Мудрый Юрист

Проблемные вопросы квалификации незаконного предпринимательства

Шабунина А.Н., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и процесса КурскГТУ.

Горевой Е.Д., аспирант КурскГТУ.

Развитие экономической системы России, реализация конституционного права каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности (ст. 34 Конституции РФ) обусловливают особую актуальность исследования способов борьбы государства с теневой экономикой, ущемляющей права как потребителей, так и официально зарегистрированных субъектов предпринимательства. Одним из способов противодействия незаконному предпринимательству является установление за него уголовной ответственности (ст. 171 УК РФ).

Действуя в рамках общеправового принципа справедливости, проявляющегося в требовании унификации правоприменительной практики, Пленум Верховного Суда РФ издал Постановление от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" <*>. Это Постановление определяет новизну теоретического исследования особенностей квалификации по ст. 171 УК РФ; в первую очередь необходимо обратить внимание на отдельные вопросы, недостаточно корректно изложенные в указанном Постановлении Пленума.

<*> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. N 1.

Для того чтобы правильно квалифицировать деятельность как незаконное предпринимательство, правоприменителю необходимо иметь четкое представление о понятии законной предпринимательской деятельности с точки зрения гражданского законодательства, уметь выделить ее существенные признаки и проследить их отражение в деянии, содержащем признаки состава ст. 171 УК РФ, поскольку незаконным предпринимательством является обычная предпринимательская деятельность, осуществляемая с указанными в ст. 171 УК РФ нарушениями.

Признаки предпринимательской деятельности раскрываются в п. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ: 1) самостоятельность, осуществление ее на свой риск; 2) направленность на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг; 3) наличие регистрации.

Проанализируем преломление гражданско-правовых признаков предпринимательства в уголовном праве более подробно.

  1. Первый признак предпринимательской деятельности - самостоятельное ведение ее на свой риск. Лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, самостоятельно несет все риски, все обязанности и всю полноту ответственности за их неисполнение.

Проблема возникает, когда незаконной предпринимательской деятельностью занимается юридическое лицо, которое в уголовном праве не признается субъектом. Юридическое лицо - это абстракция, изобретенная для того, чтобы люди могли более эффективно действовать в условиях рыночной экономики <*>, а действия от имени юридического лица осуществляет конкретный человек. В п. 10 Постановления Пленума от 18 ноября 2004 г. N 23 закреплено жесткое правило о том, что к уголовной ответственности в подобных случаях должен привлекаться руководитель предприятия.

<*> Широков В., Подолякин А. Незаконное предпринимательство // Законность. 2001. N 11.

Такой подход не в полной мере соответствует российской цивилистической доктрине. Действительно, руководитель организации (учреждения) рассматривается как субстрат, т.е. носитель всех свойств и признаков юридического лица ("теория директора" <*>). Директор представляет без доверенности интересы предприятия, действует от имени юридического лица, закон называет его исполнителем определенных обязанностей юридического лица (так, именно директор должен быть заявителем при любом виде государственной регистрации - ст. 9 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <**>).

<*> Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955.
<**> СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3431; СЗ РФ. 2003. N 26. Ст. 2565; СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4855; СЗ РФ. 2003. N 52. Ст. 5037; СЗ РФ. 2004. N 45. Ст. 4377.

Однако в гражданском праве действия организации - это действия ее органов и должностных лиц (ст. 53 ГК), а не только директора. Для вменения руководителю юридического лица ст. 171 УК РФ необходимо доказать умышленную форму вины по отношению к деянию. Может сложиться ситуация, когда одним из учредителей будут предоставлены для регистрации заведомо ложные сведения, а наемному директору об этом известно не будет. Или, скажем, главный инженер предприятия ошибочно придет к выводу, что имеющейся лицензии достаточно для ввода какого-либо объекта, в то время как закон обязывает получить новую. В этих случаях у руководителя предприятия отсутствует субъективная сторона.

Полагаем, что указания, содержащиеся в п. 10 Постановления Пленума N 23, излишне безапелляционны и приближаются к опасной грани объективного вменения. Считаем, что Пленуму следует обратить внимание на возможность привлечения к ответственности по ст. 171 УК РФ как учредителей и участников, так и работников юридического лица, в обязанности которых входит предоставление сведений для регистрации и лицензирования, контроль за соблюдением требований лицензии.

  1. Важную роль при исследовании предпринимательства играет признак систематичности извлечения прибыли. В теории распространено мнение о том, что состав незаконного предпринимательства образует совершение одной крупной сделки, выполнение какой-либо значительной работы, оказание услуги, к примеру, строительство или ремонт какого-либо объекта, изготовление большой партии той или иной продукции, в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли <*>.
<*> См.: Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб.: Юридический центр "Пресс", 1999. С. 89; Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М.: Бизнес-школа "Интел-синтез", 1997. С. 188.

Считаем, что такое утверждение неверно. Как справедливо указывают цивилисты, разовое получение прибыли или многократное получение разовых случайных доходов нельзя рассматривать как предпринимательство <*>. Квалификация же однократной сделки без регистрации по ст. 171 УК РФ создает, на наш взгляд, новое уголовно-правовое понятие предпринимательской деятельности, отличное от гражданско-правового. В логике доказывания своей точки зрения авторы допускают подмену признака систематического извлечения прибыли (п. 3 ч. 1 ст. 2 ГК) признаком систематичности действий, направленных на извлечение прибыли.

<*> Гуев А.Н. Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: ИНФРА-М, 2000. С. 5.

При незаконном предпринимательстве умысел субъекта направлен на получение неоднократной систематической прибыли. Одно поступление от одной сделки не образует систематичности, ибо такая деятельность не может признаваться предпринимательской и не требует регистрации осуществляющего ее лица.

К сожалению, указанное Постановление Пленума этот вопрос обошло молчанием. Полагаем, что Верховному Суду необходимо обратить внимание нижестоящих судов на применение бланкетных норм УК РФ в строгом соответствии с корреспондирующими нормами ГК РФ, подчеркнув, что допустимо говорить об уголовной ответственности только за действия, направленные на систематическое извлечение прибыли (несколько сделок; реже - одна сделка, предусматривающая неоднократное получение прибыли).

Таким образом, при решении вопроса о привлечении к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ необходимо доказать направленность умысла на систематическое извлечение прибыли как разницы между доходами и расходами и наличие дохода <*> от незаконной деятельности либо факт наступления последствий в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям, государству.

<*> "Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности". Постановление Пленума от 18 ноября 2004 г. N 23.

Закон не содержит никаких указаний относительно того, в чем может выражаться ущерб от незаконного предпринимательства. Как справедливо отмечает Л.Д. Гаухман, поскольку в законе ущерб, причиняемый незаконным предпринимательством, не определен ни количественно, ни качественно, постольку он является оценочным признаком, определяемым в каждом отдельном случае судом на основе анализа и оценки всех обстоятельств содеянного <*>.

<*> См.: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности. М., 1998. С. 143.

В литературе нет однозначного ответа на вопрос, чем же определяется этот оценочный признак. Так, А.Э. Жалинский считает, что в ущерб может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы, услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге) <*>. Б.В. Волженкин в ущерб от незаконного предпринимательства включает причинение вреда здоровью потерпевшего, другим предпринимателям, государству, неуплату пошлины, сборов, налогов <**>.

<*> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатейными материалами и судебной практикой / Под общ. ред. С.И. Никулина. М., 2002. С. 519.
<**> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко. М., 1996. С. 279.

Мы думаем, что предложенное толкование необоснованно носит расширительный характер: посягательство на жизнь, здоровье, имущество имеет самостоятельные объекты преступления. Квалификация по ст. 171 УК РФ при причинении вреда указанным объектам окажется неполной и, следовательно, неверной, поскольку перечисленные объекты не являются признаками незаконного предпринимательства и соответственно не найдут своего отражения в квалификации. На этих же позициях стоят, например, и авторы Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23. В Постановлении указано, что при осуществлении частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) содеянное не квалифицируется по совокупности ст. 171 и 235 УК РФ. При отсутствии последствий в виде вреда здоровью или смерти человека и наличии условий, указанных в ст. 171 УК РФ, содеянное рассматривается как незаконное предпринимательство; при наличии же указанных последствий вменяется только ст. 235 УК РФ (п. 5).

А вот такой признак, как непоступление налогов в соответствующий бюджет, может включаться в структуру незаконного предпринимательства в качестве одного из последствий указанного преступления. Один из признаков незаконного предпринимательства - крупный ущерб государству. Непоступление налогов в бюджет может составлять содержание ущерба государству. Таким образом, наблюдаются признаки поглощения составов. Роль общего состава выполняет состав ст. 171 УК РФ, поскольку в него входят все варианты причинения ущерба государству в результате незаконного предпринимательства. А в ст. 198 и 199 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность только за неуплату налогов. Но по правилам квалификации при поглощении составов простой состав для его поглощения сложным должен иметь более мягкую санкцию <*>. В противном случае необходима квалификация по совокупности преступлений. Статьи 198 и 199 УК РФ имеют более строгие санкции, чем ст. 171 УК РФ: ч. 1 ст. 198 - лишение свободы на срок до одного года; ч. 1 ст. 199 - лишение свободы на срок до двух лет; ч. 1 ст. 171 УК РФ - до шести месяцев ареста. А арест в соответствии со ст. 44 УК РФ является менее строгим наказанием, чем лишение свободы.

<*> См.: Устименко В.В. Квалификация преступлений со специальным субъектом. Киев, 1988. С. 25 - 31.

Следовательно, если ущерб от незаконного предпринимательства связан с неуплатой налогов, необходима квалификация по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 198 или 199 УК РФ.

На это же ориентирует и Пленум Верховного Суда в Постановлении от 4 июля 1997 г. N 8: при извлечении дохода без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, если сумма подлежащего уплате налога достигнет 250000 рублей (в Постановлении - 200 МРОТ), содеянное квалифицируется по совокупности ст. 171 и 198 УК РФ <*>.

<*> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 июля 1997 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. N 9. С. 3 - 4.

Такое положение разрешает и ряд процессуальных проблем. Налоговый кодекс РФ предусматривает возможность доначисления налогов. Но в силу положения п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ деньги и ценности, нажитые преступным путем, по приговору суда подлежат обращению в доход государства. Возможна ли уплата налогов из средств, зачисленных в доход государства? Полагаем, что нет, поскольку уже зачисленные в доход государства средства не могут быть зачислены в бюджет в другом качестве. Если же содеянное квалифицируется по совокупности, то возможно применение санкций ст. 171 УК РФ и доначисление налогов. Однако лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, в соответствии с положениями Налогового кодекса РФ не признается плательщиком НДС, налога на прибыль и других налогов. Однозначный ответ на этот вопрос может быть дан только в ходе дальнейшей работы специалистов в области налогового законодательства.

Совершенно иная позиция изложена в Постановлении от 18 ноября 2004 г. N 23. Пленум указал, что действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с полученных в результате такой деятельности доходов, полностью охватываются составом ст. 171 УК РФ и дополнительной квалификации не требуют. Таким образом, Пленум породил новую проблему, малоизвестную правоприменителю. В ст. 56 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР" закреплено положение об обязательности руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда для всех судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение. Однако ни в этом, ни в других законах не содержится ответ на вопрос, как должны поступать правоприменители при наличии двух взаимопротиворечащих разъяснений Пленума Верховного Суда. Исходя из общей логики применения нормативных актов, большей юридической силой обладает акт, изданный позже. Однако разъяснения Верховного Суда не являются нормативными актами <*>. Полагаем, что Верховному Суду необходимо исключить из Постановления Пленума от 18 ноября 2005 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" ссылку на недопустимость квалификации ст. 171 в совокупности со ст. 198 или 199 УК РФ.

<*> См: Горевой Е.Д. Акты Верховного Суда Российской Федерации как фактор воздействия на внутреннее судейское убеждение // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 4. В 3 т. Т. 3. М.: Юрист, 2004. С. 293 - 296.
  1. Наконец, третий признак предпринимательской деятельности - это наличие государственной регистрации для ее осуществления (ч. 1 ст. 23, ст. 51 ГК РФ) и (или) лицензии для отдельных ее видов (ст. 49 ГК РФ). Порядок государственной регистрации установлен Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Верховный Суд РФ указал, что в случаях, когда лицо, имея цель извлечения дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК РФ, содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ не требует (п. 18 Постановления Пленума от 18 ноября 2004 г.), поставив тем самым точку в давней дискуссии о том, может ли в качестве незаконного предпринимательства рассматриваться запрещенная законом деятельность.

Вместе с тем Пленум рекомендовал в случае, когда предпринимательская деятельность связана с производством, хранением, перевозкой либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием лицом услуг, не отвечающих требованиям безопасности, квалифицировать действия по совокупности ст. 238 УК РФ и ст. 171 УК РФ. Но ведь сбыт не отвечающих требованиям безопасности товаров - это незаконная деятельность по реализации специфического товара, такая же, как и сбыт оружия, и она не может быть зарегистрирована, а потому не является предпринимательской.

Внесение двух противоречащих положений в Постановление Пленума свидетельствует об отсутствии единства мнений его участников. Представляется, что правило о том, что запрещенная законом деятельность не может образовывать совокупности со ст. 171 УК, не допускает исключений.

Таким образом, правильная квалификация незаконного предпринимательства требует от правоприменителя четкого представления о том, что такое предпринимательская деятельность, каковы ее существенные признаки и как они проявляются в составе ст. 171 УК РФ. Указания, данные Пленумом Верховного Суда РФ, не ответили на некоторые вопросы или осветили их недостаточно полно.