Мудрый Юрист

Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций

Мохова Елена Викторовна, и.о. начальника отдела международного сотрудничества управления международного права и сотрудничества ВАС РФ, кандидат юридических наук.

Статья посвящена вопросам трансграничной несостоятельности, проблемам, которые трансграничные банкротства крупных компаний ставят перед законодателем и правоприменителем. В статье рассматривается зарубежный опыт правового регулирования данных правоотношений, возможности его использования в Российской Федерации. Особое внимание уделено специальной категории - центру основных интересов должника как критерию возбуждения основного производства по делу о трансграничной несостоятельности. Автор обращает внимание на преимущества и недостатки данного критерия, выявленные правоприменительной практикой государств - участников Европейского союза, а также на перспективы его использования в российской модели регулирования трансграничных банкротств, разработка которой на сегодняшний день осуществляется в рамках законопроекта.

Ключевые слова: трансграничная несостоятельность, банкротство, применимое право, договорной статут, статут несостоятельности, международная подсудность, lex fori concursus, конкуренция регулирования, центр основных интересов должника.

Распространенным является мнение, согласно которому Российская Федерация не вовлечена в процессы глобальных банкротств и в России попросту не формируются такого рода правоотношения, в связи с чем нет потребности в создании их регулирования. Между тем видится, что этот подход устаревает буквально на глазах.

За рубежом регулирование банкротств <1>, в которых должник и кредиторы принадлежат к разным государствам либо активы должника рассредоточены на территориях двух и более государств <2>, уже давно стало предметом научных дискуссий и нормативного регулирования.

<1> Термины "несостоятельность" и "банкротство" далее используются как синонимы.
<2> Содержание категории "трансграничная несостоятельность" не является устоявшимся на сегодняшний день и вызывает дискуссии. Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" лишь упоминает этот термин, не предлагая его дефиниции. В более общем виде можно сформулировать следующее определение. Под трансграничной несостоятельностью предлагается понимать совокупность правоотношений, возникающих по поводу несостоятельности лица и осложненных при этом иностранным элементом, проявляющимся в том числе в виде: 1) участия в правоотношении иностранных по отношению друг к другу кредиторов и должника; 2) участия в правоотношении иностранных по отношению друг к другу участников (учредителей) должника - юридического лица и самого должника; 3) имущества должника, находящегося за рубежом; 4) возбуждения в отношении одного и того же должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах.

Причина тому - масштабные нашумевшие банкротства крупных компаний <3> и групп компаний; в пример можно привести дело Lehman Brothers, в котором было возбуждено 75 производств по делам о несостоятельности в 16 государствах <4>. Большую известность получило дело о банкротстве компании Maxwell Communication Corporation (1992 г.), где велись производства в Великобритании и США. Можно привести и дела, получившие широкую огласку в еврозоне: это дело компании Eurofood IFSC Ltd. и группы компаний Parmalat SpA (2006 г.) <5>, дело Daisytek SAS <6> и многие другие.

<3> Ввиду того что для организации трансграничного бизнеса чаще всего используется корпоративная оболочка в виде юридического лица, далее в статье будет сделан акцент на банкротство юридических лиц. Доктрины и рассматриваемые конструкции в равной степени применимы и к несостоятельности физических лиц, но имеют применительно к ним ряд особенностей, которые нуждаются в отдельном дополнительном изучении.
<4> Практическое руководство ЮНСИТРАЛ по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности. Нью-Йорк, 2010. С. 34, 134, 135 // www.uncitral.org/pdf/russian/ texts/insolven/Practice_Guide_Ebook_russian.pdf.
<5> European Court of Justice Case C-341/04. Eurofood IFSC Ltd. 2 May 2006 // http://iiiglobal.org/component/ jdownloads/finish/40/4047.html
<6> ISA Daisytek SAS. France: Court of Appeal, Versailles. 4 September 2003 // www.iiiglobal.org/component/ jdownloads/viewdownload/40/382.html.

Волны банкротств трансграничного масштаба, мировой финансовый кризис, необходимость обеспечения предсказуемости и стабильности инвесторам стимулируют законодателей создавать адекватные регуляторы несостоятельности, выходящей за пределы одного государства.

И на сегодняшний день создано несколько нормативных моделей: на конвенционном уровне - для ряда государств Европы и Латинской Америки, в рамках наднационального права - для зоны Европейского союза, где действует Регламент ЕС 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности <7> (далее - Регламент ЕС), а также на уровне международно-правовых документов рекомендательного характера, причем некоторые из них приобрели широкую известность и инкорпорированы в национальное законодательство многих государств. Среди таких документов "мягкого права" в первую очередь выделяется Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О трансграничной несостоятельности" 1997 г. <8> (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ). Основанное на нем законодательство принято, например, в Австралии (2008 г.), Греции (2010 г.), Канаде (2009 г.), Польше (2003 г.), Республике Корея (2006 г.), Румынии (2003 г.), Сербии (2004 г.), Словении (2007 г.), Соединенном Королевстве (2006 г.), Соединенных Штатах (2005 г.), Черногории (2002 г.), Японии (2000 г.) и ряде других государств <9>.

<7> http://www.iiiglobal.org/component/ jdownloads/ viewdownload/41/417.html.
<8> Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее тридцатой сессии 12 - 30 мая 1997 г. // Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. Пятьдесят вторая сессия. Дополнение N 17 (A/52/17). Нью-Йорк, 1997. С. 71 - 81.
<9> Информацию о них можно найти в СПС "КонсультантПлюс", а также на сайте Комиссии ООН по праву международной торговли (www.uncitral.org).

Что мы имеем на сегодняшний день в России?

Очень малое количество норм, обеспечивающих, по сути, лишь самый незначительный минимум в регулировании. Есть (1) термин "трансграничная несостоятельность" в Федеральном законе от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) без детализации его содержания, (2) принцип равенства иностранных и отечественных кредиторов в российском производстве по делам о несостоятельности (п. 5 ст. 1 Закона о банкротстве), а также (3) возможность признания на основе принципа взаимности (в случае отсутствия международного договора, коих, как известно, у Российской Федерации по вопросам банкротства просто нет) иностранных судебных решений, но не иных судебных актов (п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве).

Чего у нас нет? Всего остального - системного развернутого правового регулирования трансграничной несостоятельности.

В качестве примера можно привести хотя бы факт отсутствия коллизионной нормы о применимом праве к вопросам несостоятельности с иностранным элементом.

В мировой практике выработался общепризнанный подход к коллизионной привязке в данной области - применимое право следует праву государства места возбуждения производства (lex fori concursus). Это позволяет обеспечить единство процессуального и материального права при регулировании трансграничной несостоятельности, что видится совершенно обоснованным в силу природы подобных правоотношений. Невозможно применение в деле о банкротстве процессуального права одной страны и материального банкротного законодательства другой страны. Действующие нормативные модели содержат указание на lex fori concursus с определением пределов действия статута несостоятельности (тех вопросов, применимое право к которым определяется на основе данной коллизионной привязки).

Несмотря на правовой вакуум в этом сегменте российского права, в судебной практике уже возникали вопросы, касающиеся статута несостоятельности, а именно его соотношения с договорным статутом <10>. В качестве примера можно привести дело N А40-26764/10-101-99Б, А40-27719/10-101-106Б о банкротстве ОАО "Универмаг "Москва" (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 N 6417/11). Должник в качестве одного из доводов против применения иностранного (латвийского) права, согласованного в качестве применимого к его договору с кредитором, указывал на то, что в ситуации его несостоятельности ко всем его правоотношениям (в том числе и к заключенным договорам) при решении вопроса об обоснованности требований и оценке факта исполнения обязательства должно применяться право, регулирующее вопросы банкротства (т.е. российское право). Высший Арбитражный Суд, формируя позицию по вопросу применения иной нормы (ст. 1210 ГК РФ), применил не российское банкротное право, а право, избранное сторонами договора в качестве применимого (латвийское), не согласившись с доводами должника.

<10> Аналогичный (но не полностью тождественный) вопрос возник в деле о банкротстве ОАО "Волжская текстильная компания" N А79-3955/2009 при установлении требований компании "Йитка" (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.03.2011), а также в деле о банкротстве ООО "Транс-Петройл Приморск" N А56-51313/2010-з3 при установлении требований компании "Сентрал Юроп Финанс Б.В." (Постановление Тринадцатого ААС от 02.03.2012).

Можно поддержать такую позицию, поскольку при ином подходе несостоятельность должника будет "переключать" право, применимое к договорным отношениям, что может повлиять на оценку исполнения обязательства (надлежащее или ненадлежащее), привести стороны к совершенно непредвиденным результатам в правовой оценке их отношений. Это существенным образом ущемляло бы автономию воли сторон и минимизировало предсказуемость в экономических отношениях.

Попутно можно отметить, что зарубежный и международный опыт регулирования трансграничной несостоятельности также предполагает разграничение действия договорного статута и статута несостоятельности. Регламент ЕС не предусматривает переключения права, применимого к договору, на право, применимое в случае несостоятельности должника. Доктрина тоже единодушна: в качестве примера демаркации приводится тезис о том, что вопрос суммы задолженности находится в сфере договорного статута, а, например, вопрос очередности удовлетворения требований - в сфере банкротного права <11>.

<11> Westbrook J.L., Booth C.D., Paulus C.G., Rajak H. A Global View of Business Insolvency Systems. Washington DC. 2010. P. 239.

Итак, сложно отрицать тот факт, что в судебной практике нарастает количество проблем, нуждающихся в разрешении, и суды испытывают дефицит правового инструментария для эффективного рассмотрения дел. Но есть в данной сфере вопрос, актуальность которого невозможно верифицировать нарастающим потоком дел, поскольку без соответствующей нормы связанная с ним судебная практика не будет формироваться.

Речь идет об отсутствии законодательного положения, которое позволило бы возбудить производство по делу о несостоятельности в отношении иностранных лиц. В Российской Федерации на сегодняшний день нет регламентации международной подсудности для такой категории дел. Между тем именно этот вопрос является первым и главным для данной сферы. Во-первых, в силу того, что в международном частном праве установление компетентного форума всегда предшествует определению применимого права (forum centricity), поскольку до определения международной подсудности (или компетенции соответствующего арбитража) невозможно дать ответ на вопрос, коллизионные нормы какого государства и каким образом будут применяться.

Во-вторых, в силу повсеместно принятой коллизионной нормы lex fori concursus в трансграничных банкротствах применимое право следует суду, значит, можно сказать, что международная подсудность определяет все и становится ключевым вопросом.

Что происходит в Российской Федерации? Возбуждение производства по делу о несостоятельности в российском суде возможно только в отношении российских лиц. Специальной нормы о международной подсудности по данной категории дел в принципе не создано. Правило, регламентирующее определение внутригосударственной подсудности по делу о несостоятельности в РФ, зафиксировано в п. 1 ст. 33 Закона о банкротстве. С учетом системного толкования п. 2 ст. 54 ГК РФ и п. 2 ст. 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" оно приводит нас к месту инкорпорации компании (более корректно было бы сказать, что действует теория статутарной оседлости: место нахождения должника - это место его государственной регистрации, которое по логике законодателя должно совпадать с местом нахождения постоянно действующего исполнительного органа).

Таким образом, иностранные лица остаются вне досягаемости российского банкротного законодательства.

В то же время в силу ст. 1202 ГК РФ Россия признает иностранные юридические лица, созданные за рубежом. Законодательство не содержит специальных ограничений для выхода иностранцев на отечественные рынки (лицензирование, регистрация в специальном реестре и т.д.), в связи с чем можно констатировать, что законодатель допускает для участников юридического лица свободу выбора юрисдикции, где компания будет инкорпорирована, и в последующем разрешает этой компании оперировать как иностранной (с особенностями статуса, предоставляемого подобным компаниям). Среди данных компаний могут быть и офшорные, активно используемые как отечественным, так и иностранным бизнесом.

Отсутствие в Российской Федерации современного инструментария для возбуждения производства по делу о несостоятельности в отношении компаний, которые инкорпорированы за рубежом, оставляет Россию вне сферы регулирования банкротств трансграничного бизнеса. А если учесть, что не создано также эффективных механизмов признания иностранных банкротств в глобальном масштабе, Российская Федерация может стать "банкротной гаванью" для бизнеса, т.е. местом "хранения" недосягаемых для судов и кредиторов активов, что, соответственно, может использоваться с целью их сокрытия.

Думается, что чем больше иностранных компаний оперирует на отечественном рынке (а свобода учреждения компаний, гарантированная теорией инкорпорации, применимой в РФ, способствует такой ситуации), тем выше потребность создания механизма их банкротства.

В особенности это важно, когда иностранная компания используется как ширма, а центр принятия решений и деловой активности компании находится на территории иного государства. В данном случае слепое использование в государстве критерия инкорпорации для инициирования банкротного производства просто порождает обход закона со стороны бизнеса любой государственной принадлежности, облекающегося в корпоративную форму иностранного юридического лица (как правило, офшорной компании) и продолжающего свою деятельность в РФ вне досягаемости российского законодательства о несостоятельности.

Эта ситуация, безусловно, ущемляет интересы в первую очередь отечественных кредиторов, а также и иностранных кредиторов, которым выгодно инициировать производство на территории тех государств, где находятся активы должника (для избежания в последующем процедур признания иностранных банкротств). Сегодня ни первые, ни вторые не могут сделать этого в РФ, поскольку невозможно банкротить иностранных лиц.

Безусловно, подобный дисбаланс в определенной степени может быть откорректирован рыночными отношениями. Так, например, отказ банков (потенциальных кредиторов в делах о банкротстве) кредитовать бизнес-проекты, реализуемые в России иностранными лицами, может привести к тому, что иностранные компании для получения кредита будут вынуждены регистрировать дочерние юридические лица на территории РФ, которые, в свою очередь, могут быть признаны несостоятельными в Российской Федерации по российскому праву (будут банкротоспособны по российскому праву). Но банкротоспособность дочерней структуры в родственной правопорядку корпоративной оболочке сама по себе не гарантирует защиту интересов кредиторов. Последним необходимы активы, которые могут быть сосредоточены в иностранных юрисдикциях и принадлежать иностранным компаниям. Кроме того, как представляется, это не снимает системной проблемы, в особенности в ситуации, когда потенциальные кредиторы не могут пролоббировать такое экономическое решение со стороны иностранной компании.

Итак, если возбуждение производства по делу о несостоятельности на основе критерия инкорпорации не всегда эффективно, закономерно встает вопрос: какой критерий тогда необходимо избрать для разграничения компетенции государств по возбуждению производства по делу о несостоятельности? Каков оптимальный критерий международной подсудности для подобных дел?

Прежде чем обсудить проблемы законотворческие и практические, остановимся на теоретическом дискурсе по данному вопросу, поскольку именно доктрина предопределяет вектор развития законодательства, в том числе и по вопросу о международной подсудности. К тому же российская доктрина трансграничной несостоятельности находится в стадии формирования, причем именно в последние годы было проведено большое количество исследований <12>. В то время как за рубежом, где значительно раньше столкнулись с проблемами глобальных банкротств, уже наработана обширная теоретическая база <13>, создано правовое регулирование (международно-правовое и национально-правовое), формируется правоприменительная практика.

<12> См., напр.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. Т. 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М., 2001; Калинина Н.В. Проблемы регулирования трансграничной несостоятельности в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010; Кулешов В.В. Унификационные тенденции правового регулирования несостоятельности (банкротства) в странах Европейского союза: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Мохова Е.В. Доктрина модифицированного универсализма как основа регулирования трансграничной несостоятельности: разграничение компетенции судов различных государств. М., 2009; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М., 2004. С. 578 - 584; Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М., 2012; Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999; Рягузов А.А. Правовое регулирование трансграничной несостоятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008; Ткачев В.Н. Теоретические и практические проблемы трансграничной несостоятельности // Журнал российского права. 2007. N 4; Хргиан А.А. Унификация нормативных актов о трансграничной несостоятельности в странах ЕС: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007; и др.
<13> См., напр.: LoPucki L.M. The case for Cooperative territoriality in international bankruptcy // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98; Idem. Cooperation In International Bankruptcy: a Post-Universalist Approach // Cornell Law Review. 1999. Vol. 84; Fletcher I.F. Insolvency in Private International Law: National and International Approaches. Oxford, 2005; Moss G., Fletcher I., Isaacs S. The EC Regulation on Insolvency Proceedings: A Commentary and Annotated Guide. Oxford, 2002; Tung F. Fear of Commitment an International Bankruptcy // George Washington University Law Review. 2001. June; Idem. Is International Bankruptcy Possible? // Michigan Journal of International Law. 2001. Vol. 23; etc.; Westbrook J.L. Theory and Pragmatism in Global Insolvencies: Choice of Law and Choice of Forum // American Bankruptcy Law Journal. 1991. Vol. 65; etc.

В Российской Федерации воспроизводится так называемая теория территориальности, при которой каждое государство самостоятельно регулирует вопросы несостоятельности, исходит из необходимости применения отечественного законодательства о несостоятельности и самостоятельно определяет критерии локализации производства по делу о банкротстве. Вследствие этого мы неизбежно получаем возможность возбуждения производств о признании лица несостоятельным в двух и более государствах: например, производство может быть возбуждено по месту регистрации компании и по месту нахождения ее активов.

Если при этом еще и не налажено сотрудничество судов по таким делам, параллельные производства осуществляются без какой-либо координации или взаимодействия.

В юридической литературе обозначены и исследованы негативные последствия данного концепта. Приведем лишь некоторые из них. Это, например, развитие феномена, получившего название "гонка кредиторов" (race of creditors), суть которого заключается в том, что кредиторы стремятся возбудить производство по делу о несостоятельности в том государстве, где количество активов велико. В ситуации, когда распределение активов и кредиторов непропорционально (условно, могут быть государства, в которых у компании много активов и мало кредиторов или, наоборот, мало активов и много кредиторов), подобная гонка может порождать злоупотребление правами со стороны кредиторов и приводит к нивелированию такой функции института банкротства, как защита кредиторов друг от друга. Далее - максимизация издержек по осуществлению самих процедур, поскольку множатся производства в отношении одного и того же должника. И наконец, самое главное - минимизация стоимости активов компании ввиду невозможности их оценить и реализовать в рамках единой процедуры.

Иллюстрацией минимизации стоимости активов может выступать известное дело KPNQuest N.V. - группы компаний, владевшей кабелями на территории Европы и Атлантики, причем основные кабели образовывали круг и проходили по территории Франции, Германии, Бельгии, Нидерландов, соединяя наиболее крупные города. Часть кабеля, проходившего по территории Германии, принадлежала немецкой дочерней компании, другая часть кабеля, расположенного на территории Франции, была собственностью французской дочерней компании. В отношении датской материнской компании было возбуждено дело о признании ее несостоятельной. Вместе с тем были возбуждены самостоятельные дела о несостоятельности каждой из компаний в отдельности, следовательно, активы всех компаний, материнской и дочерних, продавались также по отдельности, что существенно снизило их стоимость <14>.

<14> Galen Robert Van. The European Insolvency Regulation and Groups of Companies // INSOL Europe Annual Congress. Cork Ireland. 2003. 16 - 18 October // www.iiiglobal.org.

Несмотря на то что в этом деле речь идет о группе компаний, аналогичная ситуация может возникнуть и в отношении должника, существующего как самостоятельное юридическое лицо. Данный пример показателен тем, что демонстрирует существование таких активов компании, которые при реализации вне единого производства (в рамках параллельных производств) существенно теряют в стоимости.

Очевидно, что подобная минимизация стоимости активов, обусловленная территориальностью производств по делу о несостоятельности, может приводить к ущемлению интересов очень широкого круга лиц: и самого должника, и кредиторов, которые не могут в итоге получить полного удовлетворения своих требований, и государства, теряющего жизнеспособные при ином правовом регулировании хозяйственные единицы.

В зарубежной юридической литературе активно разрабатываются альтернативы территориальности. Наиболее известная из них - доктрина универсализма, основанная на идее "одно право - один суд" и предполагающая проведение единого (и единственного) производства по делу о несостоятельности, признаваемого во всех государствах, где есть активы и кредиторы.

В своей максиме этот концепт, безусловно, нереализуем в силу существенных отличий законодательства о несостоятельности различных государств и их неготовности к применению иностранного банкротного права на своей территории. В рамках данной доктрины государства не могут решить вопрос о том, где возбуждать единое производство, поскольку это предполагает юрисдикцию одного компетентного суда одного государства и потерю юрисдикции для всех иных. В ситуации, когда деятельность должника априори связана с территорией нескольких государств, согласовать международную подсудность для них становится просто непосильной задачей, так как ни одно не готово отказаться от юрисдикции в пользу другого.

Но в неких компромиссных вариантах перспективы использования данного подхода не столь утопичны.

Так, базой для современного правового регулирования выступает концепция "модифицированного универсализма" <15>, которая справедливо может рассматриваться как некий симбиоз территориальности и универсализма. Основываясь на главной идее - проведении основного производства по делу о несостоятельности, - данная доктрина предусматривает возможность проведения в определенных случаях так называемых дополнительных, или вторичных, производств по делу о несостоятельности. Например, предполагается возможным открытие вторичной процедуры по месту нахождения активов должника (критерий места открытия может быть и иным) в случае, если это необходимо для защиты публичных интересов государства и его кредиторов. Но подобное производство может быть только ликвидационным и должно быть ограничено активами должника, находящимися на территории соответствующего государства <16>.

<15> Подробнее см.: Westbrook J.L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98; Idem. Multinational Financial Distress: The Last Hurrah of Territorialism // Texas International Law Journal. Vol. 41; Мохова Е.В. Доктрина модифицированного универсализма как основа регулирования трансграничной несостоятельности: разграничение компетенции судов различных государств. М., 2009.
<16> LoPucki L.M. Cooperation in International Bankruptcy: a Post-Universalist Approach. P. 725 - 732.

И как показывает позитивный опыт Европейского союза по применению Регламента ЕС, а также государств, инкорпорировавших Типовой закон ЮНСИТРАЛ, идеи модифицированного универсализма удается претворить в жизнь. И для основного (но не единого) производства государствам удается согласовать подсудность, поскольку резервным и компенсационным вариантом для них могут выступить территориальные производства.

Воспроизводимая в России теория территориальности становится слишком тесной для современных реалий развития трансграничного бизнеса, и при этом практика требует нововведений. Вполне закономерной реакцией на такую ситуацию можно считать разработку Министерством экономического развития РФ совместно с иными ведомствами законопроекта, направленного на формирование регламентации в данной сфере.

Этот документ ориентирован на универсальные мировые стандарты регулирования трансграничной несостоятельности, что позволяет надеяться на некий его унификационный эффект. Он основывается на доктрине "модифицированного универсализма" - вводит институт основного производства по делу о несостоятельности и вторичных производств, устанавливает критерии подсудности для каждого из них, формулирует коллизионную норму для рассматриваемых правоотношений, содержит более детальное регулирование признания иностранных банкротств.

Например, по вопросу о коллизионно-правовом регулировании в законопроекте предлагается закрепить коллизионную привязку lex fori concursus с указанием сферы действия статута несостоятельности. Если рассматривать пределы последнего в соотношении с договорным статутом, законопроект предлагает определить, что сфера действия статута несостоятельности включает в себя "требования, которые могут быть предъявлены в отношении имущества должника, порядок их удовлетворения после возбуждения производства по делу о банкротстве и (или) введения отдельных процедур банкротства", а также "допустимость, порядок установления, проверки и предъявления требований", но не права и обязанности сторон по конкретной сделке должника. Таким образом, право, применимое к договорным отношениям, лежащим в основе предъявляемых требований, должно определяться отдельно и независимо от статута несостоятельности, что соотносится с мировой практикой и с уже формирующейся по данному вопросу российской судебной практикой.

Но не все нововведения законопроекта бесспорны. Многие из предлагаемых конструкций вызывают оживленные межведомственные дискуссии <17>, и в первую очередь как раз вопрос о международной подсудности основного производства по делу о несостоятельности. Подчеркнем, именно основного производства (а не единого и единственного), которое, с одной стороны, является главным и должно распространяться на все активы и всех кредиторов должника, с другой стороны, факт его возбуждения не исключает возможность возбуждения территориальных производств на основании иных критериев подсудности.

<17> В действительности проблемных вопросов в сфере регулирования трансграничной несостоятельности очень много. Помимо обсуждаемой в рамках статьи, весьма значимой и малоизученной является проблема сотрудничества судов и арбитражных управляющих в ситуации ведения параллельных производств на территории нескольких государств в виде особого рода соглашений, именуемых протоколами по делу о несостоятельности. Также большой интерес представляет институт признания иностранных банкротств (подробнее см.: Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М., 2012). Здесь также сложно складывается правоприменительная практика. Например, примечательны дела N А56-7455/2000 (Определение ВАС РФ от 23.06.2008 N 11934/04), N А56-14945/2004 (Определение ВАС РФ от 11.03.2008 N 14334/07), N А40-2905/08-62-3 (Определение ВАС РФ от 17.07.2009 N 6393/09) и др.

Если ранее мы указывали, что использование теории инкорпорации для этих целей порождает ряд сложностей, соответственно, возникает вопрос, какой же тогда параметр должен быть заложен в основу определения подсудности для возбуждения основного производства по делу о трансграничной несостоятельности.

Мировая практика выработала ответ на данный вопрос - специальный критерий международной подсудности основного производства - центр основных интересов должника (center of main interests of the debtor), известный как COMI-стандарт. По аналогии с таким сокращением видится возможным в российском варианте назвать его ЦОИ-стандарт. Именно эта категория, как новая и малоизвестная российской доктрине и правоприменительной практике, вызывает максимум дискуссий, ее встречают с непониманием и неприятием. Между тем она широко известна за рубежом и имеется позитивный опыт ее применения.

Что представляет собой COMI-стандарт и почему именно он получил столь широкое распространение? Европейский COMI-стандарт основывается на постулате о том, что центр основных интересов должника, определяемый по местонахождению зарегистрированного офиса компании (презумпция инкорпорации) <18>, может смещаться в правовую систему иного государства при двух условиях: 1) если место осуществления управления интересами должника находится в ином, нежели инкорпорация, государстве (критерий управления) <19>; 2) если кредиторам должника это было очевидно (критерий очевидности). И только в совокупности оба условия изменяют местонахождение центра основных интересов должника (а следовательно, и подсудность основного производства <20>), поскольку только при наличии фактора очевидности для кредиторов последние обладают возможностью оценить свои правовые риски на случай потенциальной несостоятельности их контрагента (должника).

<18> Точнее, речь идет не об инкорпорации как учреждении компании, а о местонахождении зарегистрированного офиса, т.е. о теории формальной (статутарной) оседлости. Во многих случаях она сводима к инкорпорации, но не полностью тождественна ей, так как зарегистрированный офис может быть перемещен в другое государство относительно места первоначального учреждения.
<19> Можно отметить, что критерий управления в данном случае весьма близок к теории эффективной оседлости, используемой в международном частном праве для определения личного закона юридических лиц в определенных государствах. Но при этом полного тождества у них также не наблюдается: если в доктрине эффективной оседлости принципиально местонахождение центрального органа управления, то при определении COMI-стандарта важно место, откуда компания управлялась (теория места осуществления функций органа управления). В последующем такой подход имел интересные последствия при применении в банкротствах групп компаний.
<20> Подсудность вторичного производства по делу о несостоятельности предлагается определять на основе местонахождения "предприятия" или "истеблишмента" (establishment) должника. Под ним понимается "любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, с использованием людских ресурсов и товаров". Вопрос о минимальных параметрах для возбуждения вторичных производств требует отдельного изучения и не охватывается в рамках данной статьи.

Главным преимуществом COMI-стандарта можно считать то, что он позволяет возбуждать производство по делу о несостоятельности в том государстве, с которым потенциальный должник имеет реальную тесную связь, не ущемляя при этом интересов кредиторов в отношении предсказуемости применимого банкротного права и суда.

Так Европа старается избежать недостатков применения теории инкорпорации для определения международной подсудности по делам о трансграничной несостоятельности, дабы не "отпускать" банкротства в государства, где у должников расположен только почтовый ящик и никакой иной - ни правовой, ни экономической - связи с данным правопорядком лицо не имеет.

Особенно это становится актуальным в связи с тем, что последние десятилетия в Европейском союзе ознаменованы постепенным переходом к использованию критерия инкорпорации при правовом регулировании определения личного закона юридических лиц в государствах - участниках ЕС. Как известно, такой переход осуществлялся не посредством актов наднационального права, а посредством решений Европейского суда (Суда справедливости в Люксембурге, далее - Европейский суд). Выделяется цепочка решений Daily Mail <21>, Centros <22>, Uberseering <23> и Inspire Art <24>, Cartesio <25> и ряд других, утвердивших возможность переноса органов управления компанией из государства, где она была инкорпорирована, в иные государства, в том числе и использующие теорию эффективной оседлости для определения личного закона юридического лица <26>. Причем такой перенос не приводит к потере правосубъектности компании. Это позволяет констатировать, что в ЕС происходит унификация критерия определения личного статута юридического лица, причем в основу этой унификации положена теория инкорпорации. Как следствие, компании становятся мобильными, барьер в виде теории оседлости, обязывавшей юридических лиц, по сути, повторно регистрироваться по местонахождению центрального органа управления, преодолен.

<21> European Court of Justice Case 81/87 The Queen v. H.M. Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust plc. Judgment of the Court of 27 September 1988 // http://curia.europa.eu.
<22> European Court of Justice Case C-212/97, Centros Ltd. v. Erhvervsog Selskabbstyrelsen. Judgment of the Court of 9 March 1999 // http://curia.europa.eu.
<23> European Court of Justice Case C-208/00, v. Nordic Contsruction Company Baumanagement Judgment of the Court of 5 November 2002. GmbH // http://curia.europa.eu.
<24> European Court of Justice Case C-167/01, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v. Inspire Art Ltd., Judgment of the Court of 30 September 2003 // http://curia.europa.eu.
<25> European Court of Justice Case C-210/06, Cartesio bt. Judgment of the Court (Grand Chamber) of 16 December 2008 // http://curia.europa.eu.
<26> Подробнее об этом см.: Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003 С. 57; Аухатов А.Я. Определение применимого к юридическим лицам права (сравнительный анализ права РФ, ФРГ и ЕС): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2005. С. 31; Kirchner K., Painter R., Kaal. W. Regulatory Competition in European Union Corporate Law after Inspire Art: Unbundling Delaware's Product to Europe // University of Illinois Law and Economic Research Paper N LE 04-001. 2004. November // http://ssrn.com/abstract=617681; Baelz K., Baldwin T. The End of The Real Seat Theory (Sitzthoerie): the European Court of Justice Decision in Uberseering of 5 November 2002 and its Impact on German and European Company Law // German Law Journal N 12 (01 December 2002) - Private Law // www.germanlawjournal.com/ article.php?id=214.

Как уже отмечалось, теория инкорпорации может в определенном ракурсе рассматриваться как опосредованное выражение автономии воли сторон в отношении выбора наиболее выгодного применимого корпоративного права (низкий размер уставного капитала, минимальные формальности и т.д.). Данная ситуация, по признанию специалистов, порождает конкуренцию регулирования законодателей (так называемый regulatory arbitrage или regulatory competition <27>) в сфере корпоративного права, известную также как "рынок уставов" (charter market) <28>.

<27> Основателем концепции, по признанию большинства специалистов, считается Ч. Тибу, рассматривавший на примере США местные власти (имеются в виду власти штатов) в противовес национальным (федеральным) в качестве институциональной основы для межправительственной конкуренции (Tiebout C.M. A Pure Theory of Local Expenditures // Journal of Political Economy. 1956. Vol. 64). В дальнейшем теория конкуренции регулирования получила широкое освещение в зарубежной литературе (см., напр.: Romano R. Is Regulatory Competition a Problem or Irrelevant for Corporate Governance? // European Corporate Governance Institute. Law Working Paper Series. Working paper N 26/2005. March, 2005; Enriques L., Gelter M. How the Old World Encountered the New One: Regulatory Competition in European Corporate and Bankruptcy Law // European Corporate Governance Institute. Working paper N 63/2006. February. 2006; Tung F. Passports, Private Choice, and Private Interests: Regulatory Competition and Cooperation in Corporate, Securities, and Bankruptcy Law // Chicago Journal of International Law. Fall. 2002; и др.). Исследований на русском языке, посвященных данной проблематике, значительно меньше (см.: Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право. Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2004. С. 85 - 90; Степанов Д.И. Конкуренция в области правового регулирования. Международная конференция в Университете Тилбург // Право и экономика. 2003. N 8. С. 131 - 140). Большая дискуссия развернулась вокруг оценки "конкуренции регулирования" на примере "рынка уставов" США: часть авторов характеризовала ее отрицательно ("race to the bottom") (подробнее об этом см.: Cary W. Federalism and Corporate Law: Reflection Upon Delaware // Yale Law Journal. 1974. N 83. P. 663 - 669), часть - положительно ("race to the top") (см.: Romano R. The Genius of American Corporate Law. Washington D.C. 1993).
<28> Troeger T.H. Choice of Jurisdiction in European Corporate Law - Perspectives of European Corporate Governance // European Business Organization Law Review. 2005. Vol. 6. N 1. P. 3 - 64; Bar-Gill O., Barzuza M., Bebchuk L. The Market for Corporate Law // Journal of Institutional and Theoretical Economics. 2006. Vol. 162. P. 134 - 171.

Суть данного феномена заключается в том, что в противовес тенденции унификации законодатель должен не искать единообразные правила поведения для лиц, участвующих в международных частных отношениях, а закреплять за ними право выбора применимого права и юрисдикции и, соответственно, признавать подобный выбор. Все это вместо унификации и сближения правовых систем приводит к их конкуренции в стремлении предоставить потребителям услуг государства, заключающихся в создании норм права, наиболее оптимальные и отвечающие их потребностям правовые нормы. Таким образом, теория "конкуренции регулирования" означает, что национальные законодатели соревнуются между собой за предоставление наиболее оптимального правового регулирования деятельности тех или иных субъектов (как правило, речь идет о компаниях и предпринимательской деятельности) <29>.

<29> В таком контексте нельзя не отметить и еще один весьма интересный, но небесспорный вариант регулирования трансграничных банкротств, разрабатываемый в западной доктрине, - адаптацию теории автономии воли, известную под названиями "contractualism" и "free choice" (подробнее об этом см.: Buxbaum L. Hannah. Rethinking International Insolvency: the Neglected Role of Choice-of-Law Rules and Theory // Stanford Journal of International Law. 2000. N 23; Franken S.M. Three Principles of Transnational Corporate Bankruptcy Law: A Review // European Law Journal. 2005. March. Vol. 11, N 2. Р. 236 - 246; Rasmussen R.K. A New Approach to Transnational Insolvencies // Michigan Journal of International Law. 1997. Vol. 19; и др.). В самом общем виде концепция свободного выбора предполагает предоставление юридическому лицу права выбора юрисдикции и применимого права на случай его возможной несостоятельности, что указывается в учредительных документах. Данный выбор применимого права и суда может не быть связан ни с местом инкорпорации, ни с местом деловой активности, но он не может быть изменен без одобрения кредиторов. Таким образом, достигается максима изначальной предсказуемости в регулировании трансграничной несостоятельности.

И здесь вполне уместна параллель с Российской Федерацией, в которой личный статут юридического лица определяется на основе теории инкорпорации, а следовательно, Россия также признает мобильность компаний и в данном контексте поддерживает конкуренцию регулирования (regulatory competition) в области корпоративного права.

При этом нельзя отрицать, что применимое корпоративное право представляет собой "предбанкротные" гарантии прав кредиторов. В таких условиях государства, допускающие для ведения бизнеса на своей территории инкорпорированные за рубежом компании, легитимируют и иностранный размер "предбанкротных" гарантий прав кредиторов, который может существенно отличаться от отечественных стандартов.

Если в ситуации, когда иностранное юридическое лицо фактически находится (в лице органов управления в первую очередь) на территории одного государства, а законодатель отказывается от возможности его банкротить и отпускает его за этим в другое государство, где это юрлицо инкорпорировано, то и "постбанкротные" гарантии прав кредиторов, предусмотренные национальным правом, становятся недоступными кредиторам первого государства.

Таким образом, стремление государств при решении вопроса о разграничении компетенции судов по возбуждению дел о трансграничных банкротствах руководствоваться иным, нежели инкорпорация, критерием обоснованно. COMI-стандарт стал для Европейского союза тем самым искомым компромиссом: с одной стороны, он основан на презумпции центра основных интересов должника в месте инкорпорации, с другой стороны, позволяет ее опровергнуть при наличии определенных обстоятельств, свидетельствующих, что компания реально связана с иным правопорядком и это известно вступающим с ней в правоотношения лицам.

Но, безусловно, COMI-стандарт обладает и рядом недостатков, причем проявили они себя довольно быстро. Главным из них можно назвать мобильность COMI. Иначе говоря, те обстоятельства, которые лежат в основе определения центра основных интересов, нестабильны (в отличие, например, от места инкорпорации компании) и могут быть изменены в преддверии банкротства самим менеджментом компании, осведомленным о перспективах возможного дефолта значительно лучше, нежели кредиторы. В итоге это позволяет переместить COMI в государства с более выгодным должнику законодательством о несостоятельности (зачастую банкротной гаванью выступала Великобритания), в то время как получала кредиты компания при COMI, размещенном в государстве с прокредиторским банкротным правом, что существенно снижало стоимость кредита.

Мобильность COMI порождала известную в международном частном праве проблему forum shopping для дел о несостоятельности (банкротстве) - манипуляцию юрисдикциями и выбор наиболее выгодной в ущерб интересам иных лиц. При миграции COMI в регулировании несостоятельности теряется весьма важная функция - обеспечение изначальной предсказуемости (предсказуемости ex ante), которая существует не на момент инициирования дела о банкротстве, а в момент вступления субъектов экономической деятельности в правоотношения друг с другом, поскольку на данной стадии оцениваются правовые риски потенциального банкротства контрагента.

Особую сложность такая ситуация породила опять же в контексте свободы выбора места инкорпорации компании и конкуренции регулирования в области корпоративного права. Возникает ситуация, при которой легитимируется и свобода выбора личного статута (посредством инкорпорации в наиболее выгодной для этой цели юрисдикции), и возможность выбора места банкротства за счет искусственной миграции COMI в преддверии банкротства. Причем ситуация такова, что личный статут (применимое корпоративное право) и статут несостоятельности (применимое законодательство о несостоятельности) не совпадают ("разорваны") <30>, что допускает "двойную" конкуренцию регулирования <31> и "двойной" forum shopping - как в области корпоративного права, так и в области банкротного права соответственно.

<30> Суждения о необходимости следования правового регулирования несостоятельности корпоративному праву, существующему в данном правопорядке, высказывает Д. Скил, обосновывающий эволюционную теорию связи корпоративного права и законодательства о несостоятельности. Профессор Скил отстаивает позицию, согласно которой только в дисперсной (распыленной) системе корпоративной собственности возможно создание продолжникового законодательства о несостоятельности, в то время как в концентрированной системе законодательство о несостоятельности должно иметь более прокредиторскую направленность (Skill D.A. An Evolutionary Theory of Corporate Law and Corporate Bankruptcy // Vanderbilt Law Review. 1998. Vol. 1326; Степанов Д.И. Указ. соч. С. 138, 139). Если следовать этому подходу, необходимо предотвращать разрыв между применимым корпоративным правом и применимым законодательством о несостоятельности. Опыт применения COMI в Европейском союзе показывает, что на сегодняшний день данный параметр не рассматривается как ключевой при разграничении компетенции судов различных государств в возбуждении основного производства.
<31> Подробнее об этом см.: Enriques L., Gelter M. How Regulatory Competition in European Company and Insolvency Law May Affect Creditors // International Caselaw Alert. 2006. Vol. 12V. P. 76 - 80; Armour J. Who Should Make Corporate Law? EC Legislation Versus Regulatory Competition // Law Working Paper 2005 N 54 June // http://ssrn.com/abstract=860444.

Такой "двойной" forum shopping проявил себя именно в Европейском союзе, где теория инкорпорации позволила компаниям избирать наиболее выгодное корпоративное право, а COMI-стандарт - банкротное. В качестве противоположной рассматривается модель США, где ситуация иная. Там, как известно, действует теория инкорпорации, также позволяющая осуществлять выбор личного статута посредством инкорпорации в штате, предоставляющем наиболее благоприятные условия. И на сегодняшний день в этой конкуренции регулирования первенство держит штат Делавэр (в связи с чем в теории рассматривают так называемый Делавэр-эффект <32>). Но правовое регулирование правоотношений, связанных с несостоятельностью, регламентировано на федеральном уровне, благодаря чему, несмотря на некоторые различия в правоприменении судами штатов, все же достигается общность применимого законодательства о несостоятельности. Таким образом, "постбанкротные" гарантии прав кредиторов универсальны и возможность манипуляции ими в пределах США сведена к минимуму. В результате в США конкуренция регулирования "одноярусная", затрагивающая только поле корпоративного права, т.е. сферу "предбанкротных" гарантий прав кредиторов. "Двойной" конкуренции регулирования и "двойного" forum shopping не наблюдается.

<32> См.: Skeel A.D. Lockups and Delaware Venue in Corporate Law and Bankruptcy. University of Pennsylvania Law School. Working paper N 279. 2000. March // papers.ssrn.com/ paper.taf?abstract_id=224448; Bar-Gill O., Barzuza M., Bebchuk L. Op. cit.

Таким образом, на раннем этапе становления практики применения центра основных интересов должника ряд специалистов высказывал опасения, что "разрыв" личного статута и статута несостоятельности даст недобросовестным должникам возможность осуществлять стратегическое манипулирование и выбирать правопорядки с учетом не только наиболее выгодного законодательства о несостоятельности, но и наиболее выгодного корпоративного права.

Итак, мнения европейских специалистов об эффективности COMI разошлись. Некоторые полагали, что его недостатки (такие, как минимизация изначальной предсказуемости, поощрение forum shopping и судебное переключение юрисдикций) перекрывают его преимущества. Другие считали, что стандарт разграничения компетенций судов различных государств хорош и неэффективность его применения обусловлена несовершенствами формулировок, в связи с чем снятие погрешностей возможно за счет реформирования Регламента ЕС. Кроме того, было и остается большое количество сторонников COMI, полагающих, что преимуществ в его применении значительно больше, чем недостатков: зачастую местонахождение COMI очевидно, легко определимо и не вызывает дискуссий, а редкие проблемные ситуации не могут перекрыть эффективность его применения в подавляющем большинстве случаев.

Экстраполируя вышесказанное на Российскую Федерацию, можно отметить, что введение любого критерия международной подсудности, обладающего свойством мобильности и отличного от критерия инкорпорации, определяющего личный статут юридического лица, также приведет к вышеописанной двойной конкуренции регулирования. Для России не создано универсальной или наднациональной унификации регулирования банкротств, следовательно, смягчения regulatory competition в банкротной сфере не произойдет. Но вопрос может быть задан и по-другому. Действительно ли масштаб двойного манипулирования будет столь велик, что это может стать препятствием для использования COMI-стандарта? Кроме того, если учесть европейский опыт его применения, может быть, надо сконструировать такое определение центра основных интересов должника, которое исключило бы высокую степень мобильности? Далее предлагаем проанализировать предложение законопроекта по этому вопросу.

Российский законопроект предлагает использовать именно ЦОИ-стандарт в качестве критерия международной подсудности основного производства, закрепляя, что данная международная подсудность является исключительной. Предлагается следующая схема определения ЦОИ. Во-первых, презюмируется, что он находится в месте инкорпорации компании (правило презумпции).

Во-вторых, кроме места регистрации должника как юридического лица или индивидуального предпринимателя, могут приниматься во внимание следующие обстоятельства, имеющие место в течение трех лет до момента подачи заявления о признании должника банкротом: местонахождение основного имущества должника; местонахождение большинства кредиторов должника; местонахождение производственных ресурсов должника; место осуществления предпринимательской деятельности должника; место извлечения большей части прибыли - получения основных доходов должника; место, в котором осуществляется реорганизация должника; характер основных обязательств должника, в частности место их возникновения и исполнения; местонахождение контролирующих должника лиц; иные обстоятельства, указывающие на наличие существенной связи деятельности должника с территорией государства. Приведенные обстоятельства, позволяющие переключать ЦОИ, можно условно обозначить как "критерий тесной связи".

При этом предусматривается и критерий очевидности, подразумевающий, что кредиторы знали об обстоятельствах, переводящих ЦОИ с места инкорпорации в иное государство. В случае если такие обстоятельства кредиторам не были очевидны, суд вправе их не учитывать при определении центра основных интересов должника.

Сразу же можно отметить, что модели европейского COMI и российского ЦОИ отличаются, причем отличие их принципиально.

Европейский подход, в отличие от российского, предполагает, что "нервный центр" компании находится в очевидном для кредиторов месте, откуда осуществляются функции управления (а не в месте расположения активов, кредиторов, производства и т.д.). Видится, что российский подход, основанный на замене критерия управления на критерий тесной связи, может стать не лучшим решением по следующим причинам.

По законопроекту критерий тесной связи может определяться неисчерпывающим перечнем факторов. При этом в формулировках данных обстоятельств используется большое количество оценочных категорий и завершаются они ссылкой на "иные обстоятельства, указывающие на наличие существенной связи деятельности должника с территорией Российской Федерации". Это означает, что почти во всех случаях у российского суда будет основание возбудить основное производство по делу о несостоятельности, т.е. изменить юрисдикцию иностранного суда в свою пользу.

Бесспорно, конструкция понятия "центр основных интересов должника", вводимая законопроектом, служит решению важной задачи - расширить возможности российского суда по возбуждению дел о несостоятельности в отношении иностранных юридических лиц, так как она позволит возбуждать производства по делу о несостоятельности в отношении иностранных должников при наличии связи их деятельности с российским правопорядком.

Но очень важно в банкротстве иностранных лиц соблюсти баланс и не перегнуть палку в установлении дискреции российского суда на изменение подсудности в свою пользу. Широкие правомочия суда по оценке масштабов деятельности потенциального должника в целях определения ЦОИ существенно снижают предсказуемость регулирования трансграничной несостоятельности. Данный подход сильно влияет на оценку правовых рисков кредиторов в части перспективы банкротства потенциальных должников. Кредиторы тех лиц, чей бизнес диверсифицирован, хотят четко понимать, причем не на момент банкротства должника, а на момент вступления в правоотношения с потенциальным должником, какое будет применено банкротное право (продолжниковое или прокредиторское), какие в нем будут инструменты, гарантирующие их права.

В ситуации, когда подсудность (а значит, как мы уже указали, и применимое право) будет определяться судом на стадии возбуждения производства, изначальная предсказуемость для кредиторов резко снижается. Это повышает стоимость кредита для иностранных лиц - потенциальных должников, а следовательно, влияет и на инвестиционную привлекательность Российской Федерации.

Таким образом, при формулировании норм закона, с одной стороны, важно учесть публичный интерес в локализации в Российской Федерации производств о транснациональной несостоятельности при наличии тесной связи бизнеса с территорией России, с другой - обеспечить изначальную предсказуемость регулирования трансграничных банкротств для субъектов экономической деятельности, что также сопряжено с обеспечением публичного интереса в виде сохранения и повышения инвестиционной привлекательности государства.

Можно отметить и еще одну сложность, которая может возникнуть при несовпадении европейского COMI и российского ЦОИ. Широкое толкование последнего, предлагаемое законопроектом, может привести к ситуации, при которой производства о признании лица несостоятельным, возбужденные на территории иностранных государств, не будут признаваться в Российской Федерации, поскольку будут нарушать исключительную подсудность российского суда по возбуждению основного производства. Основания для возбуждения основного производства по российскому праву поглощают основания, традиционно связываемые в международном праве с возбуждением такого производства. При всех названных преимуществах данного подхода, позволяющих расширить юрисдикцию российского суда, в глобальном масштабе это разрушает унификационную направленность законопроекта.

Важной проблемой становится и соотношение предлагаемых в проекте понятий центра основных интересов должника и критериев для возбуждения неосновного производства - местонахождение постоянного представительства и имущества на территории государства места возбуждения неосновного производства (РФ). Предполагается, что демаркация производств в таком случае пройдет в зависимости от факта, где находится основное имущество и основное количество кредиторов должника. Со всей очевидностью, оценить этот факт будет, во-первых, крайне сложно на стадии инициирования производства по делу, а во-вторых, он вносит высокую степень судейского усмотрения, что опять же нивелирует элемент предсказуемости регулирования в данной сфере.

Также неясно, на ком лежит бремя доказывания фактов, которые могут формировать центр основных интересов должника. Как представляется, для заявителя исследование многонациональной деятельности должника (определение, на территории каких государств находится имущество должника с установлением того, где этот массив может рассматриваться как основной, или с установлением всего круга кредиторов должника с определением государства, где находится их основное количество или их большинство, и т.д.) будет чрезмерным бременем. Кроме того, получить подобную доказательственную базу будет крайне затруднительно, а скорее даже невозможно. Думается, что параметры российского критерия тесной связи для определения ЦОИ с такими характеристиками, как "основное" или "большинство" применительно к активам, кредиторам, производственным мощностям, не являются удачными.

Если учесть сложность доказывания вышеперечисленных обстоятельств, актуализируется вопрос о бремени доказывания факторов, переключающих ЦОИ, а значит, вопрос о том, насколько сильной (сложно опровержимой) выступает презумпция о местонахождении ЦОИ в государстве инкорпорации компании.

Проблема сильной (сложно опровержимой) и слабой презумпции возникала и при применении COMI в Европейском союзе. В течение длительного периода времени судебная практика по применению COMI-стандарта была нестабильна - так, сформировалось два принципиальных подхода к интерпретации центра основных интересов должника, находящихся в конфронтации между собой: англосаксонская интерпретация ("англоцентричный" <33> подход к интерпретации центра основных интересов должника) и романо-германская.

<33> Термин использован в работе голландских специалистов Georg van Daal и Jaap van der Meer (Daal G., van, Meer J., van der. The COMI Argument: Conflict of Minds // Eurofenix. 2005. Winter. P. 16).

Англосаксонская концепция центра основных интересов должника, создаваемая судами Великобритании, рассматривает предусмотренную Регламентом ЕС презумпцию о местонахождении центра основных интересов как слабую, учитываемую в совокупности с иными факторами и, соответственно, легко опровержимую. По замечанию ряда специалистов, английские суды достаточно свободно и произвольно меняли юрисдикцию очень многих дел на английскую <34>, что было подвергнуто серьезной критике в юридической литературе <35>.

<34> Willcock J. War and Peace in the COMI Argument // Eurnfenix. 2005. Autumn. P. 8.
<35> Wessels B. The Place of The Registered Office of A Company: a Cornerstone in The Application of the EC Insolvency Regulation // European Company Law. 2006. August. Vol. 3. Issue 4. P. 189.

В противовес такому подходу романо-германская интерпретация центра основных интересов должника основывается на сильной презумпции и, соответственно, использовании в качестве основного критерия определения центра основных интересов именно местонахождения зарегистрированного офиса (инкорпорации) компании.



Позиция по этому вопросу, положившая конец борьбе двух интерпретаций COMI, была выработана в решении Европейского суда, данном в порядке преюдициальной процедуры, по делу компании Parmalat (Eurofood) <36>.

<36> European Court of Justice Case C-341/04. Eurofood IFSC Ltd. 2 May 2006 // http://iiiglobal.org/ component/jdownloads/ finish/40/4047.html.

Европейский суд указал на два возможных случая опровержения презумпции. Во-первых, если компания не осуществляет бизнес на территории того государства-участника, где находится зарегистрированный офис компании (речь идет о так называемых компаниях почтового ящика, фиктивных компаниях), указанная презумпция рассматривается как легко опровержимая. Иначе говоря, презумпция COMI легко опровергается, если в месте инкорпорации компания не ведет никакой деятельности. Второй случай - ситуация, когда компания осуществляет бизнес на территории государства, где инкорпорирована, хотя реальный центр основных интересов находится в другом государстве-участнике. При этом презумпция уже не рассматривается как легко опровержимая. Таким образом, презумпция COMI является сложно опровержимой, если в месте инкорпорации компания ведет какую-либо деятельность <37>.

<37> Wessels B. Op. cit. P. 189.

Впоследствии, в своем решении от 20.10.2011 по делу Interdil Srl и Fallimenro Interdil Srl and Intesa Gestione Crediti SpA <38> Европейский суд еще раз обратил внимание на тот факт, что отнюдь не всякое обстоятельство опровергает презумпцию нахождения COMI по месту инкорпорации должника. Простое местонахождение активов на территории иного государства и их финансовая эксплуатация не переключают COMI. Опровержение презумпции возможно, только если оценка всех факторов дает сделать такой вывод и если место управления и надзора за делами компании находилось в другом государстве и это очевидно третьим лицам.

<38> European Court of Justice Case C-396/09. Interedil Srl, in liquidation v Fallimento Interedil Srl and Intesa Gestione Crediti SpA. Judgment of the Court (First Chamber) of 20 October 2011 // http://curia.europa.eu.

Примечательно, что одной из ключевых особенностей становления практики применения COMI в Европейском союзе стала активная роль Европейского суда в формировании единообразного подхода к толкованию данной конструкции. Так, суд неоднократно высказывался об особенностях применения категории "центр основных интересов должника", что возымело определенный унификационный эффект на правоприменительную практику судов государств - участников ЕС.

Исходя из интерпретации российского ЦОИ вопрос о том, сильная или слабая презумпция местонахождения центра основных интересов в месте инкорпорации, остается открытым.

Риски сильной презумпции заключаются в том, что правила изменения ЦОИ будут просто мертвой нормой, ведь чем сложнее опровержение расположения ЦОИ вне места инкорпорации компании, тем выше бремя доказывания обстоятельств, переключающих его. Так мы не достигнем желаемого эффекта и не начнем возбуждать производства по делу о несостоятельности в отношении иностранных лиц.

Риски слабой презумпции тоже очевидны: чрезмерная дискреция судов, переключение юрисдикций и минимизация предсказуемости для участников экономической деятельности. Но в этой ситуации банкротство иностранных лиц будет вполне возможным. Сохраняя за компанией право выбора корпоративного права посредством инкорпорации на территории того или иного государства, законодатель слабой презумпцией существенно ограничивает выбор банкротного права.



Таким образом, в поиске ответа на вопрос о том, как решать проблему разграничения компетенции судов различных государств при трансграничной несостоятельности должника, становится очевидным, что и критерий инкорпорации, и критерий центра основных интересов должника имеют свои недостатки и свои преимущества.

Думается, что ответ на поставленный вопрос зависит от того, какова на нынешнем этапе развития общественных отношений цель законодателя.

Критерий инкорпорации обеспечивает свободу выбора корпоративного и банкротного права, стимулирует конкуренцию регулирования в данных сферах и обеспечивает максимальную предсказуемость оборота. Немаловажно, что речь идет о возбуждении основного производства, которое не является единственным, и в ряде случаев публичные интересы государств и отечественных кредиторов могут быть защищены за счет производств вторичных, в большей степени ориентированных на поиск тесной связи должника и правопорядка.

В этом контексте применение критерия инкорпорации для целей разграничения компетенции судов различных государств в делах о трансграничной несостоятельности может иметь перспективы при создании международного договора, в котором государства договорились бы возбуждать производства по делу о несостоятельности именно по месту учреждения компании, а затем признавать такие производства на своей территории, беспрепятственно учитывать правовые последствия. Вышеописанные недостатки использования критерия инкорпорации для возбуждения основного производства по делу о несостоятельности в некоторой степени компенсируются эффективным механизмом признания иностранных банкротств. Но создание такой конструкции возможно при близости систем банкротства государств, их взаимном доверии, а значит, допущении применения иностранного банкротного права на своей территории. Кроме того, немаловажны и отлаженность механизма сотрудничества судов, и взаимное обеспечение доступа кредиторов одного государства в процедуры банкротства, реализуемые в другом государстве.

Возможно, условия для заключения подобного международного договора на сегодняшний день формируются у государств - участников Таможенного союза, но для всех иных государств создание предпосылок для работы унификационных механизмов затруднительно.

Следовательно, за счет критерия инкорпорации могут быть реализованы такие приоритеты государства в регулировании трансграничных банкротств, как обеспечение изначальной предсказуемости правовых рисков для субъектов экономического оборота, а значит, и инвестиционная привлекательность для иностранных инвесторов. Но достижение этого результата возможно только при создании и реализации в международном договоре эффективного механизма признания иностранных банкротств, что, в свою очередь, будет возможно при условии, что конкуренция регулирования несостоятельности в государствах - участниках данного соглашения незначительна и системы схожи настолько, насколько применение иностранного банкротного права не ущемит публичных интересов государств. Только в такой ситуации гасятся недостатки инкорпорации и могут проявиться ее преимущества. Одностороннее же использование критерия инкорпорации (как это происходит сегодня в Российской Федерации) к эффективным результатам привести вряд ли сможет.

Критерий центра основных интересов ориентирован на то, чтобы уже при возбуждении основного производства был учтен параметр тесной связи должника и правопорядка, - в первую очередь в целях создания возможности банкротить иностранные компании, имеющие ту самую тесную связь с правопорядком места инициирования процедуры.



При этом, коль скоро тесная связь определяется обстоятельствами объективной действительности, которые могут изменяться по воле должника, COMI всегда будет мобилен, всегда будет менее предсказуем, нежели более стабильная инкорпорация. Но, как показывает опыт Европейского союза, и при его применении можно сформулировать вполне четкие правила, позволяющие достичь при возбуждении основного производства по делу о несостоятельности искомый баланс между опосредованием тесной связи должника и правопорядка с одной стороны и обеспечением предсказуемости оборота с другой стороны.

Исходя из изложенного можно сделать вывод о том, что такой приоритет государства, как обеспечение его публичных интересов за счет применения отечественного банкротного права к тем акторам, которые связаны с его экономикой, может быть реализован только за счет более сложных, нежели инкорпорация, критериев, в которые заложен инструмент, позволяющий найти ту самую тесную связь.

Реальность такова, что заключение регионального международного договора затруднительно, и даже успешное его создание априори не охватит большое количество государств иных регионов. В таких условиях формирование национального законодательства по вопросам трансграничной несостоятельности видится возможным и желательным. Но оно всегда сохраняет национальный и односторонний характер (если это не дословная передача текста Типового закона ЮНСИТРАЛ, хотя и в подобных ситуациях сохраняется "ренационализация интернационализированных норм" <39>), следовательно, с целью защиты отечественной экономики ориентировано на расширение пределов своей юрисдикции по вопросам банкротства. В данной ситуации ЦОИ-стандарт, несмотря на его дискуссионность и малую известность в России, становится более предпочтительным, нежели критерий инкорпорации.

<39> Термин использует Н.Г. Елисеев, подчеркивая следующее: "Наличие унифицированной нормы само по себе не означает ее адекватной реализации, судьи имеют естественную склонность отождествлять термины международного соглашения с аналогичными терминами отечественного права, наполнять абстрактные юридические понятия содержанием, которое соответствует их национальному правосознанию". Тем самым судебная практика может свести на нет унификационный эффект международного соглашения (Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. М., 2006. С. 21, 22).

Для России в этом контексте принципиально учесть опыт Европейского союза, дабы не допускать тех ошибок, которые уже были выявлены и исправлены зарубежным правоприменителем.

Представляется целесообразным законодателю при конструировании российского ЦОИ-стандарта отказаться от столь широкого перечня оснований, изменяющих центр основных интересов должника, и в большей степени ориентироваться на европейскую модель с целью обеспечения предсказуемости регулирования и создания унификационного эффекта.

Полагаем, что специфика применения российского ЦОИ, так же как и в практике судов ЕС, столкнется с необходимостью поиска баланса между сильной и слабой презумпцией его нахождения в месте инкорпорации компании. ЦОИ должен сохранить преимущества теории инкорпорации: определенность и предсказуемость регулирования, но в конкретных, исключительных случаях должна быть возможность преодолеть ее недостаток - формализм - и возбудить основное производство по делу о несостоятельности в том государстве, с которым деятельность должника имеет тесную связь, выраженную в виде "критерия управления" в европейской модели или "критерия тесной связи" в российской.



Подводя итог, можно отметить, что, безусловно, оптимальная регламентация трансграничной несостоятельности и реализация доктрины "модифицированного универсализма" (как, впрочем, и любого иного универсалистского концепта, предполагающего согласованные действия государств по вопросам банкротства) возможна только в рамках международного договора или наднационального права. Но в его отсутствие и при неопределенных перспективах заключения нельзя не поддержать идею принятия национального закона. Последний с неизбежностью привнесет новые правовые конструкции, ключевой из которых выступает "центр основных интересов должника" - ЦОИ-стандарт, определяющий международную подсудность основного производства. Несмотря на его сложность и неоднозначность, видится возможным с учетом европейского опыта сформулировать правила его применения. Ряд из них может быть отражен уже в самой формулировке (и в этой части работа над законопроектом должна продолжаться), иные же могут быть установлены в перспективе судебной практикой.