Мудрый Юрист

О тактических возможностях стороны защиты при исследовании доказательств в суде апелляционной инстанции

Васяев Александр Александрович, адвокат Московской коллегии адвокатов "Коллегия адвокатов Павла Астахова", кандидат юридических наук.

В представленной статье А.А. Васяев рассматривает тактические возможности стороны защиты при исследовании доказательств в суде апелляционной инстанции.

Ключевые слова: адвокат, права, исследование доказательств, апелляция, апелляционная инстанция.

On tactical possibilities of defence during investigation evidences in the court of appeal

A.A. Vasyaev

In this article the Doctor of Law, the lawyer of "Pavel Astakhov, Moscow City Bar" A.A. Vasyaev considers tactical possibilities of the side of defence during investigation evidences in the Court of Appeal.

Key words: lawyer, rights, investigation evidences, appeal, appellate instance.

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" внесены изменения в систему апелляционной, кассационной и надзорной инстанций <1>. Изменения гармонизируют апелляционный, кассационный и надзорный порядок рассмотрения уголовного дела согласно назначению данных стадий уголовного процесса.

<1> Дата вступления в силу Федерального закона 1 января 2013 г.

Изменения затронули и процесс исследования доказательств в виде отказа от исследования доказательств в суде кассационной инстанции (ч. 4 ст. 377 УПК РФ) и акцентирования этого процесса в ходе судебного следствия в апелляционной инстанции (ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ в редакции Федерального закона от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ).

Ранее мы проводили анализ указанных изменений <2> и вновь обращаемся к данной теме, чтобы дополнить результаты предыдущего исследования сведениями о новых тактических возможностях, открывающихся перед адвокатом-защитником при производстве по уголовному делу.

<2> См.: Васяев А.А. Исследование доказательств в ходе судебного следствия в суде апелляционной инстанции // Адвокат. 2011. N 6.

В апелляционной инстанции предусматривается возможность независимого исследования доказательств от ранее проведенного в суде первой инстанции. Это исследование в отдельных случаях будет новым согласно совокупности норм, регламентирующих апелляционный порядок судебного следствия (гл. 45.1 УПК РФ). Данный тезис подтверждается позицией Конституционного Суда РФ относительно действующей на сегодняшний день апелляции: "С учетом того что апелляция предполагает не просто документальную проверку законности, обоснованности и справедливости принятого мировым судом решения, а пересмотр уголовного дела на основе непосредственного исследования доказательств, закон не предусматривает в случаях отмены приговора или иного решения мирового судьи возвращение соответствующего дела в суд первой инстанции, что неизбежно влекло бы необоснованность изменения территориальной подсудности, а наделяет суд апелляционной инстанции полномочием самостоятельно устанавливать нарушения закона, допущенные при рассмотрении дела" <3>; "В соответствии с УПК РФ апелляция предполагает не просто документальную проверку законности, обоснованности и справедливости принятого мировым судьей решения, а пересмотр уголовного дела на основе непосредственного исследования доказательств" <4>; "Суд апелляционной инстанции... обеспечивает сторонам процесса возможность участвовать в исследовании доказательств, представлять новые доказательства и иным способом отстаивать свои позиции в проводимом на основании принципа состязательности и равноправия сторон судебном разбирательстве" <5>.

<3> Определение от 15 января 2008 г. N 220-О-П "По запросу Всеволожского городского суда Ленинградской области о проверке конституционности главы 44, ч. 6 ст. 388, ч. 1 ст. 402 и ч. 6 ст. 410 Уголовно-процессуального кодекса РФ".
<4> Определение от 15 января 2008 г. N 220-О-П "По запросу Всеволожского городского суда Ленинградской области о проверке конституционности главы 44, ч. 6 ст. 388, ч. 1 ст. 402 и ч. 6 ст. 410 Уголовно-процессуального кодекса РФ".
<5> Определение Конституционного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 136-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мухаметшина Равиля Ибраевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 367, 368, 369 и 370 Уголовно-процессуального кодекса РФ".

В связи с этим возникнут неизвестные до сегодняшнего дня процессуальные ситуации. Например, дело рассмотрено судом присяжных с вынесением обвинительного вердикта, участникам процесса представляют возможность обжаловать приговор, вынесенный на его основании в суде апелляционной инстанции, ввиду чего данное дело становится объектом рассмотрения суда апелляционной инстанции с участием трех профессиональных судей (п. 3 ч. 2 ст. 30 УПК РФ в редакции Федерального закона от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ). Таким образом, доказательства по одному и тому же делу исследуются в разных процессуальных условиях, в разных формах осуществления правосудия, что представляет больший набор гарантий по сравнению с существующим порядком. Невообразимыми на сегодняшний день будут выглядеть ситуации, когда суд первой инстанции вынес оправдательный приговор на основе вердикта присяжных заседателей, а суд апелляционной инстанции с участием трех профессиональных судей вынес обвинительный приговор по тому же делу (п. 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ).

Определим тактические возможности, возникшие перед участниками процесса в связи с введением в уголовное судопроизводство "повторно-дополнительного" исследования доказательств в суде апелляционной инстанции.

  1. Председательствующий открывает судебное заседание и объявляет, какое уголовное дело рассматривается и по чьим апелляционным жалобам и (или) представлению (ч. 2 ст. 389.13 УПК РФ). После этого председательствующий объявляет состав суда, фамилии, имена и отчества лиц, являющихся сторонами по уголовному делу и присутствующих в судебном заседании, а также фамилии, имена и отчества секретаря судебного заседания и переводчика, если переводчик участвует в судебном заседании. Председательствующий выясняет у участников судебного разбирательства, имеются ли у них отводы и ходатайства и поддерживают ли они ходатайства, заявленные в апелляционной жалобе и (или) представлении.

Предусмотренная возможность заявить участником разбирательства ходатайства является гарантией исследования доказательств в суде апелляционной инстанции. Думаем, что в последующем это право в суде апелляционной инстанции будет исключено. Поскольку это представляет сторонам возможность заявить все ходатайства, которые суд первой инстанции не удовлетворил, не рассмотрел и т.д. По некоторым делам в судах первой инстанции заявляются ходатайства, число которых доходит до нескольких сотен. Подобные дела суд апелляционной инстанции разрешить не в силах. Это парализует его работу либо, как это происходит на практике сегодня, эти ходатайства незаконно будут оставлены без рассмотрения.

  1. Стороне защиты предоставляется возможность планировать порядок представления доказательства в суде первой инстанции и (или) в суде апелляционной инстанции, т.е. при определении тактики защиты иметь в виду возможность исследовать доказательства в суде апелляционной инстанции в зависимости от процессуальной ситуации.
  2. Возможность представлять в суд апелляционной инстанции аудио-, видеозаписи (в целом либо фрагменты из них) судебного разбирательства, сделанной участниками процесса с целью подтвердить обжалуемое (имеется в виду наглядное доказательство в отдельных случаях нарушений, допущенных при исследовании доказательств в суде первой инстанции).
  3. Приведенная норма ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ ориентирована на исследование новых доказательств - тех, что не были исследованы в суде первой инстанции. Указанная норма удачно скажется на реализации тактических намерений апеллянтов. Допустим, представленное в суд первой инстанции заключение специалиста не возымело должного воздействия по признанию заключения эксперта недопустимым доказательством. Этот недочет можно восполнить приглашением в суд апелляционной инстанции более квалифицированного специалиста (либо группы специалистов) в обоснование недопустимости экспертного заключения в суде апелляционной инстанции. Да и вообще, каждый практикующий юрист воспримет данное право положительно. Ведь у каждого после проведенного исследования доказательств возникают новые доводы, соображения относительно исследованного, намерения представить или изменить что-либо. В данном случае в ходе судебного следствия в апелляционной инстанции такая возможность предоставляется.
  4. Свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает их вызов необходимым (ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ).

Обращаем внимание на данную норму, которой следует воспользоваться в будущем, как на средство опровержения позиции суда, иных участников процесса, недопустимо трактующих показания в приговоре, жалобах, представлениях, либо подтверждения определенных обстоятельств, указанных в жалобе.

Согласно пункту 2 ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокату-защитнику предоставляется возможность опросить свидетеля (потерпевшего) после его допроса в ходе судебного следствия, для разъяснения сказанного. На практике бывает множество случаев, когда свидетели, изучая приговор суда, выражают свое несогласие с оценкой их показаний, приведенной судом в приговоре.

  1. В случае если суд первой инстанции не учел позицию одной из сторон, предоставляется возможность еще более тщательно и мотивированно выразить ее в суде апелляционной инстанции, оговаривая выдвигаемые судом первой инстанции мотивировку и выводы. При этом участие адвоката в производстве по делу продлевается на одну стадию, где он участвует непосредственно в исследовании доказательств.
  2. В соответствии с частью 3 ст. 389.13 УПК РФ судебное следствие начинается с краткого изложения председательствующим или одним из судей, участвующих в рассмотрении уголовного дела апелляционной инстанции, содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, существа апелляционных жалоб и (или) представления, возражений на них, а также существа представляемых дополнительных материалов.

Установленный таким образом апелляционный порядок определяет совершенно иной, в отличие от существующего в суде первой инстанции, порядок начала судебного следствия, где основанием для начала исследования доказательств является жалоба либо представление, а не обвинительное заключение (акт). Данный порядок более объективен, поскольку суд апелляционной инстанции воспринимает не только обвинительный тезис, как в суде первой инстанции, а существо приговора, где отражены непосредственно исследованные доказательства с участием сторон в условиях гласности и состязательности. При этом суд воспринимает доводы стороны защиты сквозь апелляционные жалобы, позицию стороны обвинения по средствам апелляционного представления, что и составляет состязательность.

Важно, что суд апелляционной инстанции будет указывать во вводной и описательной частях своего решения обстоятельства, установленные судом первой инстанции, а не обстоятельства, установленные следователем, дознавателем. Тем самым суд апелляционной инстанции дистанцируется от предварительного расследования и его влияния. На практике многочисленны случаи, когда до суда кассационной инстанции (на сегодняшний день) доходят дела с существенно измененным перечнем вменяемых статей. Так, по уголовному делу, рассмотренному Вологодским городским судом, М. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного восемью статьями Уголовного кодекса РФ. После рассмотрения дела судом кассационной инстанции в указанном деле осталось лишь две статьи, остальные шесть признаны чрезмерно вмененными, по которым М. был оправдан <6>.

<6> Уголовное дело N 1-79/10 // Архив Вологодского городского суда. 2011.
  1. Редакция ч. 3 ст. 389.6 УПК РФ вводит неизвестную ранее для уголовного процесса процедуру составления отзыва на поданную жалобу (представление): "Если осужденный заявляет ходатайство об участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции, об этом указывается в его апелляционной жалобе или в возражениях на жалобы, представления, принесенные другими участниками уголовного процесса". Данная процедура, часто применяемая в арбитражном, гражданском процессах, стала применяться и в уголовном, что и послужило основанием для введения ее в УПК РФ.

Заявлять наравне с устными объяснениями выработанную письменную правовую позицию относительно процессуальных действий, происходящих при производстве по уголовному делу, - это, во-первых, всегда дисциплинирует судью, следователя, дознавателя. Во-вторых, создает основу для выводов по делу. Так, Конституционный Суд РФ в Определении от 13 октября 2009 г. N 1169-О-О указал: "Согласно ч. 7 ст. 292 УПК РФ право на участие в прениях может быть реализовано не только путем устного выступления, но и письменно - путем представления суду в письменном виде предлагаемых формулировок решения по вопросам, указанным в п. п. 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ" <7>. В-третьих, выражение правовой позиции позволит снизить психологическое воздействие на суд, участников процесса оглашенным обвинением. В-четвертых, это проявляет работу участника процесса, его тщание, активность, квалификацию. Изложенная письменно правовая позиция является средством как самоконтроля, так и контроля, например корпорации адвокатов за ее членами. В-пятых, вырабатывание правовых позиций способствует формированию алгоритма защиты (обвинения) по уголовному делу. Устно или про себя невозможно разработать план защиты (обвинения) и эффективно его применять. На сегодняшний день разработанный алгоритм защиты у адвокатов скорее исключение, чем правило, что лишает их преимущества при производстве по делу, в отличие от стороны обвинения, чья позиция выработана в обвинительном заключении и выверена руководителем следственного органа и прокуратуры (ч. 6 ст. 220 УПК РФ). Это является не только подспорьем в формировании позиции стороны защиты, ее активности, мотивированности, но и способом противодействия односторонности, необоснованности действий (бездействий) должностных лиц, осуществляющих производство по делу. Недопустимо на сегодняшний день при исследовании доказательств в суде надеяться только на устную форму убеждения суда в своей позиции. Устно выраженные аргументы остаются неуслышанными. Да и как в устной форме можно бороться против многотомных письменных материалов, представляемых стороной обвинения? Только адекватным реагированием, письменным отражением правовой позиции относительно происходящего при исследовании доказательств. Это действительно позволит судье в совещательной комнате взвесить все доводы сторон, которые отражены письменно.

<7> Определение Конституционного Суда РФ от 13 октября 2009 г. N 1169-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бабунидзе Бондо Арчиловича на нарушения его конституционных прав ч. 2 ст. 292 Уголовно-процессуального кодекса РФ".

Вводимая процедура по представлению и исследованию доказательств в ходе судебного следствия в еще одной судебной стадии производства по делу представляет больше гарантий по реализации процессуальных прав и обязанностей сторон. Следует отметить, что данная процедура не только раскрывает новые возможности активности, например, адвоката-защитника по оказанию юридической помощи, но и не известные до сегодняшнего дня тактические приемы защиты, когда предоставляется возможность планировать порядок представления доказательств для исследования не только в отдельных частях судебного следствия суда первой инстанции, но и на выбор - в зависимости от тактических планов - в первой и (или) апелляционной инстанциях.