Мудрый Юрист

"Вход" защитника в дело и "выход" из него. Полезные "рабочие" нюансы

Плотников Игорь Валентинович, адвокат, г. Ростов-на-Дону.

Хырхырьян Максим Арсенович, адвокат, г. Ростов-на-Дону.

В уголовно-процессуальном законе имеется правовая регламентация допуска адвоката к участию в уголовном деле и его полномочий в качестве защитника. Несмотря на это, на практике нередко встречаются случаи неоднозначного, как правило, ограничительного толкования закона как правоприменителем, так и самими адвокатами. Для того чтобы в полной мере воспользоваться комплексом прав и при этом не пренебрегать процессуальными обязанностями, защитнику необходимо знание не только профильных норм федерального законодательства, но и их конституционно-правового смысла, выявленного в решениях Конституционного Суда Российской Федерации.

Ключевые слова: Конституционный Суд Российской Федерации, спорные моменты допуска защитника, ордер, удостоверение, соглашение об оказании юридической помощи.

"Entry" and "Exit" of defender to and from the case. Useful "working" nuances

I.V. Plotnikov, M.A. Khyrkhyr'yan

Criminal-procedure law contains legal regulation of access of advocate to participation in criminal case and his powers as a defender, but in practice there are cases of controversial as a rule limited interpretation of the law by both law enforcement official and advocate themselves. In order to use the whole complex of rights in full and at that comply with procedural duties, the defender shall know not only special norms of federal legislation, but also their constitutional-law meaning manifested in decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation.

Key words: Constitutional Court of the Russian Federation, controversial moments of access of defender, order, certificate, agreement on rendering juridical assistance.

Многие ставшие рутинными моменты при ближайшем рассмотрении оказываются не такими уж и бесспорными. Здесь бы хотелось обсудить ряд элементов процедуры допуска (замены, прекращения осуществления функции защиты) защитника к участию в уголовном деле.

I. Сплошь и рядом адвокаты-защитники сталкиваются с таким привычным требованием, как предъявление нового ордера, к примеру, на каждом судебном заседании, касающемся меры пресечения, или осуществляемого в порядке ст. 125 УПК РФ. Вопрос не в том, насколько это трудно, вопрос в том, насколько это законно. Исходя из обязательной позиции, такое требование абсолютно незаконно. Все упирается в текст о пределах полномочий защитника, отраженный в ордере.

"2.1. Положения статьи 48 Конституции Российской Федерации гарантируют право обвиняемого на помощь адвоката (защитника). Данное право должно обеспечиваться обвиняемому на всех стадиях уголовного процесса; сам по себе переход от одной процессуальной стадии к другой не может влечь за собой ограничение права на защиту; это право не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 октября 2001 г. N 14-П и от 26 декабря 2003 г. N 20-П, Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 8 февраля 2007 г. N 257-О-П и от 21 февраля 2008 г. N 118-О-О).

Часть четвертая статьи 49 УПК Российской Федерации устанавливает, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

При этом - по смыслу статей 49, 51, 52 и 72 того же Кодекса и в силу правовых позиций, изложенных в сохраняющих свою силу решениях Конституционного Суда Российской Федерации, - лицо, допущенное к участию в уголовном деле в качестве защитника, сохраняет свои уголовно-процессуальные права и обязанности на всех стадиях производства по делу (в том числе до тех пор, пока судом не будет принят отказ обвиняемого от данного защитника или суд не примет решение о его отводе) (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24 июня 2008 г. N 453-О-О и от 25 декабря 2008 г. N 871-О-О)" (Определение КС РФ от 28 мая 2009 г. N 803-О-О).

II. Или, к примеру, зачастую встречается фраза в ходатайстве адвоката, адресованном следователю, "прошу допустить меня к участию в деле". Но о своем вступлении в дело адвокат никого не должен просить, он просто уведомляет, ставит в курс компетентное должностное лицо, не более того.

"В соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации подозреваемый, обвиняемый вправе пользоваться помощью защитника (пункт 3 части четвертой статьи 46 и пункт 8 части четвертой статьи 47), который приглашается самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, причем последние вправе пригласить несколько защитников (часть первая статьи 50). Согласно части четвертой статьи 49 УПК Российской Федерации адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Вступив в дело, он вправе иметь с подзащитным свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 УПК Российской Федерации; собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 этого Кодекса; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подзащитного; использовать любые не запрещенные уголовно-процессуальным законом средства и способы защиты (статья 53 УПК Российской Федерации).

При этом в ходе досудебного производства по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, по решению следователя защитник подлежит отводу (статья 72 УПК Российской Федерации).

Из приведенных законоположений следует, что выполнение процессуальных обязанностей защитника предполагает наличие у него ордера на ведение уголовного дела конкретного лица и не ставится в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится дело; решение же об отводе защитника может основываться только на перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, исключающих его участие в деле.

Таким образом, действующее правовое регулирование закрепляет уведомительный, а не разрешительный порядок вступления адвоката в дело.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25 октября 2001 года N 14-П, оспариваемые положения уголовно-процессуального закона не должны служить основанием для лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, принимать правоприменительные акты, разрешающие защитнику участвовать в деле; не должны они рассматриваться и как основание для введения разрешительного порядка реализации права адвоката иметь свидания с подозреваемым или обвиняемым, содержащимся под стражей" (Определение КС РФ от 22 апреля 2010 г. N 596-О-О).

III. Особенности защиты находящегося в розыске лица также необходимо учитывать при осуществлении своих профессиональных функций. С практической точки зрения стоит сразу принять во внимание, что сам факт защиты разыскиваемого лица с большой долей вероятности включит вас в список лиц, в отношении которых осуществляется комплекс ОРМ (наблюдение, ПТП и пр.), направленных на установление места нахождения фигуранта, что как минимум не всегда приятно и привычно.

В правовом ракурсе есть смысл помнить, что защитник - относительно самостоятельная (в инструментально-прикладном аспекте) процессуальная фигура и обладает собственными процессуальными правами, вне привязки к подзащитному. Соответственно, отсутствие защищаемого гражданина - не повод для стеснения привычных процессуальных возможностей адвоката.

"В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин С.Ю. Коновалов оспаривает конституционность следующих положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: части пятой статьи 108 - как допускающей в случае объявления обвиняемого в международный розыск принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого и его защитника, статьи 172 - как допускающей возможность неуведомления обвиняемого и его защитника о вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого и о дате предстоящего предъявления обвинения, и статьи 210 - как не устанавливающей обязанность дознавателя, следователя, прокурора и суда уведомить обвиняемого и его защитника о вынесении постановления об объявлении обвиняемого в розыск и не предусматривающей необходимость вынесения специального процессуального решения об объявлении обвиняемого в международный розыск.

По утверждению заявителя, в результате применения оспариваемых норм ни он, ни его адвокат не были уведомлены о месте и времени проведения заседания суда, где рассматривался вопрос о мере пресечения, а потому не участвовали в этом заседании, не были они извещены и о принятых следователем и судом решениях, чем были нарушены статьи 19 (части 1 и 2), 46, 48, 55 (части 2 и 3) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

  1. В соответствии со статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на судебную защиту его прав и свобод, т.е. на эффективное восстановление в правах независимым судом путем справедливого судебного разбирательства на основе состязательности и равноправия сторон с предоставлением им достаточных процессуальных правомочий для защиты своих интересов при осуществлении всех процессуальных действий, результат которых имеет существенное значение для определения их прав и обязанностей.

...

Исходя из этого, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации устанавливает в статье 108 общие правила принятия судом решений об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, согласно которым соответствующее решение принимается в ходе судебного заседания, проводимого с участием подозреваемого или обвиняемого, его защитника и прокурора. Допуская рассмотрение судом ходатайства об избрании названной меры пресечения в отсутствие обвиняемого при невозможности обеспечить его участие в судебном заседании в случае объявления его в международный розыск, закон не предусматривает возможность ограничения при этом других прав данного участника судопроизводства, в частности права на получение помощи защитника при рассмотрении судом вопроса о применении к нему в качестве меры пресечения заключения под стражу.

Таким образом, часть пятая статьи 108 УПК Российской Федерации не может толковаться как допускающая умаление гарантий прав обвиняемого при принятии судом решения о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в случае, если обвиняемый скрылся от следствия и суда либо место его нахождения не установлено по иным причинам, в связи с чем в отношении его объявлен международный розыск.

  1. Статья 172 УПК Российской Федерации, определяющая порядок предъявления обвинения, предусматривает, что обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее трех суток с момента вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого в присутствии защитника, если он участвует в уголовном деле; следователь извещает обвиняемого, содержащегося под стражей, о дне предъявления обвинения через администрацию места содержания под стражей, а обвиняемого, не содержащегося под стражей, в порядке, установленном статьей 188 УПК Российской Федерации, т.е. путем направления ему повестки.

Каких-либо положений, которые допускали бы возможность освобождения следователя от обязанности осуществить вызов обвиняемого и его защитника, участвующего в деле, для предъявления обвинения - при отсутствии к тому объективных препятствий, обусловленных в том числе неизвестностью места нахождения обвиняемого, а также исключали бы уведомление участвующего в деле защитника о вынесенном в отношении его подзащитного постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, данная статья не содержит, в связи с чем не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявителя.

Не нарушаются конституционные права С.Ю. Коновалова и статьей 210 УПК Российской Федерации, в соответствии с которой при неизвестности места нахождения подозреваемого, обвиняемого следователь поручает его розыск органам дознания, о чем указывает в постановлении о приостановлении предварительного следствия или выносит отдельное постановление; при обнаружении обвиняемого он может быть задержан либо в отношении его - при наличии предусмотренных статьей 97 УПК Российской Федерации оснований - может быть избрана мера пресечения, включая заключение под стражу.

Отсутствие в данной статье указания на обязанность следователя уведомить подозреваемого (обвиняемого) и его защитника о принятом решении о розыске, что фактически обжалуется С.Ю. Коноваловым, обусловлено особенностями оснований и условий объявления подозреваемого, обвиняемого в розыск, не предполагающих наличия у следователя информации о месте его нахождения или реальной возможности получить такую информацию иным путем, кроме как в результате проведения органом дознания специальных розыскных мероприятий. При таких обстоятельствах уведомление подозреваемого или обвиняемого, место нахождения которого неизвестно, об объявлении его в розыск исключается, в связи с чем на следователя не может возлагаться обязанность уведомить этого участника судопроизводства о принятом в отношении его решении.

Вместе с тем, принимая решение о розыске подозреваемого, обвиняемого, следователь должен убедиться в том, что место его нахождения действительно неизвестно, и привести в подтверждение этого соответствующие доказательства, а также уведомить о принятом решении его защитника, если он участвует в деле. Такая обязанность вытекает как из статьи 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому подозреваемому, обвиняемому, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, право на помощь адвоката (защитника), так и из части четвертой статьи 49 УПК Российской Федерации, предусматривающей необходимость обеспечения права на помощь защитника в том числе при осуществлении в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы.

Таким образом, ни часть пятая статьи 108, ни статьи 172 и 210 УПК Российской Федерации не предполагают право суда первой инстанции рассматривать вопрос о применении к подозреваемому (обвиняемому), объявленному в международный розыск, меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие в судебном заседании его защитника, если он участвует в деле, и без предоставления защитнику возможности высказать свою позицию по данному вопросу. Не исключают они и обязанность следователя своевременно уведомить обвиняемого и участвующего в деле защитника (а если место нахождения обвиняемого неизвестно, то только защитника) о принятых решениях о привлечении в качестве обвиняемого и об объявлении в розыск, а следовательно, не могут расцениваться как нарушающие конституционные права и свободы заявителя..." (Определение КС РФ от 18 января 2005 г. N 26-О).

Правда, как и всегда, есть нюанс. При наличии такой возможности стоит позаботиться о наличии нотариально заверенного согласия подзащитного (хотя, по нашему мнению, такое согласие подразумевается до появления сведений об обратном, являясь внутренним вопросом защиты) на ваше участие в деле в качестве защитника, иначе под предлогом невозможности получения согласия разыскиваемого гражданина ваш допуск окажется под вопросом, как в нижеприведенном примере...

"В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин М.И. Иванов, в отношении которого возбуждено уголовное дело, утверждает, что часть вторая статьи 125 "Судебный порядок рассмотрения жалоб" и часть первая статьи 210 "Розыск подозреваемого, обвиняемого" УПК Российской Федерации не соответствуют статьям 15 (части 1 и 2), 19 (часть 1), 45, 46 (части 1 и 2) и 47 (часть 1) Конституции Российской Федерации, поскольку по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, допускают отказ в рассмотрении жалобы на действия (бездействие) должностного лица в порядке статьи 125 этого Кодекса в связи с невозможностью идентификации подписи заявителя, находящегося в розыске.

...

Регулируя судебный порядок обжалования решений и действий (бездействия) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, статья 125 УПК Российской Федерации предусматривает, что жалоба может быть подана в суд заявителем, его защитником, законным представителем или представителем непосредственно либо через дознавателя, следователя, руководителя следственного органа или прокурора (часть вторая). Такой порядок подачи жалобы в суд не может рассматриваться как нарушающий права граждан" (Определение КС РФ от 16 февраля 2012 г. N 352-О-О).

IV. Как правило, попытки признать недопустимыми доказательства, полученные с участием "назначенных" защитников, оказывающих содействие должностным лицам вне корпоративных правил и вопреки интересам клиента, - так называемых карманных адвокатов, - упираются в стандартное утверждение о наличии ордера и удостоверения как исчерпывающего перечня требований к легитимности допуска адвоката и соответственно допустимости полученных с его участием доказательств. Привлечение такого адвоката к дисциплинарной ответственности и установление корпоративными органами факта нарушения процедуры назначения адвоката, как правило, юридически значимого результата не дает.

Однако в этом вопросе есть определенные подвижки, позволяющие интерпретировать процедуру назначения защитника в целом, включая корпоративные правила, как часть общей процедуры, предусмотренной законом в целом, рассматривая профессиональные нормы (Кодекс профессиональной этики адвоката) через отраслевой закон (ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") как своего рода бланкетные по отношению к уголовно-процессуальным.

"Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации Определением от 14 октября 2008 года оставила без удовлетворения кассационную жалобу гражданина Д.Н. Пушкарева на приговор Московского городского суда от 21 мая 2008 года, которым он был осужден за совершение преступлений. Суд кассационной инстанции отклонил доводы жалобы о нарушении права осужденного на защиту, чьи интересы после задержания в качестве подозреваемого представлял по назначению следователя в городе Москве адвокат из Липецкой области, с которым на следующий после задержания день родителями Д.Н. Пушкарева было заключено соглашение об оказании юридической помощи. При этом решением Адвокатской палаты Липецкой области от 20 июня 2008 года указанный адвокат был привлечен к дисциплинарной ответственности за нарушение норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, регламентирующих порядок оказания юридической помощи по назначению.

В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации Д.Н. Пушкарев оспаривает конституционность частей третьей и четвертой статьи 50 УПК Российской Федерации и утверждает, что эти законоположения противоречат статье 48 Конституции Российской Федерации, поскольку не препятствуют следователю в нарушение законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре назначать подозреваемому или обвиняемому по уголовному делу, расследуемому на территории одного субъекта Российской Федерации, в качестве защитника адвоката из другого субъекта Российской Федерации. По мнению заявителя, адвокат, принявший на себя защиту в нарушение правил, установленных в соответствии с подпунктом 5 пункта 3 статьи 31 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", не может считаться добросовестным, а оказываемая им юридическая помощь - квалифицированной.

...

В соответствии со статьей 50 УПК Российской Федерации в случае неявки приглашенного защитника в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа - принять меры по назначению защитника (часть третья); если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель или следователь принимает меры по назначению защитника (часть четвертая). Приведенные нормы направлены на обеспечение права подозреваемого и обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи, не предполагают назначение защитника в нарушение законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя" (Определение КС РФ от 21 апреля 2011 г. N 498-О-О).

V. Бывает, что возникают сложности с определением лица, которое могло бы выступить в качестве стороны по соглашению об оказании юридической помощи находящемуся под стражей гражданину, учитывая бытующее мнение, что сам подписать соглашение тот не сможет ("не вправе"). Однако это - заблуждение. Находящийся под стражей гражданин может выступать полноценной стороной в такого рода гражданско-правовых отношениях.

"Ни статья 50 УПК Российской Федерации, ни статья 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не содержат каких-либо запретов на заключение договора на оказание юридической помощи непосредственно самим обвиняемым - независимо от избранной в отношении его меры пресечения.

Напротив, они в первую очередь предусматривают заключение с адвокатом соглашения об оказании юридической помощи именно самим обвиняемым и только затем - другими лицами по его поручению и с его согласия" (Определение КС РФ от 15 апреля 2008 г. N 309-О-О).

Резюмируя, хочется напомнить, что "дьявол прячется в деталях", и внимание к ним, как правило, себя оправдывает.