Мудрый Юрист

Правотворческая функция исполнительной власти: предложения по совершенствованию

Лапина М.А., доктор юридических наук, профессор.

В статье проанализирована реализация правотворческой функции федеральными органами исполнительной власти, выявлены проблемы ее правового обеспечения. Автором даны рекомендации по совершенствованию законодательства в области ведомственного нормотворчества и практики его применения.

Ключевые слова: органы исполнительной власти, правотворческая функция, нормативный правовой акт, ведомственное нормотворчество, государственная регистрация, экспертиза проектов нормативных актов.

The article analyses the implementation of the law-making functions of the federal bodies of executive power, revealed the problem of its legal support. The author gives recommendations for the improvement of legislation in the field of departmental norms and the practice of its application.

Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. <1> на федеральном уровне выстроено стратегически грамотное распределение функций между федеральными органами исполнительной власти (ФОИВ) на правотворческие и правоприменительные. Согласно Указу нормативно-правовым регулированием в установленной сфере деятельности занимается федеральное министерство. В свою очередь, федеральные службы и федеральные агентства являются органами, занимающимися правоприменительной деятельностью по выполнению государственных функций и оказанию государственных услуг. Они не вправе осуществлять нормативно-правовое регулирование, кроме случаев, устанавливаемых указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ.

<1> См.: Указ Президента РФ от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" (ред. от 22.06.2010) // СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945.

Нормативные правовые акты (НПА) должны издаваться ФОИВ в форме приказа или в иной установленной законодательством РФ форме в соответствии с утвержденными Правительством РФ Правилами подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации (далее - Правила) <2>. Реальное количество вариантов принятия, утверждения и наименования НПА, принимаемых ФОИВ, значительно больше исчерпывающего перечня форм, которые содержатся в Правилах. Согласно п. 2 Правил последние издаются в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений; издание НПА в виде писем и телеграмм не допускается.

<2> См.: Постановление Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации" (ред. от 25.06.2012) // СЗ РФ. 1997. N 33. Ст. 3895.

Отличительным признаком постановления как формы НПА является административная процедура его принятия в коллегиальном порядке, включающем обсуждение, согласование, одобрение. Поскольку все без исключения ФОИВ построены на принципе единоначалия, практика использования этой формы в качестве НПА в системе ФОИВ в последние годы единична. Исключением является ведомственное нормотворчество Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор). Руководитель названной Службы, он же Главный государственный санитарный врач РФ, интенсивно в форме постановлений издает в основном ненормативные правовые акты (в общем количестве более 800 документов). При этом Минюст России регистрирует такого рода документы и присваивает им в реестре НПА ФОИВ регистрационные номера. По действующему законодательству Главный государственный санитарный врач России, он же руководитель Роспотребнадзора, вправе издавать постановления, которые носят характер индивидуального (ненормативного) акта применения в отношении определенного круга лиц по определенному объекту правового регулирования, принятого на основе санитарно-эпидемиологических правил и гигиенических нормативов. При издании Роспотребнадзором рекомендуется исключить форму "постановление", а использовать форму приказа.

В целом использование в системе ФОИВ формы постановлений не соответствует природе данного нормативного акта, так как федеральные министерства, службы и агентства являются органами единоличного руководства. Поэтому в юридической литературе логично предлагается закрепить на федеральном уровне монополию Правительства РФ на использование наименования "постановление" <3>.

<3> См.: Бошно С.В. Понятийные и технико-юридические проблемы подзаконных актов // Журнал российского права. 2004. N 12.

Самостоятельная форма НПА "правила" практически не используется, и большая часть документов с таким наименованием утверждена и введена в действие приказами и намного реже - распоряжениями. Хотя, правила - достаточно широко распространенная форма НПА. Так, на сентябрь 2012 г. действует более 3,2 тыс. документов с таким наименованием.

Инструкции предназначены для конкретизации правового регулирования достаточно узкой группы общественных отношений, которые нет смысла урегулировать в рамках положения или правила. В основном инструкции носят либо внутриорганизационный, либо административно-процессуальный характер. ФОИВ, как правило, не издают инструкцию в качестве самостоятельного документа, а утверждают ее приказом. В настоящее время действует более 2700 положений, изданных ФОИВ и утвержденных, как правило, приказами соответствующих ведомств. Лишь в единичных случаях ФОИВ использует положение как самостоятельную форму НПА.

Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 министерствам предоставляется право издавать приказы, имеющие нормативный характер.

Анализ ведомственного нормотворчества показывает, что большинство НПА, изданных в системе ФОИВ, имеют форму приказа. Так, в правовой базе "КонсультантПлюс" содержится более 120 тыс. приказов, в том числе зарегистрированных в Минюсте России порядка 22 тысяч.

Приказы и распоряжения могут быть правоприменительными актами, при помощи которых руководитель органа осуществляет реализацию возложенных на него обязанностей, организует работу подчиненных ему органов.

Представляется, что отнесение в Правилах распоряжений к разновидности НПА является ошибочным. Отметим, что некоторые ученые оправдывают возможность наличия нормативных распоряжений, которые, по их мнению, отличаются неконкретностью адресатов, возможностью неоднократного применения правового предписания.

Форма "распоряжение" подходит к ненормативным правовым актам управления ФОИВ, и, следовательно, распоряжение не должно содержать нормы права.

Помимо перечисленных в Правилах шести форм НПА ФОИВ издают многочисленный перечень иных форм НПА. К примеру, силовым ведомствам свойственно издавать наставления и уставы.

Специфику нормотворчества составляет предмет правового регулирования. Так, в институте технического регулирования требования безопасности продукции являются обязательными и должны устанавливаться в соответствующих технических регламентах. Технический регламент содержит правовые нормы с техническим содержанием.

Еще одно сравнительно новое направление нормотворческой деятельности исполнительной власти - это разработка административных регламентов выполнения государственных функций и оказания государственных услуг, единственной формой утверждения которого на федеральном уровне является издание приказа ФОИВ.

Новеллами ведомственного правотворчества ФОИВ является принятие доктринальных актов - доктрин, концепций, стратегий и др. Представляется, что доктринальные документы не должны содержать нормы права, обязательные для их реализации, поэтому рекомендуется их утверждать просто подписью министра (руководителя ФОИВ) или издавать в форме распоряжения соответствующего ФОИВ.

Из приведенного анализа ведомственного нормотворчества на федеральном уровне можно сделать общий вывод о несистемности, громоздкости и несоблюдении действующих норм по подготовке и оформлению НПА в ФОИВ практически всеми субъектами исполнительной власти.

Для предотвращения ошибок в нормотворчестве должна стать ключевой стадия проведения правовой экспертизы проектов НПА, направленная на достижение должного качества нормативного акта как результата нормотворческой деятельности.

С качеством нормотворчества, подготовкой НПА связан принцип профессионализма субъектов нормотворчества. К такого рода деятельности должны привлекаться специалисты, обладающие глубокими правовыми знаниями и опытом в моделировании проектов НПА.

Непосредственно экспертиза проекта НПА и поправок к нему включает в себя правовую и специализированную оценку содержащихся в нем положений. Специализированная оценка включает в себя профессиональную оценку эффективности положений проекта НПА с учетом специфики той сферы общественных отношений, на урегулирование которой направлен данный проект.

Только при качественно проведенной правовой экспертизе проекта и после устранения всех выявленных недостатков принимаемый НПА сможет эффективно регулировать правоотношения, связанные с реализацией государственного управления.

Основной методологической проблемой осуществления правовых экспертиз является отсутствие единых и общеобязательных, научно обоснованных требований как к проведению экспертиз, так и к разработке самих проектов НПА.

На сегодня наиболее проработанным актом, позволяющим юридически грамотно осуществлять правовую экспертизу, являются Рекомендации по подготовке и оформлению проектов федеральных законов, подготовленные Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ более десяти лет назад <4>.

<4> Письмо Минюста России от 23.02.2000 N 1187-ЭР "О Рекомендациях по подготовке и оформлению проектов федеральных законов". Документ опубликован не был.

Нормативно-правовой инструментарий по подготовке и оформлению НПА, осуществлению экспертизы проектов НПА в Аппарате Правительства РФ и в ФОИВ <5> требует упрощения, систематизации с учетом сложившейся практики, повышения профессионализма и ужесточения исполнительской дисциплины государственных служащих, в чьи полномочия входит выполнение ведомственных нормотворческих функций.

<5> Разработан ряд подзаконных НПА, регулирующих экспертизу проектов НПА: Постановление Правительства РФ от 26.02.2010 N 96 "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов" (вместе с Правилами проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, Методикой проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов) // СЗ РФ. 2010. N 10. Ст. 1084; Постановление Правительства РФ от 29.07.2011 N 633 "Об экспертизе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в целях выявления в них положений, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности, и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" // СЗ РФ. 2011. N 32. Ст. 4834; Приказ Минэкономразвития РФ от 31.08.2010 N 398 "Об утверждении Положения о Порядке подготовки заключений об оценке регулирующего воздействия" (зарегистрировано в Минюсте РФ 28.09.2010 N 18566) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 43; Приказ Минюста России от 08.09.2011 N 310 "Об организации работы по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов, проектов нормативных правовых актов и иных документов структурными подразделениями Минюста России" (зарегистрировано в Минюсте России 12.09.2011 N 21777) (ред. от 04.04.2012) // Российская газета. 2011. N 207; Приказ Минюста России от 31.05.2012 N 87 "Об утверждении Методических рекомендаций по проведению правовой экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации". Документ опубликован не был.

Сложившаяся практика ведомственного нормотворчества показала, что большинство ФОИВ осуществляют нормотворческую деятельность с нарушением норм Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1009, и издают НПА в многочисленных вариациях форм НПА и их юридических конструкций. Так, в Приказе Министра обороны РФ от 31.01.2001 N 10 "Об утверждении Наставления по правовой работе в Вооруженных Силах Российской Федерации" (ред. от 30.12.2011) <6> содержится норма, что к основным правовым актам Минобороны России и Генерального штаба Вооруженных Сил РФ относятся приказ, директива, указание, приказание. НПА издаются исключительно в форме приказов. Кроме того, издаются такие нормативные документы, как инструкции, положения, руководства, наставления, постановления, планы и т.п., которые вводятся в действие приказами.

<6> В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа также опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".

Следовательно, единственной формой НПА в Минобороны России является приказ, а иные наименования документов, содержащих нормы права, также вводятся в действие приказом.

В Приказе Ростехнадзора от 24.12.2009 N 1053 <7> определены четыре формы (из шести возможных, установленных Правилами): приказы, правила, инструкции и положения. Однако применяется в основном одна форма - приказы.

<7> См.: Приказ Ростехнадзора от 24.12.2009 N 1053 "О Порядке подготовки нормативных правовых актов Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору и их государственной регистрации". Документ опубликован не был // "КонсультантПлюс".

Рассмотренные примеры нормотворческой деятельности ФОИВ в части наименований издаваемых нормативных актов не могут быть оценены как законные, так как не соответствуют Правилам, в которых установлен закрытый перечень форм НПА. При этом особенностями предмета и метода административно-правового регулирования отличаются положения, правила, инструкции.

Если обратиться к правовой базе "КонсультантПлюс" для статистического анализа принятых в период проведения административной реформы с 2004 по 2010 г. НПА ФОИВ, то можно констатировать следующее: примерно издано 71 тыс. приказов ФОИВ, в том числе приказами ФОИВ утверждены примерно 570 правил (а всего их было принято приблизительно 800), более 3 тыс. положений, около 1 тыс. инструкций, 300 административных регламентов (сейчас их количество достигло 570).

Из сложившегося ведомственного нормотворчества на федеральном уровне можно сделать однозначный вывод, что практически единственной формой НПА являются приказы. При этом именно приказами утверждаются иные наименования НПА.

В правотворческой практике существует три варианта юридической конструкции форм НПА ФОИВ:

Необходимо принятие федерального закона, посвященного нормативным правовым актам в РФ.

При существующем несоблюдении норм, содержащихся в Правилах, и применении многочисленных вариаций перечня форм ведомственных нормативных актов утверждение последних единой формой (например, приказом) будет выполнять позитивную роль их определенной унификации. Следовательно, в ситуации свободы выбора ФОИВ правовых форм двойная форма нормативного акта является не только позитивной, но и неизбежной.

Необходимо упорядочение всей системы действующих в России НПА, создание научно обоснованных стандартов, определяющих содержание и форму НПА, обеспечение законности в процессе принятия нормотворческих решений и устанавливающий единые требования к проектам НПА всех уровней российской правовой системы, единую методику проведения правовой экспертизы проекта НПА, единые требования к форме и содержанию экспертного заключения.

Предлагается механизм упрощения и систематизации форм НПА, их юридической конструкции провести в два этапа.

На первом этапе Правительству РФ взамен Правил, утвержденных Постановлением N 1009, издать новые Правила, в которых закрепить фактически сложившуюся систему форм НПА, издаваемых ФОИВ, предусмотрев всего лишь две возможности наименований исходящих из ФОИВ правовых актов управления - приказ и распоряжение. При этом установить, что только приказ может носить нормативный характер и, следовательно, содержать в себе нормы права. В свою очередь, все нормативные приказы ранжировать по определенным формам, перечислив в Правилах лишь наиболее часто применяемые в системе ФОИВ с обязательным раскрытием их понятий: к примеру, "издавать ФОИВ нормативные приказы, утверждающие:

и другие".

Таким образом, будет выстроена четкая система подзаконных НПА на федеральном уровне: Президент России издает нормативные указы, Правительство России - нормативные постановления, ФОИВ - нормативные приказы.

При этом приказы, издаваемые ФОИВ, могут быть и ненормативными (желательно внутриведомственного характера), а распоряжения должны стать только ненормативными (индивидуальными) актами управления.

Перечень возможных форм НПА, утверждаемых приказами ФОИВ, оставить открытым, поскольку каждый ФОИВ имеет свою специфику выполнения возложенных на него функций и сложившуюся практику ведомственного нормотворчества.

На втором этапе (может быть параллельно), выступив Правительству РФ с законодательной инициативой, принять Федеральный закон "О системе ФОИВ" с закреплением трехзвенной системы ФОИВ - федеральные министерства, службы и агентства, оставив возможность изменения структуры ФОИВ на подзаконном уровне путем издания указов Президента РФ. В данном Законе закрепить норму по изданию НПА ФОИВ в форме приказа.

Распоряжением Правительства РФ обязать ФОИВ провести ревизию имеющихся действующих НПА, дав правовую оценку содержания в них норм права (прошел или нет НПА регистрацию в Минюсте России независимо от наличия грифа секретности, официального опубликования и т.п.). В результате Аппарат Правительства РФ должен получить сведения об общем количестве НПА с указанием всех имеющихся форм НПА и в каком количестве имеется каждая форма НПА, в т.ч. зарегистрированных в Минюсте России. Разумеется, эту работу следует проводить с использованием современных информационных технологий. Критерием достоверности полученных сведений будет совпадение суммарного количества НПА ФОИВ, зарегистрированных в Минюсте России.

Поручить каждому ФОИВ, наделенному полномочиями нормотворческой деятельности, внести в Аппарат Правительства РФ предложения по наименованию форм НПА (помимо тех, которые будут указаны в новых Правилах) с обоснованием необходимости их издания для выполнения функций и оказания услуг в той или иной сфере государственного управления.

Установить на законодательном уровне ответственность органа публичной власти и должностного лица за издание НПА, противоречащих Конституции РФ и федеральным законам.

Рекомендуется пересмотреть режим и административную процедуру регистрации НПА ФОИВ в Минюсте РФ и вернуться к ранее существовавшему - все без исключения НПА ФОИВ обязать регистрировать в Минюсте России с присвоением регистрационного номера, позволяющего идентифицировать каждый НПА, содержащий нормы права. Для упрощения столь масштабной для Минюста деятельности предлагается ввести два варианта административной процедуры регистрации - упрощенную (уведомительного характера со стороны каждого ФОИВ для тех принятых НПА, которые по действующим Правилам не подлежат госрегистрации) и полную или в общем порядке (с пояснением органа, издавшего НПА, какие именно экспертизы требуется пройти). Для этого в н.в. созданы все предпосылки - в достаточно полном объеме закреплены на уровне законов и НПА подзаконного характера по поводу разновидностей экспертиз и какие именно экспертизы необходимо проходить. В результате установления такого режима и процедур будет создан единый банк данных НПА ФОИВ, а впоследствии запланировать аналогичную работу для создания единого банка НПА исполнительных органов публичной власти федерального и регионального уровней.

После создания единого банка НПА на федеральном уровне Правительству РФ рекомендуются выйти с законодательной инициативой о принятии Федерального закона "О нормативных правовых актах, об экспертизе проектов нормативных правовых актов органов публичной власти в РФ". Далее соответствующим нормативным документом утвердить единый перечень форм НПА, издаваемых федеральными и региональными органами исполнительной власти.

Минюсту России необходимо будет на основе новых Правил о подготовке нормативных актов, утвержденных постановлением Правительства РФ, разработать и утвердить приказом административный регламент о регистрации всех НПА федерального уровня.

Требует систематизации и упорядочения в едином кодифицированном НПА процедура проведения экспертизы НПА, включая общественную. Для создания такого документа следует привлечь Правительственную комиссию, в функцию которой входит организация общественной экспертизы НПА Правительства РФ и ФОИВ и рассмотрение результатов ее проведения <8>.

<8> См.: Постановление Правительства РФ от 26.07.2012 N 773 "О Правительственной комиссии по координации деятельности открытого правительства" (вместе с Положением о Правительственной комиссии по координации деятельности открытого правительства) // СЗ РФ. 2012. N 32. Ст. 4559.

Вузам и иным научно-образовательным учреждениям, осуществляющим профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации, рекомендовать самостоятельный профиль подготовки юристов для нормотворческой деятельности с получением глубоких знаний и приобретением навыков юридической техники в нормотворчестве и проведении правовых экспертиз.