Мудрый Юрист

Правовая природа операций репо и их роль в банковском секторе

Гуров А.А., РПА МЮ РФ.

На сегодняшний момент рынки РЕПО являются динамично развивающимися сегментами мировых финансовых рынков, выполняя функции важнейшего механизма повышения ликвидности и устойчивости прочих финансовых институтов, а равно и их интеграции в единое финансовое и правовое пространство. Операции РЕПО с ценными бумагами (далее - РЕПО) представляют собой достаточно распространенное явление в банковском секторе в связи с тем, что банки одними из первых начали использовать специфический инструментарий РЕПО для размещения и привлечения финансовых ресурсов. Более того, как отмечают исследователи, "РЕПО - это основной рыночный инструмент, на языке которого сегодня находят взаимопонимание центральные банки (ЦБ) и участники финансовых рынков в большинстве стран мира" <*>.

<*> Оксенойт Г. Операции РЕПО: обзор международного опыта // Рынок ценных бумаг. 2001. N 16 // www.rcb.ru.

Наиболее распространенная в банковской практике дефиниция характеризует РЕПО как взаимосвязанные сделки по продаже/покупке ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой/продажей ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный условиями такой сделки срок и по определенной условиями такой сделки цене.

Анализируя юридическую природу подобных операций, целесообразно указать, что РЕПО является нетипичной юридической конструкцией, проявляющей свойства различных правовых институтов, и по данной причине не занимает четко определенного положения в системе современного гражданского права. Существование подобной конструкции детерминировано диспозитивной направленностью гражданского права (ст. ст. 1, 421 ГК РФ), которая, с одной стороны, позволяет его субъектам санкционировать собственные правила поведения, но, с другой стороны, в процессе их реализации и защиты порождает у правоприменителя сомнения относительно законности и обоснованности подобных норм.

Применительно к определению правовой природы РЕПО существуют несколько коллидирующих позиций. Согласно распространенному в литературе мнению РЕПО представляет собой разновидность обеспечительного правоотношения, возникающего по поводу кредитного отношения. Например, профессор Е.А. Суханов указывает, что "в российской договорной практике в качестве средства обеспечения исполнения обязательств используется так называемый договор РЕПО - сделка купли-продажи ценных бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определенный срок по заранее зафиксированной цене" <*>. Аналогичную позицию поддерживают некоторые другие авторы <**>; подобного подхода до недавнего времени также придерживалась и правоприменительная практика <***>.

<*> Гражданское право. Том II. Полутом 1 / Под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004. Раздел VII, гл. 29, § 2.3.
<**> См.: Чаплыгина Т. РЕПО госбумаг - возможности появились, будет ли спрос? // Рынок ценных бумаг. 1999. N 23; Малиновский В. Знакомьтесь: операции РЕПО // Рынок ценных бумаг. 2003. N 12; Оксенойт Г. Указ. соч.
<***> См.: Постановление ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97; Постановление ФАС МО от 6 марта 2000 г. N КГ-А40/732-00.

Однако на современном этапе в связи с широким распространением подобных операций в межбанковских отношениях рассмотрение РЕПО исключительно в качестве разновидности обеспечительного правоотношения невозможно признать корректным. Еще Г.Ф. Шершеневич указывал, что "со стороны результата получается впечатление как бы займа под залог. Но это только видимость... Залога нет, потому что нет никакого вещного права и объектом второй сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой" <*>. Как справедливо отмечала Л.Г. Ефимова, "имеется немало отношений, которые могут быть рассмотрены экономической наукой в качестве кредитных, однако с точки зрения права они таковыми не являются" <**>. Более того, нынешняя правоприменительная практика формируется на основе надлежащего подхода к определению юридической природы РЕПО как комплексного договора купли-продажи <***>.

<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Московское научное издательство, 1919. Издание девятое (второе посмертное.
<**> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. Монография. М.: НИМП, 2001. С. 496.
<***> См.: Постановление ФАС МО от 31 мая 2004 г. N КА-А40/3907-04.

Между тем доминирующей теоретической позицией относительно положения конструкции РЕПО в российском правопорядке является признание РЕПО комплексным договором купли-продажи ценных бумаг. Так, И.А. Шкаринов характеризует РЕПО как сделки, "в силу которых банк приобретает у клиента некий актив (ценные бумаги, золото и т.п.), который не требуется клиенту для обычной хозяйственной деятельности, и одновременно заключает обратную сделку по продаже клиенту того же актива по более высокой цене" <*>. В.И. Поляков поясняет, что операция РЕПО - это "договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа" <**>. Г.В. Мельничук указывает, что "сделка РЕПО состоит из кассовой и срочной частей: сделок прямой и обратной купли-продажи" <***>.

<*> Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Юристъ, 2003. Раздел IV, гл. 15, § 4.
<**> Поляков В.И. РЕПО - место в системе институтов гражданского права // Законодательство и экономика. 2004. N 9.
<***> Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. N 2.

Представляется, что изложенные точки зрения согласуются с мнениями дореволюционных юристов, проводивших исследования операции РЕПО, или, используя их терминологию, "репорт". В частности, Н.О. Нерсесов о репорте высказался следующим образом: "Сущность его заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, однако, чтобы последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее условленной цене" <*>. Цитович П.П. отмечал, что репорт "есть одновременно покупка и продажа ценных бумаг определенного названия (рода). Но покупка на наличные и немедленно и в то же время продажа на срок, не произвольный, а на один из тех сроков, которые допускаются правилами и обычаями данной биржи" <**>. Шершеневич Г.Ф. писал, что "репортом называется операция, когда одно лицо покупает на наличные известное количество ценных бумаг и одновременно продает те же бумаги тому же лицу по повышенной цене на срок, обыкновенно непродолжительный" <***>.

<*> Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. М.: Университетская типография, 1889. Ч. 2, гл. 4.
<**> Цитович П.П. Учебник торгового права. Киев: Издание книгопродавца Н.Я. Оглоблина, 1891. Гл. 6, § 26.
<***> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. Отд. 3, § 50.

Однако, по нашему мнению, упомянутыми теоретическими позициями вопрос о положении РЕПО в системе права не исчерпывается. Представляется возможным, учитывая международный опыт проведения РЕПО, указать, что специфика РЕПО обусловливает возможность его построения как по модели правоотношения, обеспечивающего кредит под залог ценных бумаг, так и по модели комплексного договора купли-продажи. Настоящий вывод обусловлен тем, что в международной практике разновидностями операций РЕПО выступают т.н. сделки "collateralized lendin g/loans" <*>, которые представляют собой сделки взаимного кредитования ценными бумагами или денежными средствами, а также кредитования под залог ценных бумаг.

<*> Оксенойт Г. Указ. соч.

Подобный подход отражает неоднозначную природу анализируемой операции, одновременно проявляющей свойства правоотношений по купле-продаже и кредита. По нашему мнению, правовое регулирование операции РЕПО не может исчерпываться исключительно нормами ГК РФ о договоре купли-продажи в силу двойственной природы настоящей конструкции. Стороны РЕПО могут, руководствуясь принципом свободы договора, самостоятельно определить предпочтительный вариант построения договорных отношений в зависимости от целесообразности правовых последствий. Очевидно, модель кредитного договора является более громоздкой, однако с точки зрения обеспечения интересов залогополучателя наиболее предпочтительной. Модель договора купли-продажи предполагает относительно тождественные риски для каждой стороны, однако параллельно является более мобильной по сравнению с вышеупомянутой. Немаловажным также представляется избрание надлежащего типа договора, опосредующего РЕПО, с тем чтобы получить определенные преимущества, установленные ст. 282 НК РФ, которая предусматривает фактически облегченный порядок налогообложения анализируемых операций с ценными бумагами по сравнению с налогообложением традиционной реализации ценных бумаг.

Несмотря на достаточно широкое доктринальное обоснование подобных сделок в конце XIX - начале XX в., РЕПО получили широкое распространение в мире относительно недавно, во второй половине XX вв. Наиболее ранние примеры использования подобных инструментов имели место в 20-е гг. в США, а их регулярное использование началось в Канаде с 1953 г.

В РФ активное функционирование рынка РЕПО имеет небольшую историю, однако немаловажным обстоятельством является быстрая динамика его развития и постоянно увеличивающийся объем совершения указанных операций. Более того, РЕПО представляет собой эффективный инструмент осуществления финансово-кредитной политики, проводимой Банком России. Согласно Основным направлениям единой государственной денежно-кредитной политики на 2005 год <*> "основным каналом увеличения валового кредита банкам... будет проведение операций прямого РЕПО с кредитными организациями".

<*> Вестник Банка России. 2004. N 71.

В соответствии с п. 2.3.1 Положения ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации" <*> под сделкой РЕПО понимается двусторонняя сделка по продаже (покупке) облигаций (далее - первая часть сделки РЕПО) с обязательством обратной покупки (продажи) облигаций того же выпуска в том же количестве (далее - вторая часть сделки РЕПО) через определенный условиями такой сделки срок и по определенной условиями такой сделки цене.

<*> Вестник Банка России. 2003. N 40.

Согласно п. 1 указания ЦБ РФ от 30 декабря 2003 г. N 1365-У "Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями" <*> под сделками прямого РЕПО понимаются сделки РЕПО с блокировкой обеспечения, по которым продавцом облигаций по первой части и покупателем облигаций по второй части является кредитная организация, а покупателем облигаций по первой части и продавцом облигаций по второй части является Банк России (далее - Сделки прямого РЕПО). К обеспечению относятся облигации, включенные в перечень ценных бумаг, принимаемых в обеспечение кредитов Банка России, и являющиеся предметом купли-продажи по Сделке прямого РЕПО.

<*> Вестник Банка России. 2004. N 23.

При этом необходимо учитывать, что предпринимательский интерес сторон РЕПО составляет разница между стоимостью первой и второй части данной операции, которая представляет собой для одной стороны - плату в связи с получением актива, а для другой - доход в связи с предоставлением указанного актива.

Очевидно, инструментарий РЕПО достаточно гибок для реализации различных направлений финансовой политики Центрального банка РФ, а также относительно проведения коммерческими банками межбанковских операций.

Основные направления единой государственной денежно-кредитной политики на 2005 год <*> предусматривают, что "в 2005 году Банк России намерен сохранить существующие возможности по предоставлению денежных средств кредитным организациям путем проведения сделок прямого РЕПО на срок от 1 до 90 дней". Кроме того, Банк России преимущественно посредством операций РЕПО осуществляет следующие основные мероприятия.

<*> Вестник Банка России. 2004. N 71.
  1. Управляет ликвидностью банковской системы. Операции РЕПО - один из ключевых механизмов, используемый для рефинансирования финансового сектора - прямое РЕПО и изъятия излишней ликвидности - обратное РЕПО, а также эффективный рыночный инструмент управления валютными резервами.
  2. Информирование рынка о рекомендуемой процентной ставке на денежном рынке. В подобном качестве операции РЕПО выступают зачастую единственным инструментом коммуникации.
  3. Достаточно точно идентифицирует ожидания участников рынка в отношении краткосрочных процентных ставок на денежном рынке.
  4. Осуществляет внутридневное кредитование.

Помимо всего прочего, целесообразно указать, что инструментарий РЕПО позволяет Банку России задействовать исключительно рыночные механизмы регуляции банковского сектора, не прибегая к непосредственному административному воздействию. Кроме того, РЕПО по причине наличия обеспечения обязательства позволяет в известной степени нивелировать последствия неблагоприятного изменения конъюнктуры на финансовых рынках, а также снижает косвенные издержки.

Между тем преимущества РЕПО аналогично используются и на межбанковском рынке, поскольку РЕПО выступают традиционным инструментом:

  1. привлечения денежных займов;
  2. привлечения займов конкретных выпусков ценных бумаг под обеспечение денежными активами и позволяют осуществлять операции с центральными банками на условиях, приближенных к рыночным, а в ряде случаев - по реальным рыночным ставкам;
  3. осуществления реализации ценных бумаг по фьючерсным и опционным контрактам и позволяют получать дополнительный доход от управления портфелями ценных бумаг, являющихся обеспечением по операциям обратного РЕПО;
  4. проведения спекулятивных операций как на самом рынке РЕПО, так и с использованием других финансовых инструментов.

Более того, операции РЕПО являются одним из основных индикаторов намерений центральных банков в отношении политики краткосрочных процентных ставок денежного рынка, а также выступают одним из ключевых показателей для оценки различных финансовых инструментов. Немаловажно отметить, что РЕПО содержит потенцию инструмента управления финансовыми рисками: использование РЕПО по сравнению с необеспеченными кредитами "практически исключает кредитные риски участников в части рисков основной суммы, предоставляет участникам механизмы страхования существующих ценовых рисков" <*> и т.д.

<*> Оксенойт Г. Указ. соч.

Мировая практика свидетельствует о том, что центральные банки активно способствуют становлению и развитию рынков РЕПО между кредитными организациями, а также другими непосредственными участниками финансовых рынков, поскольку центральные банки заинтересованы в развитии последних. Основная задача центральных банков состоит в содействии формированию эффективно функционирующих национальных и международных финансовых рынков, способных в максимальной степени самостоятельно эффективно перераспределять ресурсы финансовой системы и противостоять колебаниям национальной и мировой экономической конъюнктуры.