Мудрый Юрист

Несовпадение позиций обвиняемого и защитника при отрицании вины в процессе уголовной защиты *

<*> Brester A.A., Panchenko V.Yu. Discrepancy between the positions of accused and advocate in denial of guilt in the course of criminal defense.

Брестер Александр Александрович, старший преподаватель кафедры уголовного процесса Юридического института Сибирского федерального университета.

Панченко Владислав Юрьевич, доцент кафедры теории государства и права Юридического института Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук.

Статья посвящена позитивно-правовому регулированию и оценке юридической практики при расхождении позиций обвиняемого и защитника при оказании юридической помощи по уголовным делам.

Авторы приходят к выводам о необходимости расширения случаев правомерных несовпадений позиции обвиняемого или защитника с точки зрения профессионального оказания юридической помощи.

Ключевые слова: юридическая помощь, адвокатская деятельность, уголовная защита, отрицание вины, процессуальная самостоятельность адвоката.

The article deals with the positive legal regulation and evaluation of legal practice in case of discrepancy between the positions of accused and advocate in the course of providing legal aid in the criminal cases.

The authors recognize the necessity to extend the number of lawful cases of discrepancy between the positions of accused or advocate and competent legal aid.

Key words: legal aid, advocacy, criminal defense, denial of guilt, advocate's procedural independence.

Особенностями юридической помощи в сфере уголовного судопроизводства являются, во-первых, невозможность адвоката отказаться от принятой защиты (невозможность отказа от защиты распространяется только на адвокатов (ч. 7 ст. 49 УПК РФ), иные лица, допускаемые в качестве защитника, могут отказаться от защиты в любой момент) <1>; во-вторых, тот факт, что уголовно-процессуальная защита представляет собой единственный случай, когда адвокат вправе занимать позицию вопреки воле доверителя.

<1> Конечно, этот запрет нельзя назвать абсолютным. Во-первых, есть обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу, перечисленные в ст. 72 УПК РФ. Если они обнаруживаются, решается вопрос об отводе защитника. Во-вторых, речь может идти о физической невозможности осуществлять защиту (например, болезнь). В литературе анализируются и другие возможные варианты, при которых адвокат может прекратить осуществлять квалифицированную юридическую помощь по уголовному делу, среди которых отсутствие полной или частичной оплаты его услуг, угроза жизни и здоровью и др. Подробнее см.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс"; Гармаев Ю.П. Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката // СПС "КонсультантПлюс".

В настоящее время не теряет актуальности вопрос о том, как действовать защитнику, если он как профессионал видит, что событие преступления и виновность подзащитного подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств, а его подзащитный стоит на позиции отрицания вины?

С позиций общего понимания юридической помощи как деятельности по удовлетворению интересов и достижению целей получателя критерием возможности юридической помощи выступает предполагаемая правовая и фактическая обоснованность цели или обоснованная вероятность ее достижения правовыми средствами <2>. Адвокат должен всестороннее оценить то, в какой мере та или иная позиция имеет под собой материально-правовую основу, насколько они сочетаются с положениями действующего законодательства <3>, при этом "правовой характер требования не следует смешивать с его фактической обоснованностью. Абстрактно возможный юридический состав, придающий требованию правовой характер, может отсутствовать в объективной действительности применительно к конкретному делу <4>. Адвокат должен оценивать вероятность признания тех или иных интересов и целей своего доверителя законными или незаконными судебными и иными властными органами и заранее уведомлять доверителя об имеющихся на сей счет сомнениях <5>.

<2> Матиевский М.Д. Спор о праве в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1978. С. 18.
<3> Барщевский М.Ю. называет этот критерий "законность спорного интереса". См.: Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 71.
<4> Матиевский М.Д. Указ. соч. С. 17.
<5> Андрианов Н.В. Указ соч. С. 246.

В п. 3 ч. 4 ст. 6 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" указано, что адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя, т.е. когда у защитника есть все основания полагать, что полное или частичное признание вины его подзащитным является самооговором, когда такое признание не подтверждается материалами уголовного дела, исследованными в суде доказательствами, адвокат имеет право выступить в прениях с "оправдательной" речью вопреки воле своего клиента. Но единственный ли это случай законного расхождения позиции защитника и его подзащитного?

Так, утверждается, что даже при наличии у защитника уверенности в том, что доказательства, устанавливающие виновность его подзащитного, достоверны и достаточны, он обязан, если обвиняемый отрицает свою вину, "стоять на этой же позиции, независимо от обвинительных доказательств" <6>.

<6> Вишневская О.В. Состязательная деятельность защитника на предварительном следствии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 2004. С. 16.

Вместе с тем в этой ситуации мало того, что "адвоката делают слугой клиента, он вряд ли может уже восприниматься как юрист. Во внутреннем убеждении как результате оценки доказательств ему отказано. Убедить же другого в том, в чем сам не уверен, можно только за счет манипуляций, идя на сделку с совестью, а то и нарушая закон. Вряд ли подобное является тем, что понимает законодатель под оказанием квалифицированной правовой помощи" <7>.

<7> Барабаш А.С. Публичное начало российского уголовного процесса. СПб., 2009. С. 320 - 321.

Как же поступать защитнику в том случае, если он уверен в законности и обоснованности предъявленного обвинения, если в ходе судебного следствия эта уверенность только крепнет, а клиент требует добиваться полного оправдания?

Конечно, профессиональный защитник не должен допускать таких конфликтных ситуаций. При расхождении позиций защитник должен провести большую работу по их согласованию, по объяснению клиенту последствий выбора позиции без достаточного основания. Адвокат должен продемонстрировать всю "слабость" позиции подозреваемого, обвиняемого, если он с ней не согласен. Если и после этого сохраняется разное понимание по поводу предварительной или итоговой позиции по делу, то необходимо напомнить обвиняемому о его праве отказаться от защитника и пригласить другого. В ином случае оказывать квалифицированную юридическую помощь становится практически невозможно.

К сожалению, если все указанные меры не помогли, адвокату приходится либо действовать против своего внутреннего убеждения, либо идти на нарушение закона <8>, в т.ч. влекущее дисциплинарные взыскания <9> и отмену приговора <10>.

<8> Известный советский эстонский адвокат Симон Левин приводит пример типичной для рассматриваемой в нашем изложении ситуации: "Во дворе одного из домов для престарелых советский солдат убил другого солдата штыком. Убийцу схватили почти сразу. На месте преступления нашли орудие убийства - штык. Эксперты установили, что на нем были отпечатки пальцев обвиняемого, а кроме того, следы крови убитого были на штыке и одежде подозреваемого. Место убийства и вещественные доказательства были так изучены и представлены, что не было сомнения в том, кто убийца". <...> Подзащитный, избежавший гибели, однако, выбрал странный путь: он категорически все отрицал, говорил, что случайно шел мимо, ничего не знает о случившемся и никого не убивал. <...> Я понимал, что он отрицал очевидные обстоятельства, и это только ухудшало его положение. <...> Свою речь в суде я начал так: "Уважаемый суд. В этом деле я предполагаю сознательно нарушить одну из норм адвокатуры, хотя сам являюсь членом комиссии по этике. Я могу за это получить выговор, но для меня это максимальное наказание. Подсудимый же может за свое преступление получить значительно больше, минимально 10 лет тюрьмы, максимально - расстрел". <...> Я сказал суду: "Так как мой подзащитный категорически отрицает свою вину, формально я должен бы для вас что-то сочинить, но я этого не сделаю. И не потому, что я не хочу выглядеть дурачком, как вы могли подумать, а потому, что мне, повторяю, терять придется меньше, чем ему". И продолжил: "Я знаю, как все происходило, и знаю также, почему это случилось. Да, мой подзащитный убил. Это подтвердили беспристрастные свидетели и анализ экспертами вещественных доказательств. Он убил человека в целях самозащиты. <...> После совещания суд назначил обвиняемому наказание - два года службы в штрафном батальоне за превышение границ самообороны. Это было хорошее решение. См.: Таммер Э. Симон Левин. Рожденный адвокатом. Таллинн: Tammerraamat, 2009; URL: http://www.eja.pri.ee/stones/LeviN%20Sima_rus.pdf.
<9> См., например: Красильников А.Н., Белоковыльский М.С. Качество профессиональной защиты: от нравственной обязанности к правовой // Адвокат. 2011. N 9. С. 5 - 14.
<10> См., например: Обзор кассационной и надзорной практики судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда за 2005 год // СПС "КонсультантПлюс".

В надзорном порядке отменен с направлением дела на новое рассмотрение приговор Сухобузимского районного суда в отношении Б., поскольку тот ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании своей вины в инкриминированном ему деянии не признавал, а его защитник, не считаясь с позицией своего подзащитного, в прениях заявил, что квалификацию действий Б. не оспаривает, считает вину того доказанной, просит строго не наказывать. Как следует из материалов уголовного дела, адвокат Е. в суде первой инстанции осуществлял защиту Г., который свою вину в содеянном не признал и от дачи показаний в судебном заседании отказался. Между тем адвокат, выступая в прениях в защиту интересов Г., просил признать Г. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 115 и ч. 1 ст. 112 УК РФ, и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы. Таким образом, адвокат Е., выступив против воли осужденного Г., не выполнил свои обязанности, связанные с представлением интересов в судебном заседании осужденного Г., тем самым лишив его права на эффективную защиту и доведение до суда позиции по рассматриваемому уголовному делу, т.е. нарушил гарантированное Конституцией Российской Федерации право на защиту Г. См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2011 г.; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 3 апреля 2012 г. N 26-Д12-1.

В то же время считается, что при расхождении позиций "адвокат, если от его услуг не отказался обвиняемый <...> призван дать анализ обстоятельств и доказательств с позиции подзащитного, которую он не разделяет. Принцип солидарности с подзащитным обязывает адвоката поступить именно так, а не иначе. Это нелегко сделать, поскольку действуешь наперекор собственному убеждению и воле, но предписания закона, закрепляющие приоритет интересов подзащитного, обязательны для защитника-адвоката. <...> Более того, отказ от составления названного итогового адвокатского решения надлежит рассматривать как частный случай отказа адвоката от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, который запрещен ч. 7 ст. 49 УПК Российской Федерации" <11>.

<11> Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе. Теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования. М., 2009; СПС "КонсультантПлюс".

Эта норма есть некоторая гарантия того, что адвокат не будет действовать вопреки воле заявителя. Так, Ю.П. Гармаев указал в открытом перечне 6 основных мотивов действия вопреки позиции заявителя. Воспроизведем эти случаи: 1) стремление помочь расследованию, государственному обвинению. Реализуются обычно "коррумпированными" адвокатами либо имеющими "предшествующий опыт" и так и не "перестроившимися" с мировоззрения обвинителей; 2) стремление помочь другому соучастнику преступления; 3) стремление содействовать организованной преступной группировке, специально нанявшей такого адвоката для контроля над "засветившимся" ее членом. Обычно реализуются "вовлеченным" адвокатом; 4) стремление навредить, отомстить субъектам расследования, прокурору, судье, желание конфликтовать с ними, невзирая на то что это может навредить подзащитному, доверителю. Реализуются обычно "неконтактными", "скандальными" защитниками; 5) ошибочное понимание интересов подзащитного, доверителя. Адвокат сознательно идет против его воли, но думает при этом, что это доверитель ошибается в выборе линии защиты. Чаще реализуется "неквалифицированными" защитниками, "молодыми специалистами", "скандальными" адвокатами; 6) просто ошибки, неосторожные действия (бездействие), совершенные вопреки воле доверителя; 7) иные мотивы <12>.

<12> Гармаев Ю.П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. Практический комментарий законодательства // СПС "КонсультантПлюс".

Но нигде среди указанного нет ситуации, когда адвокат-профессионал (не "неквалифицированный", не "молодой", не "скандальный") действительно пришел к позиции, которая явно противоречит позиции его подзащитного, причем как профессионал адвокат понимает, что, реализуя свою позицию, а не позицию "голословного отрицания вины" подзащитного, можно добиться более эффективного удовлетворения интересов последнего.

Действующее правовое регулирование направлено на ограничение действий недобросовестных, неквалифицированных адвокатов (которые и без рассматриваемого запрета легко навредят подзащитному, и данный запрет никак не ограничивает их в реализации тех мотивов, которые описал автор), но не заботится о тех адвокатах, которые понимают, как можно помочь человеку, защитить его, в случае если клиент заблуждается в выборе позиции и может себе навредить (в сравнении с врачами - тех, кто правильно ставит диагноз и лечит теми способами, которые приведут к максимально возможному излечению, невзирая на просьбы больного применить другое лекарство).

Сказанное не означает полного игнорирования воли подзащитного - все, что делает защитник, должно быть согласовано и одобрено его клиентом. В наших рассуждениях речь идет о позиции, т.е. об итоговом выводе по делу в целом, или предварительной позиции - основной версии, пока еще не проверенной материалами судебного следствия.

Несмотря на то что защитник, по нашему мнению, должен иметь право занимать позицию вопреки воле доверителя (и не только в случае самооговора), вопрос об изменении существующего правового поля, когда такое поведение защитника однозначно воспринимается как серьезное нарушение права на защиту и позволение адвокату занимать противоположную позицию по делу в целях реально квалифицированной защиты интересов клиента, мы не ставим. Такое право хорошо для ситуации крайне высокого профессионализма в работе защитника. В условиях же, когда адвокаты, описанные Ю.П. Гармаевым, встречаются достаточно часто, изменения в этом могут быть преждевременны. Необходимы дополнительные исследования, которые покажут, насколько адвокатское сообщество готово взять на себя ответственность за самостоятельные действия, которые могут не совпадать с волей доверителя, если речь идет о возможности улучшить положение подзащитного.