Мудрый Юрист

Использование простых и сложных процентов при расчете компенсации на основную сумму долга: международно-правовое регулирование

Юхно Александр Сергеевич, советник Президента - Председателя Правления ОАО "Банк Москвы", аспирант кафедры международного права МГИМО(У) МИД России.

В настоящей работе рассматривается проблема выплаты процентов на основную сумму долга в международных инвестиционных разбирательствах. На основе анализа инвестиционных споров в работе делается вывод о том, что в международной практике нет единого подхода к их начислению и оценке.

Ключевые слова: международные инвестиционные разбирательства, компенсация, проценты на основную сумму долга, простые проценты, сложные проценты.

Use of simple and complex interest in calculation of compensation on the basic amount of debt: international-law regulation

A.S. Yukhno

The article addresses the issue of interest award in the international investment arbitration. Based on the analysis of the international practice it is concluded that there is still no uniform approach to the award and assessment of interest in the international jurisprudence.

Key words: international economic law, compensation, interest, Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.

При анализе решений инвестиционных трибуналов наряду с компенсацией следует уделить особое внимание вопросу выплаты процентов на основную сумму долга. С финансовой точки зрения проценты являются важной частью международного инвестиционного разбирательства. В зависимости от периода между выбранной датой для расчета суммы процентов и фактической выплатой компенсации сумма таких процентов может составлять значительную часть компенсации, а иногда даже превышать основную сумму компенсации. Несмотря на важность данного вопроса, следует признать, что в международной практике нет единого подхода к проблематике начисления и оценке назначаемых судом (трибуналом) <1> процентов.

<1> Далее термины используются как взаимозаменяемые.

В настоящее время большое количество двусторонних инвестиционных договоров содержит положения о выплате процентов на основную сумму долга. В контексте дел об экспроприации критерий своевременности выплаты компенсации определяет размер процентов на данную сумму. В соответствии с принципом полного возмещения вреда сумма процентов должна возместить пострадавшей стороне потери вследствие задержки выплаты компенсации. Как подчеркивает профессор С.Ю. Рипинский, полномочия трибунала на присуждение процентов при соответствующих обстоятельствах является его неотъемлемым (inherent) правом <2>. В деле Vivendi v. Argentina <3> трибунал указал, что "ответственность выплаты процентов является утвердившимся правовым принципом", а цель присуждения процентов - "компенсация ущерба, вытекающего из факта, что в течение периода отсутствия платежа (non-payment) со стороны должника кредитор лишен возможности использовать и распоряжаться суммой, которую он должен был получить" <4>. В ст. 38 "Проценты" Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния установлено: "1. Проценты на любую основную сумму, причитающуюся согласно настоящей главе, начисляются, когда это необходимо для обеспечения полного возмещения. Ставка и метод расчета процентов определяются таким образом, чтобы достичь этого результата. 2. Проценты начисляются с даты, когда должна была быть выплачена основная сумма, по дату выполнения платежного обязательства" <5>.

<2> Ripinsky S. Damages in international investment law. London: British Institute of International and Comparative Law, 2008. P. 64.
<3> Compania de Aguas del Aconquija and Vivendi v. Argentina, Decision on Annulment. Пар. 7.6.1 - 7.6.2.
<4> Ibid. Пар. 9.2.1-3.
<5> Статьи об ответственности государств за международно-противоправные деяния, ст. 38 // URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pdf/responsibility.pdf.

Анализ данной статьи позволяет сделать вывод о том, что уплата процентов является частью выплаты компенсации, а не отдельным средством правовой защиты. В комментариях к данной статье специально отмечается, что проценты "не представляют собой необходимую часть компенсации в каждом отдельном случае". Этим объясняется употребление термина "основная сумма" вместо термина "компенсация" <6>. Их присуждение зависит от обстоятельств каждого конкретного дела и от того, существует ли необходимость их присуждения для осуществления полного возмещения. Авторы комментария отдельно подчеркивают, что данная статья не затрагивает процентов, которые выплачиваются после судебного решения или дают отсрочку платежа. Она направлена на проценты, которые учитываются в сумме, установленной трибуналом или судом <7>.

<6> Комментарии к Проекту статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния. С. 275.
<7> Там же. С. 281.

Юридическая практика начисления процентов при выплате компенсации подтверждается и экономической логикой. Сущность процента заключается в количественном измерении так называемой временной ценности денег - фундаментальной концепции экономической теории денег, говорящей о том, что ценность денежной единицы в текущем периоде времени выше, чем ее же ценность в будущем. Процент, по сути, является "ценой" отказа от использования денег в настоящем в обмен на их использование в будущем или издержками использования денег способом, альтернативным их прямому назначению (обслуживание сделок). Как пишет Дж.М. Кейнс, "норма процента есть вознаграждение за лишение денег ликвидности на определенный период" <8>. Временная ценность денег и, соответственно, существование процентов объясняются как субъективно-психологическими факторами, так и объективными экономическими законами. К первой категории относятся "мотивы предпочтения ликвидности", в число которых входит необходимость субъекта этой деятельности иметь определенное количество денег для осуществления ежедневных трансакций, мотив предосторожности (резерв на случай непредвиденных обстоятельств), а также спекулятивный мотив (возможность использования денег для получения дохода при изменении рыночной конъюнктуры) <9>. Ко второй категории факторов относится инфляция, которая является перманентным явлением в современном мире, а также инвестиционные механизмы. Процент позволяет привести к "одному знаменателю" реальную покупательную способность денег в настоящем и будущем, которая не может совпадать в условиях инфляции. Кроме того, процент является своеобразной премией за риск инвестиционных вложений и существует, чтобы стимулировать обновление основного капитала и экономическое развитие.

<8> Кейнс Дж.М. Общая теория занятости, процента и денег. Избранное. М.: Эксмо, 2008. С. 172.
<9> Там же. С. 171 - 186.

Задержка в получении компенсации приводит субъекта, пострадавшего от экспроприации инвестиций, к принудительному отказу от ликвидности, а также потерям покупательной силы денег, полученных в виде компенсации, неизбежной в условиях инфляции. Поэтому выплата процентов на основную сумму долга является целесообразной и позволяет в большей степени приблизить размер компенсации к справедливой величине, что позволит наиболее полно восстановить нарушенные права инвестора.

Использование на практике процентов как части компенсации сопряжено с необходимостью учитывать множество факторов при оценке процентов, таких, как тип применимой процентной ставки, подход к исчислению суммы процентов, выбор исходной даты начисления процентов, что создает большую вариативность в сумме компенсации по причинам, вытекающим из принципов финансовой математики, не учитывающим зачастую качественные аспекты присуждения компенсации. Поэтому крайне важно понимать эти принципы, чтобы сумма компенсации адекватно отражала нанесенный в реальности ущерб.

Выбор процентной ставки

Отдельный вопрос при рассмотрении данной темы - выбор процентной ставки. Не существует единого подхода к выбору процентной ставки при расчете задержки в выплате компенсации, что связано во многом с наличием огромного множества процентных ставок, которые используются в экономической жизни общества <10>. Каждый тип нормы процента имеет определенные преимущества и недостатки, которые определяют применимость той или иной ставки в определенных обстоятельствах.

<10> Например, процентная ставка, установленная национальным законодательством; ставка заимствования; ставка по государственным ценным бумагам; ставка межбанковского кредитования и т.д.

Выбор исходной даты начисления процентов

Подход к исчислению периода уплаты процентов имеет важное как практическое, так и теоретическое значение. Если с окончанием такого периода, как правило, вопроса не возникает (дата вынесения решения или дата платежа), то момент, с которого начинается начисление процентов, стал краеугольным камнем во многих судебных и арбитражных решениях. Далее рассматриваются возможные варианты выбора исходной даты для расчета суммы процентов при экспроприации и нарушении международного права, не связанном с экспроприацией <11>.

<11> Что касается дел о нарушении контракта, то здесь также присутствуют различные варианты, такие, как дата нарушения контракта, заявления о судебном разбирательстве. См.: Marboe I. Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law, 2009. London: British Institute of International and Comparative Law, 2008. P. 6.187 - 6.209.

1. Экспроприация.

В случаях с экспроприацией начало периода начисления процентов, как правило, совпадает с датой экспроприации, реже с датой вынесения решения <12>. Это наглядно видно на примере дел о прямой экспроприации. Так было, например, в деле Compania del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica. В силу ранее описанных особенностей ситуация сложнее в делах о косвенной экспроприации, т.к. не всегда легко установить дату экспроприации.

<12> В деле LIAMCO v. Libya трибунал посчитал, что следует начислять проценты с даты вынесения решения по делу.

2. Нарушение международного права, не связанное с экспроприацией.

Широкая формулировка в Статьях об ответственности государств о том, что "проценты начисляются с даты, когда должна была быть выплачена основная сумма, по дату выполнения платежного обязательства", не отвечает на вопрос, с какого момента начинается исчисление процентов. Как подчеркивает И. Марбое, Комиссия международного права специально сделала выбор в пользу более широкого подхода в целях достижения полного возмещения и учета подходов для расчета основной суммы долга <13>. В этой связи можно выделить разные подходы к определению даты начала периода начисления процентов.

<13> Marboe I. Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law. P. 6.171.

2.1. Дата неправомерного акта.

Многие трибуналы рассматривают такую дату в качестве подходящей для определения даты начала периода начисления процентов. Такой подход нашел отражение, например, в деле MTD v. Chile, в котором трибунал вынес решение о присуждении сложных процентов начиная с 5 ноября 1998 г. (дата нарушения) до полной выплаты компенсации <14>.

<14> См., напр., также дело Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico.

2.2. Дата причинения ущерба.

Дата причинения ущерба рассматривается многими экспертами как более адекватная дата начала периода начисления процентов. В связи с тем, что обязательства по выплате компенсации не могут возникнуть раньше причинения ущерба, сама дата причинения ущерба является, соответственно, наиболее ранней из возможных дат для исчисления процентов на основную сумму долга, что приводит к уменьшению суммы начисленных процентов из-за уменьшения срока начисления при неизменной годовой ставке.

2.3. Дата заявления об арбитражном разбирательстве.

Выбор данного подхода, на наш взгляд, не является оптимальным в силу отсутствия глубокого правового и экономического обоснования его применения. Однако он находит периодическое применение в инвестиционных судебных и арбитражных разбирательствах. В известном деле CME Czech Republic B.V. (The Netherlands) v. the Czech Republic трибунал отметил, что период начисления процентов должен начинаться не с даты экспроприации, а с даты инициации истцом арбитражной процедуры спустя около шести месяцев. Свою позицию трибунал основывал на применимом договоре, который призывал к выплате компенсации за экспроприацию без излишней задержки. Он также указал на то, что правительство Чехии не было уведомлено о компенсации <15>, что оправдывает задержку по выплате долга.

<15> CME Czech Republic B.V. (The Netherlands) v. the Czech Republic. Пар. 630 - 635.

Присуждение простых и сложных процентов при разрешении инвестиционных споров

Отдельный вопрос, который все больше обсуждается в последнее время, - обоснованность выбора схемы исчисления процентов между простыми и сложными. Отношение к данному вопросу в практике судебных и арбитражных разбирательств сильно менялось. В комментариях к ст. 38 Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния подчеркивается, что, по общему мнению судов и трибуналов, такие проценты присуждать не следует. Ссылка при этом делается на практику Арбитражного трибунала по рассмотрению взаимных претензий Ирана и США, который отказывал в удовлетворении требований о сложных процентах. Однако в то же время подчеркивается, что в настоящее время существуют основания для пересмотра данного подхода, что было отражено в решении арбитражных дел <16>. В деле CME Czech Republic B.V. (Netherlands) v. the Czech Republic трибунал отказался применять сложные проценты, ссылаясь на преобладание простых процентов в национальных правовых системах и отказы трибуналов присуждать их при отсутствии особых обстоятельств. Он посчитал, что произведенные расчеты по сумме компенсации полностью покрывают понесенный ущерб <17>.

<16> В комментарии при этом отдельно подчеркивается, что "ввиду нынешнего состояния международного права нельзя сказать, что потерпевшее государство имеет какое-либо право на сложные проценты в отсутствие особых обстоятельств".
<17> CME v. Czech Republic. Пар. 642 - 647.

При этом в западной литературе такая поддержка простых процентов, особенно в последнее время, вызывает дискуссии. Практика арбитражных дел последних десятилетий указывает на то, что трибуналы все больше присуждают именно сложные проценты, т.к. они более точно отражают экономические процессы. Одним из первых дел, в котором были присуждены сложные проценты, стало дело Government of Kuwait v. American Independent Oil Company <18>, однако трибунал не разъяснил свою позицию. Поворотным для последующей практики делом стало разбирательство Compania del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica. Трибунал отметил тенденцию в международных процедурах присуждать простые проценты, но подчеркнул, что эта тенденция принципиально применялась к делам об ущербе или простом нарушении контракта. Однако эти соображения не применялись в делах об оценке собственности или прав собственности. Присуждение сложных процентов в таких делах не было исключено, т.к. было гарантировано обстоятельствами дела <19>. В результате обзора международной практики и научной литературы он сделал вывод о том, что не появилось единой нормы права (uniform rule of law) в отношении определения того, какие проценты (сложные или простые) наиболее подходящие в том или ином деле. Определение процентов было продуктом самостоятельного суждения (exercise of judgment), учитывающим все обстоятельства дела и особенно соображения справедливости <20>. Рассматривая данный тезис на примере ситуаций с изъятием собственности, когда предыдущий собственник не получил должной компенсации вовремя, трибунал установил, что сумма компенсации должна хотя бы в части включать дополнительную сумму, которую собственник заработал бы, а также генерируемые доходы, если бы она инвестировалась каждый год по наиболее распространенной процентной ставке <21>. Трибунал при этом не раскрыл понятие "наиболее распространенная процентная ставка". Он посчитал, что в данном деле следует присудить сложные проценты, т.к. истец имеет право на полную текущую стоимость компенсации, которую он должен был получить в момент изъятия. С другой стороны, государство неправомочно несправедливо обогащаться по причине того, что выплата компенсации долго задерживается <22>. Однако он не указал применимую процентную ставку и ее расчет и установил, что компенсация (основная сумма 4,15 млн. долл.) вместе с процентной ставкой составляет 16 млн. долл. (процентная ставка за более чем 20 лет - 11,85 млн. долл.).

<18> Government of the State of Kuwait v. American Independent Oil Company (Aminoil), Award of. March 24, 1982, 21 ILM 976 (1982).
<19> Compania del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica, Award, February 17, 2000. ICSID Case No. ARB/96/1.
<20> Ibid. Пар. 103.
<21> Ibid. Пар. 104.
<22> Ibid. Пар. 101.

В деле Vivendi v. Argentina трибунал указал на то, что подход международных трибуналов в отношении присуждаемых процентов меняется и присуждение сложных процентов "уже не исключение из правил". По его мнению, сложные проценты позволяют "поставить истца в позицию, в которой бы он был, если бы ему не был нанесен ущерб" <23>. В деле MTD v. Chile трибунал присудил сложные проценты, которые, на его взгляд, отражали реалии финансовых сделок и наиболее подходили для оценки потерь инвестора <24>. В деле Azurix Corp. v. Argentina трибунал пришел к аналогичным выводам <25>. Похожие выводы были сделаны и в последующих делах <26>.

<23> Compania de Aguas del Aconquija and Vivendi v. Argentina. Пар. 9.2.4-6, 9.2.8.
<24> MTD v. Chile, Award, May, 25, 2004. ICSID Case No. ARB/01/7. Пар. 251.
<25> Azurix Corp. v. Argentina. Пар. 440, 442(b).
<26> См., напр.: Enron Creditors Recovery Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina; Sempra Energy International v. Argentina, Decision on Annulment, June, 29, 2010. ICSID Case No. ARB/02/16.

Таким образом, становится понятно, что в последние годы сложные проценты становятся все более популярными. При этом следует отметить, что простые проценты по-прежнему присуждаются и выступают в качестве первоочередной меры, а сложные проценты - лишь в случаях, когда это гарантируется особыми обстоятельствами для достижения полной репарации.

В экономической практике, в сравнении с юридической, существуют четкие правила и условия использования сложных и простых процентов, которые объясняются принципиальными отличиями в порядке исчисления сложных и простых процентов. Простые проценты предполагают неизменность базы начисления, а приращение инвестированного капитала происходит равномерно. В случае сложных процентов база начисления меняется с каждым базовым периодом, т.к. доход исчисляется с исходной суммы, к которой добавляется сумма процентов, начисленных в предыдущие периоды, т.е. база, с которой начисляются проценты, все время растет. Суммы компенсации, оцененные по схеме простых и сложных процентов, будут соотноситься следующим образом: при сроке начисления, составляющем один год, эти суммы будут равны. При сроке менее года схема простых процентов дает большую сумму, тогда как при сроке более года большую компенсацию даст схема сложных процентов <27>. Таким образом, с экономической точки зрения целесообразно использовать расчет на основе простых процентов при сроке их начисления менее года, а сложных - в делах, по которым проценты исчисляются за период больший, чем год, поскольку такой подход позволяет получить максимально полную компенсацию.

<27> Ковалев В.В. Финансовый менеджмент; теория и практика. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК "Велби"; Издательство "Проспект", 2007. С. 206 - 207.

Предварительные и последующие проценты

На практике различаются предварительные проценты (pre-award interest) и последующие проценты <28> (post-award interest). В первом случае речь идет об элементе компенсации, во втором - о штрафной мере за несвоевременную выплату компенсации. Отдельно следует отметить, что практика выделяет случаи, когда ответчику предоставлялся период отсрочки (grace period) по выплате суммы компенсации после вынесения решения. Данная позиция, на наш взгляд, должна находить большее применение на практике, т.к. она отражает реалии деятельности государственных органов, которым требуется время для согласования необходимых для соблюдения решения трибунала процедур. После истечения данной отсрочки, на наш взгляд, следует применять принцип, согласно которому проценты начисляются на весь этот период. Однако в некоторых делах их начисление шло по истечении периода отсрочки <29>.

<28> Также его называют "default interest" или "moratory interest".
<29> Ripinsky S. Damages in international investment law. P. 390.

Как правило, трибуналы не рассматривали данные случаи отдельно друг от друга. При таком подходе предварительные проценты становились автоматически последующими и не происходили изменения в процентной ставке и способе расчета компенсации <30>. Такой подход был применен, например, в деле CME Czech Republic B.V. (The Netherlands) v. the Czech Republic, где трибунал посчитал, что процентный период со ставкой 10% годовых должен продолжаться до момента полной выплаты компенсации <31>. В нескольких делах трибунал отказался присуждать последующие проценты. Так, в делах Enron Creditors Recovery Corporation and Ponderosa Assets v. Argentina <32> и Sempra Energy International v. Argentina <33> трибуналы посчитали, что проценты должны присуждаться только до даты вынесения решения <34>.

<30> Ibid. C. 387 - 388.
<31> CME Czech Republic B.V. (The Netherlands) v. the Czech Republic. Пар. 636 - 641.
<32> Enron Creditors Recovery Corporation and Ponderosa Assets v. Argentina. Пар. 402.
<33> British Institute of International and Comparative Law [Electronic resource] / Sempra Energy International v Argentina. Пар. 484 - 485. URL: http://www.biicl.org/files/3906_2007_sempra_energy_v_argentina.pdf.
<34> Перед трибуналами стоял вопрос, имеют ли они компетенцию присуждать последующие проценты, когда они изначально не были заявлены истцом. В деле Enron Credits Recovery Corporation and Ponderosa Assets v. Argentina после вынесения решения истец хотел получить последующие проценты. Однако трибунал отказал ему в этом праве, указав, что данный вопрос, не заявленный в процессе разбирательства, находится вне его компетенции и может привести к аннулированию решения.

Однако в некоторых делах трибуналы рассматривали эти вопросы по отдельности. Суть различий предварительных и последующих процентов при этом объяснялась следующим образом. В первую очередь окончательно не определена сумма, подлежащая выплате, т.к. вопрос выполнения судебного или арбитражного решения, как и процентный период, относится к будущим событиям. Более того, в силу своей специфики и нацеленности на побуждение ответчика к исполнению своих обязательств процентная ставка по таким процентам может быть выше, чем была изначально, а период начисления процентов - короче <35>. Применение таких мер также влияет на конечную сумму компенсации. Судебная и арбитражная практика в этой области также разнообразная. В деле Maffezini v. Spain предварительные проценты были рассчитаны по ставке ЛИБОР. Трибунал также решил в случае, если Испания не выполнит его решение в течение 60 дней, выплатить истцу последующие проценты. В этом случае на общую сумму компенсации 57 млн. песо (основная сумма в размере 30 млн. песо и проценты - 27 млн. песо) должны начисляться проценты по ставке 6% годовых, начисляемых ежемесячно (compounded monthly), с даты вынесения решения до даты выплаты полной суммы. В деле CMS Gas Transmission Company v. Argentina трибунал присудил простые предварительные проценты и сложные последующие проценты <36>.

<35> Marboe I. Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law. C. 6.243 - 6.246.
<36> CMS Gas Transmission Company v. Argentina, Award, May, 12, 2005. ICSID case No. ARB/01/8.

В этой связи важно определить начало периода начисления процентов. В судебной и арбитражной практике в данной области нет единообразия. В большом количестве дел процентный период продолжает течь и не проводится различий между предварительными и последующими процентами <37>. Данный подход, на наш взгляд, следует применять осторожно, т.к. он не отличается прозрачностью. Он не позволяет точно разграничить сумму компенсации с учетом суммы предварительных процентов, которые начисляются до даты вынесения решения и становятся частью компенсации, и сумму последующих процентов там, где они необходимы. Другая группа дел включала решения, в которых трибуналы присуждали только последующие проценты. В деле LIAMCO v. Libya <38> трибунал посчитал, что следует начислять проценты с даты вынесения решения по делу, сославшись на то, что он не может начислять проценты на убытки, сумма которых не определена, до их установления. Разделение процентов на предварительные и последующие позволит достичь большего единообразия и объективности в судебных и арбитражных разбирательствах.

<37> MTD v. Chile, Award, May, 25, 2004. ICSID Case No. ARB/01/7.
<38> LIAMCO v. Libya, Ad Hoc Tribunal (Draft Convention on Arbitral Procedure, ILC 1958), Arbitral Award, April 12, 1977.

В качестве заключения

Подводя итоги, следует подчеркнуть, что выплата компенсации в международных инвестиционных отношениях сопровождается рассмотрением большого количества сопутствующих вопросов, ключевым среди которых является выплата процентов на основную сумму долга. В международной практике нет единого подхода к проблематике начисления и оценке назначаемых трибуналом процентов, а также к выбору процентной ставки при расчете задержки в выплате компенсации. Последнее обстоятельство объясняется наличием большого количества процентных ставок, которые используются в экономической жизни общества. Каждый тип нормы процента имеет определенные преимущества и недостатки, которые определяют применимость того или иного вида/типа ставки в определенных обстоятельствах. Важное значение для судов и трибуналов имеет также определение момента, с которого начинается начисление процентов.

Приведенный анализ свидетельствует о важности рассматриваемого вопроса в международных инвестиционных разбирательствах. Крайне важно, чтобы судебные и арбитражные решения, касающиеся выплаты процентов на основную сумму долга ответчика, были направлены на наиболее полное возмещение ущерба истцу при выплате компенсации. Данные соображения должны способствовать более последовательному и единообразному вынесению решений по вопросам установления и выплаты процентов в международных инвестиционных спорах.