Мудрый Юрист

На следователя, участвовавшего в проведении оперативно-розыскных мероприятий, нельзя возлагать полномочия по осуществлению предварительного следствия или дознания

Холоденко В.Д., доцент кафедры уголовного процесса ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", кандидат юридических наук.

УПК РФ запрещает возлагать полномочия по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия (ч. 2 ст. 41). Что же касается следователя, то в отношении его подобного запрета в Кодексе не содержится. Однако это не означает, что следователь, участвовавший в проведении оперативно-розыскных мероприятий, вправе осуществлять предварительное следствие или дознание по данному делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 21 УПК РФ уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель. Часть 2 указанной статьи содержит правило, согласно которому для установления события преступления и изобличения лиц, виновных в совершении преступления, могут применяться только те меры, которые предусмотрены УПК РФ. При этом закон не наделяет следователя правом самостоятельно проводить оперативно-розыскные мероприятия. При необходимости в их проведении следователь дает органу дознания письменное поручение (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Однако, как свидетельствует практика, следователи нередко участвуют в проведении оперативно-розыскных мероприятий вместе с сотрудниками органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а затем проводят предварительное следствие и направляют уголовные дела с обвинительным заключением в суд. Суды, как правило, не признают такую практику противоречащей закону, ссылаясь при этом на ст. 61 УПК РФ (ст. 59 УПК РСФСР), которая не предусматривает отвод очевидца, или на ч. 1 ст. 56 УПК РФ, согласно которой лицо, в том числе очевидец преступления, становится свидетелем только после его вызова для дачи показаний <*>.

<*> См., например: Архив Заводского районного суда г. Саратова за 2000 год. Уголовное дело N 1 - 49; Архив Кировского районного суда г. Саратова за 2000 год. Уголовное дело N 1 - 375; Архив Октябрьского районного суда г. Саратова за 2004 год. Уголовное дело N 1 - 105.

Часть 1 ст. 56 УПК РФ действительно признает свидетелем лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. По смыслу ч. 1 ст. 56, ч. 4 ст. 146 и ст. 188 УПК РФ лицо приобретает статус свидетеля только после возбуждения уголовного дела и вызова его повесткой для дачи показаний. Вместе с тем в законе говорится не только о свидетелях, но и об очевидцах преступления (п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Однако ни ст. 61, ни другие статьи УПК РФ не запрещают лицу участвовать в производстве по делу и собирать доказательства о преступлении, очевидцем которого оно являлось, до тех пор, пока ему в установленном законом порядке не будет придан статус свидетеля.

Таким образом, ч. 1 ст. 56 и ст. 61 УПК РФ в своей совокупности не исключают возможность производства предварительного следствия следователем, который хотя и является очевидцем преступления, но не был поставлен в положение свидетеля. Между тем не только дознаватель, но и следователь, участвовавший в проведении оперативно-розыскных мероприятий и оказавшийся в связи с этим очевидцем преступления (независимо от того, вызывался он или не вызывался на допрос для дачи показаний), в той или иной степени связан своим субъективным мнением, сформировавшимся в результате непосредственного восприятия соответствующих обстоятельств, и по этой причине не может быть в полной мере объективным и бесспорно беспристрастным при расследовании данных обстоятельств, выдвижении и обосновании обвинения.

Полагаю, что положения ч. 1 ст. 56 и ст. 61 УПК РФ, допускающие в своей совокупности возможность участия в производстве по уголовному делу в качестве следователя лица, которое проводило по данному делу оперативно-розыскные мероприятия и являлось очевидцем преступления, нарушают целый ряд прав обвиняемого, гарантированных ему Конституцией РФ и международно-правовыми актами.

Так, ч. 2 ст. 45 Конституции РФ гарантирует каждому обвиняемому право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Статья 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод предполагает право каждого обвиняемого располагать эффективными средствами правовой защиты. Однако нормы ч. 1 ст. 56 и ст. 61 УПК РФ лишают обвиняемого права защищаться от необоснованного обвинения. Полагаю, что в случаях, когда выдвижение и обоснование обвинения осуществляется следователем-очевидцем, то есть недостаточно объективным и (или) небесспорно беспристрастным лицом, эффективным процессуальным средством защиты от незаконного и необоснованного обвинения на предварительном следствии могло бы стать заявление отвода следователю по данному основанию, а в суде - оспаривание допустимости всех собранных им доказательств. Однако при нынешней правовой регламентации обстоятельств, исключающих участие следователя в производстве по уголовному делу, указанные средства правовой защиты оказываются неэффективными, поскольку ст. 61 в совокупности с ч. 1 ст. 56 УПК РФ не предусматривает в числе оснований к отводу следователя его предыдущее участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий по данному уголовному делу. Кроме того, УПК РФ не обязывает следователя-очевидца устраняться от участия в деле или информировать подозреваемого и обвиняемого о том, что он участвовал в проведении оперативно-розыскных мероприятий по данному уголовному делу, что лишает последних возможности заявить отвод данному следователю. Таким образом, при существующем правовом регулировании указанные средства защиты являются бесперспективными и, следовательно, неэффективными, а норма ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод становится декларативной.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, на справедливое публичное разбирательство дела независимым и беспристрастным судом. Однако ч. 1 ст. 56 и ст. 61 УПК РФ, открывая возможность для использования при осуществлении правосудия сведений, полученных недостаточно объективным (небесспорно беспристрастным) следователем-очевидцем, нарушают указанные права обвиняемого. Представляется, что рассмотрение уголовного дела по обвинению, выдвинутому и обоснованному следователем-очевидцем, является фундаментальной судебной ошибкой, свидетельствующей о несправедливости судебного разбирательства. Следователь, который был очевидцем преступления, будучи связан своим субъективным мнением, не нуждается в других (достоверных) доказательствах и их достаточной совокупности. Соответственно он уже изначально нацелен не на выполнение требований ст. 2 Конституции РФ и п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ о защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, а на отстаивание своего субъективного мнения об обстоятельствах расследуемого деяния (преступления). В связи с этим следователь-очевидец вольно или невольно формирует все собираемые по делу доказательства как подтверждающие выдвинутое им подозрение или обвинение, то есть как изобличающие лиц, за действиями которых он наблюдал при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Поэтому судебное разбирательство, проведенное на основе доказательств, полученных с отступлением от принципа объективности и беспристрастности, не может считаться достаточно объективным и беспристрастным, а постановленный по результатам такого судебного разбирательства обвинительный приговор - справедливым.

Сказанное дает основание для вывода о том, что положения ч. 1 ст. 56 и ст. 61 УПК РФ противоречат ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, п. 1 ст. 6 и ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Полагаю, что одним из возможных вариантов устранения отмеченного недостатка правового регулирования могло бы стать исключение из ч. 1 ст. 56 слов "и которое вызвано для дачи показаний" и дополнение п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ после слова "является" словом "очевидцем".