Мудрый Юрист

Способы обеспечения исполнения обязательств, применяемые на основании типовых договоров международной федерации инженеров-консультантов (fIdIc) *

<*> Varavenko V.E. Ways to ensure the fulfillment of obligations applied on the basis of standard contracts of the international federation of consulting engineers (FIDIC).

Варавенко Виктор Евгеньевич, доцент кафедры частного права Владивостокского государственного университета экономики и сервиса (ВГУЭС), старший научный сотрудник Отдела исследований проблем МЧП ЕвразНИИПП, кандидат юридических наук.

Статья посвящена анализу обеспечения исполнения обязательств по типовым договорам Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC). По результатам анализа выявлена возможность применения способов обеспечения, не предусмотренных российским правом; сделан вывод о приоритетной защите прав и интересов заказчика.

Ключевые слова: типовые договоры FIDIC, обеспечение исполнения договоров, гарантия по требованию, поручительская гарантия, удержание денежных средств.

The article is dedicated to analysis of securing of execution of treaties under model agreements of International Federation of Consulting Engineers (FIDIC). As a result of analysis a possibility for application of particular forms of security which are unknown in Russian Law has been revealed as well as a conclusion about priority of Client's rights and interests' protection has been made.

Key words: FIDIC model agreements, securing of execution of treaties, Demand Guarantee, Surety Bond, Retention Money.

Типовые договоры Международной федерации инженеров-консультантов (далее - FIDIC) уделяют особое внимание обеспечению исполнения обязательств участников международных инвестиционно-строительных проектов. Это обусловлено повышенным риском неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств, вызванным длящимся характером отношений, нахождением участников проекта под юрисдикцией разных государств. Положения об обеспечении исполнения обязательств закреплены в виде условий в самих типовых договорах FIDIC, а также в виде рекомендаций, содержащихся в инструкциях по использованию этих типовых форм.

Некоторые из способов обеспечения исполнения обязательств в договорах FIDIC неизвестны отечественному законодательству. Однако данное обстоятельство само по себе не способно воспрепятствовать их применению, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться "другими способами, предусмотренными законом или договором".

Таким образом, российские участники международных инвестиционно-строительных проектов могут столкнуться с необходимостью использования способов обеспечения исполнения обязательств, прямо не предусмотренных отечественным законодательством (далее - "непоименованных" способов обеспечения). Поскольку сфера применения типовых договоров FIDIC при реализации инвестиционно-строительных проектов с участием иностранных компаний на территории России неуклонно расширяется, актуальным является исследование следующих аспектов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных в этих типовых договорах: 1) соотношение указанных способов обеспечения с обеспечительными обязательствами, предусмотренными отечественным законодательством; 2) выявление степени сбалансированности использования способов обеспечения (на защиту имущественных интересов какой из сторон направлена система обеспечения исполнения обязательств, закрепленная в типовых договорах FIDIC). Рассмотрим указанные вопросы на примере анализа "Условий договоров на строительство: для строительных и инжиниринговых работ, выполняемых по проекту заказчика" 1999 г. (далее - Красная книга) <1>.

<1> Conditions of Contracts for Construction: for Building and Engineering Works Designed by the Employer. First ed. Geneva. 1999 (Red Book).

Анализируемые в данной работе способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены также и в других типовых договорах FIDIC. См., например: Conditions of Contract for EPC/ Turnkey Projects. First ed. Geneva. 1999 (Silver Book); Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects. First ed. Geneva. 2008 (Gold Book).

Первым способом обеспечения исполнения обязательств, применение которого предусмотрено на этапе тендера, является поручительство основной компании (Parent Company Guarantee). В соответствии с п. 1.14 общих условий Красной книги, если подрядчик является совместным предприятием, консорциумом или действует в составе группы лиц, не имеющей статуса юридического лица, к такому подрядчику предъявляется ряд дополнительных требований: 1) солидарная ответственность по обязательствам из договора всех участников объединения; 2) информирование заказчика об основном участнике объединения, имеющем полномочия давать указания, обязательные для исполнения другими участниками; 3) запрет на изменение состава объединения без предварительного согласия заказчика <2>. В комментарии к данному пункту общих условий, содержащемуся в Руководстве по выработке особых условий <3> (далее - Руководство), говорится, что желательным для заказчика является предоставление основным участником объединения поручительства, оформляемого письмом, примерная форма которого приведена в приложении "А" к Руководству.

<2> General Conditions: Conditions of Contracts for Construction: for Building and Engineering Works Designed by the Employer. First ed. Geneva, 1999. P. 8.
<3> Guidance for the Preparation of Particular Conditions: Conditions of Contracts for Construction: for Building and Engineering Works Designed by the Employer. First ed. Geneva, 1999. P. 4.

Из содержания приложения "А" следует, что поручительство основной компании - это одностороннее заявление компании, обращенное к заказчику, в соответствии с которым компания гарантирует надлежащее исполнение подрядчиком обязанностей по договору. В случае нарушения обязательства подрядчиком основная компания обязуется компенсировать заказчику все убытки и затраты (включая судебные расходы), которые могут возникнуть вследствие нарушения, допущенного подрядчиком.

Поручительство подлежит оформлению вместе с офертой подрядчика, под которой понимается пакет документов, представляемых для участия в тендере. Вступление в силу поручительства приурочено к моменту заключения договора. Если основной договор не вступает в силу в течение одного года со дня оформления поручительства или заказчик демонстрирует нежелание заключать договор с подрядчиком, действие поручительства прекращается. Поскольку юридическая сила поручительства основной компании поставлена в зависимость от юридической силы основного договора, это позволяет квалифицировать данный способ обеспечения исполнения обязательств как акцессорный.

Поручительство основной компании действует в течение периода, необходимого для полного исполнения подрядчиком своих обязанностей по договору, т.е. до истечения срока на заявление требований о недостатках работ (Defects Notification Period) <4>. Поручительство не прекращается в случае изменения условий основного договора (независимо от того, производится ли изменение с уведомлением основной компании или без такового). Уступка прав в рамках поручительства возможна на тех же условиях, что и уступка прав по основному договору.

<4> См.: Варавенко В.Е. Регулирование сдачи-приемки результатов строительных работ: сравнительный анализ типовых договоров Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) и российского законодательства // Хозяйство и право. 2012. N 9.

Следующим способом обеспечения исполнения обязательств, предусмотренным Красной книгой, является гарантия по первому требованию (Demand Guarantee). При помощи гарантии по первому требованию обеспечивается исполнение обязанностей как подрядчика, так и заказчика - как на преддоговорной стадии, так и в ходе исполнения договора. В зависимости от обязанностей, исполнение которых обеспечивается, данный способ обеспечения исполнения обязательств именуется по-разному.

На стадии проведения тендера тендерная гарантия (Tender Security) обеспечивает обязанность подрядчика возместить убытки заказчика в следующих случаях: 1) отзыв подрядчиком оферты в период после даты завершения подачи оферт и до утраты офертой юридической силы; 2) отказ подрядчика от внесения изменений в оферту в соответствии с тендерной документацией; 3) отказ/ уклонение подрядчика от подписания договора свыше 28 дней с даты получения уведомления об акцепте; 4) отказ/уклонение подрядчика от предоставления обеспечения исполнения обязанностей по договору свыше 28 дней с даты получения уведомления об акцепте.

На стадии исполнения договора обязанность подрядчика возместить убытки заказчика в случае неисполнения обязанностей по договору обеспечивается гарантией по требованию (Demand Guarantee). Обязанность по возврату подрядчиком авансового платежа, произведенного заказчиком при заключении договора, обеспечивается гарантией авансового платежа (Advance Payment Guarantee) <5>. Гарантией по удержанию денег (Retention Money Guarantee) обеспечивается обязанность подрядчика по устранению недостатков работ. И наконец, гарантия платежа заказчика (Payment Guarantee by Employer) обеспечивает исполнение одноименных обязанностей заказчиком.

<5> В соответствии с п. 14.2 общих условий Красной книги аванс, который обязан выплатить заказчик до начала выполнения работ в пользу подрядчика, представляет собой беспроцентный заем (а не часть стоимости работ, подлежащей оплате подрядчику, как это принято в российской практике), который подрядчик обязан вернуть в ходе исполнения договора. Возврат авансового платежа осуществляется в том же порядке, что и удержание денежных средств в обеспечение исполнения обязанности подрядчика по устранению недостатков работ (Retention Money), который будет описан далее.

По прямому указанию, содержащемуся в примерных формах гарантийных писем <6>, которыми оформляются гарантии, перечисленные выше, отношения по гарантиям регулируются Унифицированными правилами для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП N 458) <7>. Гарантия по требованию является неакцессорным способом обеспечения исполнения обязательств.

<6> Guidance for the Preparation of Particular Conditions: Conditions of Contracts for Construction: for Building and Engineering Works Designed by the Employer. First ed. Geneva, 1999. P. 23 - 29.
<7> Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (публикация МТП N 458) // СПС "КонсультантПлюс".

Альтернативой гарантии по требованию в части обеспечения исполнения обязанностей подрядчика по исполнению условий договора является поручительская гарантия или гарантия выполнения (Surety Bond). В соответствии с п. 4.2 Общих условий Красной книги подрядчик обязан представить гарантию исполнения (Performance Security) <8> в форме гарантии по требованию (Demand Guarantee) или поручительской гарантии (Surety Bond).

<8> General Conditions: Conditions of Contracts for Construction: for Building and Engineering Works Designed by the Employer. First ed. Geneva, 1999. P. 12 - 13.

Поручительская гарантия должна быть выдана в течение 28 дней со дня получения подрядчиком уведомления об акцепте. В случае неисполнения этой обязанности заказчик имеет возможность обратиться к гаранту с требованием о выплате денежных средств по тендерной гарантии (Tender Security).

Основанием для обращения заказчика с требованием о представлении исполнения по поручительской гарантии является нарушение условий договора подрядчиком или возникновение обстоятельств, перечисленных в п. 15.2 общих условий Красной книги: передача прав и обязанностей по договору третьему лицу или заключение субподрядных договоров на весь объем работ; признание подрядчика банкротом и др.

Особенностями обладает обеспечительный механизм поручительской гарантии. На основании поручительской гарантии возникает альтернативное обязательство, в рамках которого конкретный способ исполнения выбирает гарант. Он может выплатить заказчику денежную сумму, эквивалентную имущественным потерям заказчика, вызванным неисполнением договора подрядчиком, или исполнить обязанности подрядчика в натуре.

По общему правилу изменение условий основного обязательства не прекращает действие поручительской гарантии. Она прекращается через шесть месяцев со дня истечения срока на заявление требований о недостатках работ (Defects Notification Period).

Применение поручительской гарантии регулируется Унифицированными правилами для договорных гарантий (публикация МТП N 524) (далее - Правила) <9>. Правила определяют порядок внесения изменений в поручительскую гарантию (в части срока действия, суммы покрытия) в случае изменения условий основного договора, что необходимо для сохранения гарантии в силе (ст. 6 Унифицированных правил ICC N 524); устанавливают требования к документам, которые заказчик обязан представить гаранту для подтверждения факта нарушения условий договора, допущенного подрядчиком (ст. 7 Унифицированных правил ICC N 524). Содержание Правил недвусмысленно свидетельствует об акцессорном характере поручительской гарантии.

<9> Унифицированные правила Международной торговой палаты для договорных гарантий (публикация Международной торговой палаты N 524) // СПС "КонсультантПлюс".

Еще одним способом обеспечения исполнения обязательств, предусмотренным Красной книгой, является удержание денежных средств (Retention Money). Данный способ применяется для обеспечения исполнения обязанностей подрядчика по устранению недостатков работ.

На этапе разработки тендерной документации заказчик указывает размер денежных средств, удерживаемых из сумм, подлежащих перечислению в пользу подрядчика. На практике размер удерживаемых денежных средств может составлять 4 - 5% от цены договора.

В ходе исполнения договора, подавая заявки на проведение платежа (Statements), подрядчик указывает в них суммы, подлежащие удержанию. Инженер, действующий в интересах заказчика, проверяет заявки подрядчика и фиксирует суммы, подлежащие удержанию в платежном свидетельстве (Payment Certificate), на основании которого заказчик производит платежи.

Впоследствии аккумулируемая таким образом сумма подлежит уплате подрядчику в два этапа. 50% от удержанной суммы подлежат перечислению после выдачи подрядчику свидетельства о сдаче-приемке результатов работ (Taking-Over Certificate), а оставшаяся часть - после выдачи подрядчику свидетельства об исполнении (Performance Certificate) <10>.

<10> Об особенностях оформления сдачи-приемки результатов работ в соответствии с требованиями типовых договоров FIDIC см.: Варавенко В.Е. Регулирование сдачи-приемки результатов строительных работ: сравнительный анализ типовых договоров Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) и российского законодательства // Хозяйство и право. 2012. N 9.

Итак, из рассмотренных выше способов обеспечения исполнения обязательств российскому гражданскому законодательству известна только гарантия по требованию (Demand Guarantee): нормы § 6 гл. 23 ГК РФ созданы на основе Унифицированных правил для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП N 458). Вследствие этого сосредоточимся на анализе остальных, "непоименованных", способов обеспечения. Предварительно следует обратить внимание, что в формах гарантийных писем, содержащихся в приложениях к Руководству, указано, что, если иное не предусмотрено соглашением сторон, регулирование обеспечительных обязательств подчиняется праву, избранному сторонами для регулирования основного договора.

Поручительство основной компании (Parent Company Guarantee) на первый взгляд отличается от поручительства по российскому праву. В соответствии со ст. 361 ГК РФ поручительство возникает на основании договора, т.е. встречного волеизъявления поручителя и кредитора в основном обязательстве. Исходя же из содержания Красной книги, поручительство основной компании возникает на основе односторонней сделки; оформляется письмом, подписанным поручителем, и в этом смысле могло бы рассматриваться как разновидность гарантии. Однако это именно поручительство (выделено мной. - В.В.), а различие между российской моделью поручительства и поручительством, предусмотренным Красной книгой FIDIC, кроется в различных требованиях к форме договора, установленных в общем праве и в праве России. По свидетельству Чарльза Фокса (Charles Fox), "некоторые виды договоров с точки зрения юридической действительности требуют подпись только одной из сторон: например поручительство, простой вексель и соглашения об обеспечении" <11>. Следовательно, письмо, которым оформляется поручительство основной компании, является договором (выделено мной. - В.В.). Таким образом, если основной договор будет подчинен российскому праву, Поручительство основной компании, оформленное таким письмом, не будет иметь юридической силы, если только не установить в письме, оформляющем поручительство, что вопросы его выдачи и исполнения подчиняются праву страны, входящей в систему общего права.

<11> Fox C. Working with Contracts: What Law School Doesn't Teach You / 2th ed. N.Y.: Practicing Law Institute, 2008. P. 153.

В отличие от поручительства основной компании поручительская гарантия (Surety Bond) действительно является способом обеспечения исполнения обязательства, неизвестным отечественному праву. Исполнение обязанности уплатить денежные средства по поручительской гарантии обусловлено необходимостью доказывания нарушения условий договора подрядчиком, чем поручительская гарантия существенно отличается от "российской" банковской гарантии. От поручительства же она отличается тем, что лицо, ручающееся за должника, вправе произвести натуральное исполнение вместо уплаты денежных средств в погашение долга подрядчика.

Поручительская гарантия оформляется документом, подписанным гарантом и должником в основном обязательстве, иными словами, основанием возникновения данного обеспечительного обязательства не является соглашение между гарантом и выгодоприобретателем - кредитором в основном обязательстве. В доктрине общего права "Bond" определяется как документ, по которому одно лицо обязуется выполнить в пользу другого лица определенные действия <12>. Такое одностороннее волеизъявление о принятии обязательства не требует для целей своей юридической действительности встречного обещания (consideration) со стороны выгодоприобретателя. Такое основание возникновения обязательства в доктрине общего права именуется covenant. Поскольку российскому праву подобное основание возникновения обязательств неизвестно, возможность применения поручительской гарантии (как и в случае с поручительством основной компании) обусловлена выбором национального права одного из государств, входящих в семью общего права, в качестве применимого для регулирования отношений по гарантии.

<12> A Dictionary of Law: 6-th ed. / Ed. Martin E., Law J. Oxford University Press. N.Y., 2006. P. 60.

Теперь несколько замечаний в отношении содержания поручительской гарантии. Объем обеспечения, предоставляемый по поручительской гарантии, не одинаков. Гарантии на условиях обеспечения компенсации (indemnity securities) обеспечивают исполнение обязательства в части основного долга и возмещения убытков, вызванных нарушением, допущенным подрядчиком; гарантии на условиях завершения работ (completion securities) требуют, чтобы заказчику были выплачены денежные средства в сумме, необходимой для завершения работ, не выполненных подрядчиком, силами третьих лиц. Наконец, встречаются гарантии, не указывающие на конкретные обязанности, исполнение которых обеспечивается, а также на пределы покрытия.

Как пишут Гетц Хек (Gotz Hok) и Аксель Ягер (Axel Jaeger), в гарантии целесообразно указать по меньшей мере перечень обязанностей, обеспечиваемых гарантией, поскольку национальное право отдельных стран и территорий может ограничивать сферу действия гарантий. Например, в штате Флорида США гарантии не обеспечивают обязанность подрядчика по возмещению убытков, причиненных заказчику вследствие просрочки выполнения работ, если иное прямо не указано в гарантии <13>.

<13> Jaeger A.-V., Hok G.-S. FIDIC - A Guide for Practitioners. N.Y., 2010. P. 355.

Удержание денежных средств (Retention Money), на наш взгляд, не может рассматриваться в качестве самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств (с точки зрения отечественного гражданского права). Это особый порядок расчетов по основному договору, реализуемый путем включения в договор соответствующих условий об оплате работ подрядчика. Бесспорно, данный порядок расчетов выполняет обеспечительную функцию, как некоторые другие формы безналичных расчетов, в частности аккредитив. Однако это не превращает удержание денежных средств в самостоятельное обеспечительное обязательство. Представляется, что удержание денежных средств может свободно применяться для обеспечения исполнения обязанностей подрядчика в случае выбора российского права для регулирования отношений, возникающих на основании типовых договоров FIDIC.

Проведенный анализ способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных типовыми договорами FIDIC, позволяет говорить о приоритетном обеспечении прав и интересов заказчиков как одной из ведущих тенденций регулирования инвестиционно-строительных отношений международными строительными обычаями. Указанная тенденция обусловлена тем, что заказчик, как правило, не является профессиональным участником рынка строительных работ и услуг, вследствие чего несет повышенный риск злоупотреблений со стороны подрядных организаций. И одним из механизмов, нейтрализующих этот риск, является система способов обеспечения исполнения обязательств. Восприятие данной тенденции отечественным законодательством и правоприменительной практикой позволило бы привлечь на российский рынок не только зарубежные строительные и инжиниринговые компании, но и зарубежных заказчиков-инвесторов, иными словами, создало бы предпосылки для более активного привлечения прямых иностранных инвестиций в национальную экономику России.