогда суды не обосновывают, в чем конкретно могут заключаться "возможные убытки" ответчика в случае принятия обеспечительных мер. Проведение судебного заседания способствовало бы выяснению всех необходимых обстоятельств.

<13> Из приведенных в табл. 2 ссылок на отчеты о работе Арбитражного суда г. Москвы следует, что отказ истца в предоставлении встречного обеспечения на основании определения суда служит основанием для отказа в обеспечении иска менее чем в 0,5% случаев. Это может свидетельствовать либо о том, что механизм встречного обеспечения по предложению суда используется крайне редко, либо о том, что в остальных случаях встречное обеспечение предоставляется лицом, испрашивающим меры. В практике автора этой статьи не было случаев, когда суд воспользовался бы правом предложить истцу предоставить встречное обеспечение по корпоративному спору, в том числе по неимущественному требованию.

Активное использование обеспечительных мер как эффективного инструмента в "неконкурентной" корпоративной борьбе привело к необходимости защитить добросовестного ответчика или юридическое лицо, из отношений участия в котором возник корпоративный спор (если такое лицо не является ответчиком), а в случае принятия необоснованных обеспечительных мер и причинения убытков - восстановить нарушенные необоснованными мерами интересы лица при помощи механизма возмещения убытков <14>.

<14> Более подробно см.: Штанкова Н.В. К вопросу о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами // Вестник ВАС РФ. 2006. N 7; Добровольский В.И. Судебная защита прав акционера (участника) - вопросы правоприменения // Вестник ВАС РФ. 2005. N 4, 5.

Формат настоящей статьи не позволяет более подробно осветить значимую проблему возмещения убытков, причиненных необоснованными обеспечительными мерами. В связи со сложностью в доказывании факта причинения убытков и их размера только в последние несколько лет стали появляться единичные положительные судебные акты по искам о взыскании убытков, причиненных необоснованными обеспечительными мерами <15>.

<15> См.: Постановления ФАС Московского округа от 24.05.2012 по делу N А40-56451/11-119-461, от 14.04.2011 N КГ-А40/1597-11 по делу N А40-38983/10-23-328.

Значимым событием в смысле взыскания убытков от необоснованных обеспечительных мер стало принятие Президиумом ВАС РФ Постановления от 06.09.2011 N 2929/11 по делу ЗАО "СМАРТС" (N А56-44387/2006), в котором выражен ряд принципиально важных правовых позиций, включая указание на то обстоятельство, что суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному требованию, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Представляется, что реальное взыскание убытков с лиц, злоупотребляющих правом на получение обеспечительных мер, не только приводило бы к снижению количества необоснованных исков и заявлений об их обеспечении, но и способствовало бы увеличению числа случаев удовлетворения обоснованных заявлений об обеспечительных мерах.

Институт обеспечения иска может весьма эффективно сохранять баланс интересов спорящих сторон при желании и возможностях конкретного судьи, рассматривающего спор в суде первой инстанции, разобраться в вопросе наилучшим образом, используя все предусмотренные законом инструменты, включая встречное обеспечение, а также при правильном использовании механизма взыскания убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному иску.