Мудрый Юрист

Обратная сила уголовно-правовых норм: законодательные загадки 1

<1> Статья подготовлена с использованием СПС "КонсультантПлюс".

Феоктистов М.В., доцент юридического факультета Кубанского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.

Вопрос об обратной силе уголовного закона имеет принципиальное значение, поскольку непосредственно затрагивает права и законные интересы личности, а его правовое регулирование начиная с 1992 г. вынесено на конституционный уровень. О важности этой проблемы для России свидетельствует и то обстоятельство, что 17 поданных против нее жалоб в Европейский суд по правам человека в той или иной степени затрагивают вопросы применения обратной силы законов, в двух случаях положения ст. 10 УК становились предметом проверки Конституционного Суда РФ.

Пределы действия обратной силы законов имеют национальный и интернациональный аспект (элемент) при доминировании последнего. При этом превалирование международной составляющей носит неабсолютный (односторонний) характер. Очевидно, что национальный элемент должен соответствовать интернациональному, однако по объему он может быть равным или больше последнего, но никак не меньше.

К числу основополагающих международно-правовых актов, регулирующих применение обратной силы уголовно-правовых норм, следует отнести Всеобщую декларацию прав человека, принятую Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1948 г., Международный пакт "О гражданских и политических правах", принятый Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 16 декабря 1966 г., и Европейскую конвенцию "О защите прав человека и основных свобод" от 4 ноября 1950 г.

Согласно перечисленным документам: во-первых, никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо действия или бездействия, которое в момент его учинения не признавалось преступлением согласно внутринациональному законодательству или международному праву; во-вторых, лицу не может назначаться более тяжкое наказание, чем то, которое подлежало применению в момент совершения преступления, и, в-третьих, если после совершения преступления законом устанавливается более легкое наказание, действие этого закона распространяется на данного преступника. Стоит отметить и то обстоятельство, что если о первых двух случаях говорится во всех перечисленных выше документах (ст. 11 Всеобщей декларации прав человека, ст. 7 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод", ст. 15 Международного пакта "О гражданских и политических правах"), то третий нашел законодательное закрепление лишь в Международном пакте "О гражданских и политических правах" (ст. 15).

До конца 1991 г. положения о запрете обратной силы законов носили в основном отраслевой характер. В частности, ст. 6 УК РСФСР (1960 г.) устанавливала, что преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время его совершения, а ч. 2 этой статьи подчеркивала, что закон, устраняющий преступность деяния или смягчающий наказание, имеет обратную силу. В ч. 3 статьи констатировалось, что закон, устанавливающий преступность деяния или усиливающий наказание, обратной силы не имеет.

22 ноября 1991 г. Верховный Совет РСФСР принял Декларацию прав и свобод человека и гражданина, согласно ч. 1 ст. 35 которой "закон, устанавливающий или отягчающий ответственность лица, обратной силы не имеет. Никто не может нести ответственность за действия, которые в момент их совершения не признавались правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон", тем самым этот принцип приобрел универсальный характер. Спустя почти год (в апреле 1992 г.) эти положения были включены и в Конституцию РФ (ст. 66).

Следуя этой традиции, ст. 54 действующей Конституции РФ (1993 г.) в ч. 1 провозглашает, что "закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет". Развивая эти положения, ч. 2 названой статьи предписывает, что "никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон".

Таким образом, можно констатировать, что конституционные установления относительно обратной силы соответствуют международно-правовым обязательствам Российской Федерации и включают в себя три основополагающих момента:

В соответствии с ч. 2 ст. 54 Конституции РФ никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Это положение носит принципиальный характер и свидетельствует о том, что уголовная ответственность может наступить только на основании закона, который к моменту совершения преступления не только уже вступил в действие, но и не утратил своей юридической силы.

Конституционные положения конкретизируются в уголовном законодательстве, ст. 9 которого устанавливает, что преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Чаще всего момент начала и окончания преступления не имеет значительных временных разрывов между собой, и определение закона, который подлежит применению в таких ситуациях, особой сложности не вызывает. Но в тех случаях, когда преступный результат существенно отдален во времени от начала совершения действий (бездействия), его повлекших, возникает вопрос о том, что следует считать временем совершения преступления. То ли время его материализации, т.е. проявления во вне вредных последствий или же момент начала осуществления преступной деятельности? Особую актуальность рассматриваемый вопрос приобретает тогда, когда в период между совершением деяния и наступлением общественно опасных последствий вступает в действие новый закон, изменяющий уголовно-правовую оценку содеянного или его наказуемость.

В юридической литературе ответ на этот вопрос относится к числу дискуссионных и решается по-разному.

Н.Д. Дурманов полагал, что если состав преступления включает в себя наступление общественно опасных последствий, то такое преступление необходимо считать совершенным тогда, когда эти последствия наступят <2>. Аналогичную позицию занимает А.Н. Игнатов, исходящий из того, что "поскольку основанием ответственности уголовное и уголовно-процессуальное законодательство считает наличие состава преступления, т.е. наличие всех признаков, определяющих преступление и указанных в уголовном законе, то преступление следует считать совершенным, когда будут установлены все эти признаки, включая последствия" <3>.

<2> См.: Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 261.
<3> См.: Игнатов А.Н. Лекция 1. Введение в изучение уголовного права. Уголовный закон / Под ред. Ю.А. Красикова. М., 1996. С. 26.

Согласиться с указанными предложениями нельзя. Факт наступления или ненаступления указанных в законе последствий имеет значение для определения момента не начала, а окончания преступной деятельности. И если преступление было начато в период действия одного закона, а общественно опасные последствия наступили во время действия другого, это не означает, что временем совершения преступления стало время наступления последствий. При определении закона, по которому должен отвечать виновный, мы исходим из того, что виновный знает, какой закон он нарушает и какая ответственность за это нарушение предусмотрена. Это осознание наиболее точно может проявляться именно в момент совершения преступления, а не наступления последствий, виновный может точно не знать, когда, например, наступит смерть (через полчаса, час, сутки или больше). Он может даже не знать о том, что между совершаемым им преступлением и наступлением последствий пройдет значительный срок. Даже, узнав о появлении нового закона, виновный не всегда может дать противоядие или иным образом предотвратить наступление последствий, вмешаться в развитие причинно-следственной связи.

Наличие всех признаков, перечисленных в уголовном законе, как характеризующих содеянное в качестве преступления, имеет значение для определения стадии преступной деятельности, признания, его оконченным или неоконченным. Если исходить из буквального толкования позиции Н.Д. Дурманова, А.Н. Игнатова, то в материальных составах (например, при убийстве) следует дожидаться наступления смерти, которая является обязательным признаком состава преступления. Если смерть не наступила, значит - нет и убийства. Содеянное в таких случаях квалифицируется как покушение на убийство. Но момент совершения преступления должен определяться признаком, указанным в диспозиции, т.е. смертью. Что тогда считать временем совершения преступления? Дачу яда? Начало расстройства здоровья? Включение в уголовный закон такой формулировки привело бы к тому, что временем совершения преступлений с материальным составом стало бы считаться время наступления общественно опасных последствий, а с формальным - совершения деяния, указанного в законе.

Поэтому мы придерживаемся позиции ученых, которые считают, что в преступлениях, где результат отдален во времени от вызвавшего его деяния, временем совершения преступления будет время совершения самого деяния, образующего объективную сторону конкретного преступления <4>. Такой подход позволяет применить единые правила определения времени совершения преступления независимо от особенностей законодательной конструкции состава преступления.

<4> См.: Кузнецова Н.Ф. Значение преступных последствий. М., 1958. С. 14 - 15; Блум М.И., Тилле А.А. Обратная сила закона. М., 1965. С. 48.

В отличие от УК РСФСР 1960 г., который не определял время совершения преступления, уголовный закон 1996 г. в ч. 2 ст. 9 устанавливает, что временем совершения преступления следует считать время совершения общественно опасного деяния независимо от времени наступления общественно опасных последствий.

Судебная и правоприменительная практика нередко сталкивается со случаями, когда преступление носит сложный характер (состоит из нескольких действий, является длящимся или продолжаемым), в связи с чем возникает вопрос об определении времени совершения таких преступлений.

Когда преступление образовано из нескольких действий, совершения каждого из которых достаточно для признания деяния преступным, ответственность наступает по закону времени совершения последнего из деяний, образующих преступление. Например, в период действия старого закона виновный незаконно произвел наркотическое средство, а сбыт этого средства осуществлен им уже в период действия нового закона. Поскольку содеянное в таких случаях квалифицируется не по совокупности совершенных преступлений, то виновный должен отвечать за сбыт наркотических средств по закону времени совершения преступления. Если же в этом случае квалифицировать по старому закону незаконное их изготовление, а по новому - сбыт, то наказание также будет назначаться по совокупности преступлений, что нарушит принципы справедливости и равенства граждан перед законом.

Если преступление было совершено в период действия одного закона, в этот же период наступили и общественно опасные последствия, затем вступил в действие новый закон, и в это время наступили более тяжкие последствия, отношение виновного к которым носило неосторожный характер, то возможны два варианта решения.

В случаях когда содеянное охватывается одним составом преступления (так называемое составное преступление), например умышленное причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшего, повлекшее по неосторожности его смерть (ч. 4 ст. 111 УК), все содеянное должно квалифицироваться по закону, действовавшему в момент нанесения телесных повреждений (ст. 9 УК).

Со вторым вариантом квалификации мы сталкиваемся, когда наступившие тяжкие последствия не являются частью одного состава преступления (не выделены в нем в квалифицирующий признак), поэтому содеянное подлежит квалификации по совокупности как причинение вреда, повлекшее первый вред и неосторожное причинение более тяжкого вреда. В силу ст. 9 УК, поскольку имеет место идеальная совокупность преступлений, т.е. причинение нескольких последствий одним действием (бездействием) лица, и в первом, и во втором случае должна применяться норма, действовавшая в момент совершения деяния, а не наступления более тяжких последствий.

Для случаев, когда преступление состоит из двух или более действий, которые образуют состав преступления лишь в своей совокупности (например, изнасилование, насильственные действия сексуального характера <5>), временем совершения преступления следует считать не время начала осуществления первого действия, а время совершения последнего из необходимых деяний. В этом случае мы исходим из того, что виновный знает об изменении закона и либо завершает уже начатое преступление (а следовательно, подлежит ответственности по новому, пусть даже более строгому закону), либо отказывается от его доведения до конца (ответственность либо не наступает в силу ст. 31 УК, либо виновный отвечает лишь за те действия, которые уже совершены и содержат состав иного преступления). Если такое деяние прерывается не по воле виновного (он, например, задерживается), то он подлежит ответственности за покушение на преступление по тому закону, который действовал на момент пресечения преступления.

<5> Конечно, в отношении изнасилования и насильственных действий сексуального характера вероятность разновременного (в течение которого изменится уголовное законодательство) осуществления угрозы, применения насилия и совершения полового сношения весьма мала. Однако не исключена возможность включения в будущем в УК норм, сконструированных подобным образом, для которых такой разрыв не будет столь маловероятен.

Длящиеся преступления характеризуются непрерывным осуществлением состава определенного преступного деяния <6> (например, незаконное хранение, ношение огнестрельного оружия, незаконное хранение наркотических средств, самовольная отлучка, дезертирство и т.п.), которое выражается в длительном невыполнении обязанностей, возложенных на виновного законом. В этих случаях к виновному следует применять закон, который действовал в момент пресечения такого преступления (задержание лица) или прекращения его выполнения самим виновным (явка с повинной, освобождение заложника, похищенного, если эти действия не исключают ответственности виновного) либо отпадения соответствующего обязательства, бремени (например, достижение несовершеннолетним ребенком, от содержания которого уклоняется виновный, совершеннолетия, гибель ребенка или смерть родителя, которого виновный должен был материально обеспечивать, достижение возраста, исключающего военную службу по призыву и т.п.). Здесь исходят из того, что виновное лицо, продолжая уклоняться от выполнения лежащих на нем обязанностей после вступления в силу нового закона, совершает преступление, как бы соглашается нести ответственность по новому закону.

<6> См.: Постановление 23-го Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. "Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям" (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 14 марта 1963 г. N 1) // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 4-е изд. М., 1996. С. 5 - 6.

Продолжаемые преступления складываются из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление <7>, примерами таких преступлений может выступать истязание, которое выражается в причинении физических или психических страданий путем систематического нанесения побоев либо иными насильственными действиями (ст. 117 УК); доведение до самоубийства или покушения на него путем систематического унижения человеческого достоинства потерпевшего (ст. 110 УК); продолжаемое хищение, т.е. неоднократное незаконное безвозмездное изъятие имущества, складывающееся из тождественных преступных действий, имеющих общую цель незаконного завладения имуществом, которые охватываются единым умыслом виновного и составляют в своей совокупности одно преступление <8> и др. Началом такого преступления считается первый акт из числа образующих его объективную сторону, а окончанием - последний.

<7> Там же.
<8> См., напр.: Пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. N 4 "О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества" // Там же. С. 85; в последующем это определение было дополнено указанием на совершение изъятия имущества из одного и того же источника (см.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2).

Если в период между первым и последним актами преступления вступает в действие новый уголовный закон, то содеянное квалифицируется по нормам того закона, который действовал в момент совершения виновным последнего из актов, образующих преступление. Здесь применению может подлежать как новый, так и прежний закон. Если лицо, совершая продолжаемое преступление, узнав о выходе нового закона, прекращает совершение преступления, то его действия подлежат квалификации по ранее действовавшему закону либо как покушение на совершение более тяжкого преступления, которое не было доведено виновным до конца по причинам, от него не зависящим, например, покушение на хищение имущества в крупном размере либо как оконченное преступление, при условии, что крупный размер уже превышен.

Применение нового, в том числе и более строгого, уголовного закона к лицу, совершающему продолжаемое преступление, возможно лишь в том случае, если виновный совершает действия, образующие продолжаемое преступление и после вступления в силу нового закона, т.е. им осознается факт совершения противоправного деяния уже в период действия нового закона.

Неоднозначно решается в юридической литературе и вопрос о том, что считать временем совершения преступления, учиненного в соучастии. Как правило, действия всех соучастников укладываются в период действия одного уголовного закона. Однако нередко действия лиц, выполняющих организаторские, подготовительные функции, подстрекательство, могут быть совершены в период действия одного закона, а действия самого исполнителя или его физического пособника - уже во время действия нового. Ответа на поставленный вопрос не содержится и в самом уголовном законе.

Одни авторы исходят из того, что ко всем соучастникам преступления должен применяться закон, действовавший во время совершения преступления исполнителем, поскольку действия организатора, пособника, подстрекателя не имеют самостоятельного значения, они воплощаются в действиях исполнителя, который только и причиняет ущерб объекту правовой охраны <9>. На этой же позиции стоит и Ю.И. Бытко <10>.

<9> См.: Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 263; Курс советского уголовного права. В 6 т. Т. 1. Часть Общая. М., 1970. С. 232 - 233.
<10> См.: Уголовное право России: Курс лекций / Под ред. Б.Т. Разгильдиева. В 6 т. Т. 1. Кн. 2. Саратов, 2004. С. 162.

А.И. Бойцов полагает, что при соучастии должен применяться закон, который действовал во время совершения деяния каждым из соучастников <11>. Такая позиция является традиционной для "ленинградской" школы уголовного права <12>. С ними солидарен А.Е. Якубов, за исключением случаев, когда сознанием соучастника охватывается то, что действия исполнителя будут совершены в момент, когда вступит в силу более строгий закон <13>.

<11> См.: Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб., 2006. С. 250; Бойцов А.И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995. С. 73.
<12> См.: Курс советского уголовного права. В 5 т. Т. 1. (Часть Общая). Л., 1968. С. 107.
<13> См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. М., 1999. С. 105.

Ю.И. Бытко, возражая против разделения ответственности исполнителя и иных соучастников, полагает, что на практике может возникнуть алогичная ситуация, когда новый закон декриминализирует деяние, ранее считавшееся преступным, поэтому исполнитель будет освобожден от ответственности за отсутствием состава преступления, а его соучастники будут отвечать за покушение на преступление, которого уже нет <14>. С точки зрения уголовного закона исполнитель совершил такие действия, которые в момент их совершения уже не считались преступными, а следовательно, они и не содержат состава преступления. Действия же организатора, подстрекателя, интеллектуального пособника в момент их совершения были противоправны, они образуют состав приготовления к тому преступлению. Но эти лица не понесут уголовной ответственности, поскольку к моменту их выявления или осуждения их действия перестали быть общественно опасными и противоправными, т.е. к ним будут применены положения нового закона об обратной силе. К исполнителю такой закон не применим, поскольку в момент совершения им тех или иных действий они перестали быть преступными.

<14> См.: Уголовное право России: Курс лекций / Под ред. Б.Т. Разгильдиева. В 6 т. Т. 1. Кн. 2. Саратов, 2004. С. 162.

Далее Ю.И. Бытко отмечает и то обстоятельство, что исполнитель будет отвечать по закону, который действовал в момент выполнения им объективной стороны преступления независимо от того, смягчает этот закон наказание или усиливает его, иные соучастники - лишь только в случае, когда новый закон смягчает его, что автору представляется несправедливым <15>. На наш взгляд, приведенная Ю.И. Бытко ситуация не содержит противоречия. Подстрекая к совершению преступления, организуя его, интеллектуально способствуя совершению преступления виновный осознает возможную наказуемость своих действий. В это время он не может знать, что к моменту совершения преступления исполнителем законодатель усилит эту ответственность. Исполнитель же, пусть даже первоначально знающий и предполагающий о возможной наказуемости своего преступления, совершая его уже во время действия нового уголовного закона осознает, что наказан будет более строго. У него есть право выбора или отказаться от совершения преступления (и не понести никакой ответственности), или же довести содеянное до конца и отвечать за него.

<15> Там же.

Законодатель разграничивает добровольный отказ от доведения преступления до конца в зависимости от вида соучастников. Так, исполнителю достаточно просто не совершить действий, которые он должен был совершить, а организатору или подстрекателю необходимо сообщить о готовящемся преступлении органам власти или иными мерами предотвратить совершение преступления, т.е. не дать ему совершиться. Если эти действия не привели к предотвращению преступления исполнителем, то соучастники отвечают наряду с ним, разве что это обстоятельство может быть учтено судом в качестве смягчающего наказание. Пособник не подлежит уголовной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры для предотвращения преступления. Вероятно, пособник может быть освобожден от ответственности и тогда, когда предпринятые им меры не смогли предотвратить преступление (например, пособничество выразилось в предоставлении орудия, затем пособник изъял у исполнителя это оружие или вывел его из строя, а исполнитель причинил смерть другим оружием или способом).

Если согласиться с Ю.И. Бытко, то подстрекатель, склонивший (при старом законе) другое лицо к совершению преступления и узнавший о вступлении в силу нового закона, пытавшийся безуспешно отговорить исполнителя от совершения нового преступления, должен подлежать ответственности по новому закону. У него в этой ситуации оставался только один путь предотвращения преступления - сообщение органам власти. Но при таком сообщении он должен был дать показания и в отношении своей виновности, а согласно Конституции никто не должен свидетельствовать против себя, а если исполнитель был его родственником - то и в отношении своих близких. Полагаем, что недонесение о подготовке преступления лицом, не являющимся близким иного соучастника, не может служить основанием для квалификации действий соучастника по новому закону.

И вообще может оказаться так, что исполнитель не совершит преступление, например, узнав об усилении ответственности, откажется выполнять объективную сторону этого преступления. Если согласиться с Ю.И. Бытко, то и в этом случае содеянное иными соучастниками должно быть квалифицировано по новому закону. В этом случае квалификация их действий может зависеть вообще от того, когда исполнитель совершит явку с повинной. Если он, испугавшись нового закона, откажется от преступления до вступления в силу этого закона, то действия иных соучастников будут квалифицированы по старому закону, а если после - по новому. Такая же проблема может возникнуть и тогда, когда преступление было пресечено еще до его совершения исполнителем правоохранительными органами. Если исполнитель задержан еще во время действия старого закона, то и соучастники отвечают по старому закону, а если во время нового - то и они должны отвечать по нему.

Пособничество может иметь место не только до совершения преступления исполнителем, но и после <16>. Н.Д. Дурманов полагает, что позднейшее реальное сокрытие преступника, следов преступления, предметов, добытых преступлением, не создает новых оснований для уголовной ответственности <17>. В данном случае виновный осознает, что совершает действия уже в пределах нового уголовного закона и может либо отказаться от участия в преступлении (и соответственно, избежать уголовной ответственности), либо отвечать по новому закону.

<16> Имеются в виду заранее данные обещания укрыть преступника, скрыть следы преступления или предметы, добытые преступным путем.
<17> Курс советского уголовного права. В 6 т. Т. 1. Часть Общая. М., 1970. С. 233.

Мы полагаем, что к соучастникам должен применяться закон, действовавший в момент совершения преступления каждым из них, т.е. разделяем позицию А.И. Бойцова.

Развивая положения, закрепленные в ст. 54 Конституции РФ о том, что законы, устанавливающие или отягчающие ответственность обратной силы не имеют, законодатель установил в ч. 1 ст. 10 УК РФ, что уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу. После принятия УК РФ обратной силой в той или иной степени обладали более 250 статей УК <18>, а после принятия Федерального закона N 26-ФЗ от 7 марта 2011 г. <19> - 112 статей Особенной части УК (без учета их частей).

<18> Подробнее см.: Феоктистов М.В. Сопоставительная таблица статей Уголовного кодекса РСФСР 1960 г. и Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. // Уголовный кодекс Российской Федерации. С приложением, указателем судебной практики и сопоставительной таблицей. Справочное издание. Краснодар, 1996. С. 260 - 290.
<19> См.: СЗ РФ. 2011. N 11. Ст. 1495.

Обратная сила применяется лишь в отношении лиц, которые совершили преступления до вступления этого закона в силу, в том числе и на отбывающих или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Обратная сила законов, обладающих карательным потенциалом (т.е. устанавливающих ответственность), носит односторонний характер. Это означает, что в силу как конституционных положений, так и прямого указания УК, федеральный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (ч. 1 ст. 10 УК) <20>.

<20> В УК РСФСР 1960 г. обратную силу имели только законы, устранявшие преступность и наказуемость деяния либо смягчавшие наказание. Аналогично, только в противоположном направлении, решался вопрос и в отношении законов, устанавливавших преступность и наказуемость деяний, усиливавших их. Поэтому по УК РСФСР новые законы, иным (кроме прямого смягчения наказания) образом улучшавшие положение лица, обратной силы не имели, а законы, которые иным образом (помимо усиления наказания) ухудшали положение лица (например, усиливали вид режима, увеличивали сроки давности, погашения судимости), обладали обратной силой.

Как в случае устранения преступности самого деяния, так и смягчения наказания или иного улучшения положения лица его поведение в момент совершения преступления получает негативную оценку обществом, поскольку во время совершения этого деяния оно признавалось общественно опасным, противоправным и наказуемым, поэтому у этого лица не возникает права на реабилитацию, проведенное в отношении его расследование, применение наказания носили на тот момент законный и обоснованный характер, поэтому причиненные ему в рамках старого закона физические и нравственные страдания возмещению не подлежат.

Если же лицо было осуждено, отбыло наказание, судимость за ранее совершенное преступление с него была снята или погашена в установленном законом порядке, то обратная сила нового закона по отношению к такому лицу применена быть не может, поскольку уголовно-правовое отношение между этим гражданином и обществом прекратилось с момента снятия или погашения судимости, он выпал из сферы действия как старого, так и нового законов.

Закон, устраняющий преступность деяния, это в первую очередь закон, который декриминализирует содеянное, т.е. признает деяние, ранее считавшееся преступлением, более не преступным. Например, при принятии нового УК РФ в его Особенную часть не было включено 80 деяний, признаваемых преступлениями в соответствии с УК РСФСР 1960 г. <21>, например, ст. 128.1 (разглашение сведений, составляющих врачебную тайну), ст. 139.1 (преследование граждан за критику), ст. 148.4 (присвоение найденного или случайно оказавшегося у виновного чужого имущества).

<21> Подробнее см.: Феоктистов М.В. Указ. соч. С. 260 - 290.

Само по себе исключение уголовно-правовой нормы еще не означает полной декриминализации деяния. В одних случаях законодатель может отказаться от дальнейшего использования специальной нормы и оставить в силе общую. Так, после исключения из УК РФ ст. 200 "Обман потребителей" обман, обвес, обсчет и т.п. действия, совершенные на сумму менее 1 МРОТ, которые ранее квалифицировались по ч. 1 ст. 200, теперь образуют административно-наказуемое мошенничество, а те же действия на сумму свыше 1 МРОТ (ранее квалифицируемые как обман потребителей в крупном размере - ч. 2 ст. 200 УК) подлежат квалификации как мошенничество по соответствующим частям ст. 159 УК. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ из УК была исключена ст. 152 "Торговля несовершеннолетними", одновременно он был дополнен ст. 127.1, содержащей общую норму "торговля людьми", в которой совершение этого деяния в отношении несовершеннолетнего - квалифицирующий признак. Как свидетельствует сопоставление ст. ст. 152 и 127.1 УК, случаи продажи ребенка, от которого мать в роддоме отказалась, семье, желающей его незаконно усыновить под видом рождения, не образуют состава преступления по вновь принятому закону, потому что обязательным признаком основного состава этого преступления (ч. 1 ст. 127.1 УК), а следовательно, и квалифицированного (п. "б" ч. 2 ст. 127.1 УК), является наличие у виновных цели эксплуатации. Поскольку ст. 152 УК ранее не требовала наличия такой цели, изменения, внесенные этим Законом, имеют обратную силу.

Декриминализация может быть связана и с изменениями содержания диспозиции статьи без ее полной отмены. Например, понятие хулиганства в новом УК существенно отличается от понятия этого преступления в прежнем, в последующем законодатель также шел по пути значительного сокращения признаков этого преступления.

При определении криминообразующих признаков законодатель нередко вынужден определять размер или ущерб в денежном выражении. До принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ в качестве критериев определения величины размера или ущерба законодатель указывал их кратное отношение к минимальному месячному размеру оплаты труда, установленному законодательством, на момент совершения преступления. Последующие изменения МРОТ не влекли за собой обратной силы закона, что стало предметом рассмотрения и в Конституционном Суде РФ <22>, который не посчитал это нарушением Конституции. После того как Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ законодатель отказался от дальнейшего определения размеров относительных величин посредством их кратности минимальным месячным размерам оплаты труда и стал определять их в твердой денежной форме (см., например, примечание к ст. 169 УК), то в случае увеличения этих величин уголовный закон будет иметь обратную силу. Аналогично должен решаться вопрос и в случаях, когда действия лица первично были квалифицированы с учетом размера МРОТ, действовавшего на момент совершения преступления, а затем после изменений, связанных с принятием Федерального закона N 162-ФЗ, перестали являться крупными или особо крупными.

<22> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 января 2001 г. N 1-О "По делу о проверке конституционности примечания 2 к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Скородумова Дмитрия Анатольевича" // СЗ РФ. 2001. N 5. Ст. 453.

Обратная сила уголовного закона может быть обусловлена изменениями не только норм Особенной, но и Общей части УК.

Так, ныне действующий УК установил, что ответственность за приготовление наступает только в отношении тяжких и особо тяжких преступлений, в то время как по старому УК ответственности за приготовление лица подлежали независимо от категории совершенного преступления.

Преступность и наказуемость деяния может исключаться и в случаях повышения возраста уголовной ответственности лица. Так, в УК РСФСР 1960 г. ответственность за убийство, совершенное в состоянии аффекта (ст. 104) и при превышении пределов необходимой обороны (ст. 105), наступала с 14 лет, а по новому УК - с 16, поэтому новый уголовный закон обладает обратной силой.

Декриминализирующее начало могут нести в себе не только законы, модернизирующие уголовное, но и иное, смежное с ним (например, административное) законодательство. Так, изменение размера мелкого хищения, совершенного путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты, влекло и исключение таковых из числа уголовно наказуемых, что нашло свое подтверждение и в практике Конституционного Суда РФ <23>.

<23> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 10 июля 2003 г. N 270-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Курганского городского суда Курганской области о проверке конституционности части первой статьи 3, статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации и пункта 13 статьи 397 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 5.

Законы, устанавливающие преступность и наказуемость деяния, наоборот, криминализируют деяние, т.е. признают преступными такие действия (бездействие), которые в прежнем законе не признавались преступлениями. Так, например, в УК РСФСР не существовало норм о компьютерных преступлениях, об ответственности за преступления, связанные с банкротством.

К таким законам могут относиться и законы, понижающие возраст уголовной ответственности либо вводящие новые криминообразующие признаки, а равно снижающие крупные и особо крупные величины размера, ущерба и т.п.

Так, Федеральным законом от 29 февраля 2012 г. N 14-ФЗ <24> ст. ст. 131, 132, 134, 135 УК РФ были дополнены новым квалифицирующим признаком "совершение преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего". Очевидно, что данный признак может быть применен лишь по отношению к лицам, совершившим преступление, предусмотренное ст. ст. 131, 132, 134, 135 УК, лишь после вступления этого Закона в силу (1 марта 2012 г.), однако учитываться при этом могут как судимости за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего (согласно примечанию к ст. 73 УК РФ к ним относятся преступления, предусмотренные ст. ст. 131 - 135, 240, 241, 242.1 и 242.2 УК), имевшие место после вступления этого закона в силу, так и до его введения в действие.

<24> См.: СЗ РФ. 2012. N 10. Ст. 1162.

Законы, смягчающие наказание, это законы, которые исключают из УК те или иные виды наказаний (например, Федеральным законом N 162-ФЗ было исключено наказание в виде конфискации имущества), изменяют в сторону снижения их минимальные или максимальные пределы, переводят дополнительное наказание в санкции статьи из числа обязательных в категорию альтернативных, исключают дополнительное наказание из числа указанных в санкции статьи. В случае дополнения системы наказаний и санкций соответствующих статей новыми (более мягкими) видами наказаний возможность их назначения у суда появляется лишь с момента введения таких наказаний в действие, если таковое (как, например, в отношении принудительных работ) было отсрочено. При этом если новое наказание является более мягким, чем все или некоторые из ранее установленных за данное преступление наказаний, то оно может быть назначено и лицам, совершившим преступления до введения такого наказания в действие.

Смягчение наказания может иметь место и путем введения новых статей, предусматривающих привилегированные составы преступлений. Например, в УК РСФСР отсутствовала специальная норма, устанавливающая ответственность за убийство матерью своего новорожденного ребенка, поэтому содеянное в таких случаях квалифицировалось на общих основаниях как убийство. В новом УК была введена ст. 106, которая так и именуется "убийство матерью новорожденного ребенка".

Смягчение наказания может быть связано с исключением из статьи квалифицирующих признаков. Так, Федеральным законом N 162-ФЗ были исключены такие квалифицирующие признаки, как неоднократность, совершение преступления лицом, ранее судимым (либо ранее два или более раза судимым).

Часть 2 ст. 10 УК РФ установила правило, согласно которому в случае смягчения наказания во время отбывания его виновным, назначенное ему наказание подлежит смягчению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом. Эта норма весьма прогрессивна, однако законодатель не указал, каким образом такое смягчение должно осуществляться. В случаях когда назначенное наказание больше того, которое может быть назначено в соответствии с уголовным законом, особых проблем не возникает. Но как быть тогда, когда законодатель понижает минимальный и максимальный размер санкции за данное преступление, а ранее назначенное осужденному наказание продолжает оставаться в этих пределах? Зачастую такие приговоры не пересматриваются, что, на наш взгляд, нарушает предписания закона. При назначении первоначального наказания суд исходил из того определения общественной опасности деяния и лица, который им был установлен с учетом категории преступления, санкции статьи. Но последующие изменения могут повлиять и на отнесение преступления к другой категории и существенно сократить пределы наказания, и ранее назначенное наказание уже будет ближе не к средней или минимальной границе прежней санкции, а к максимальной. Вероятно, такие дела должны пересматриваться в виду новых обстоятельств, а юридической науке стоит позаботиться о разработке методики такого сокращения.

Самым простым способом решения этого вопроса было бы чисто арифметическое вычисление назначенного наказания по его отношению к медиане старой и новой санкции. Например, лицу было назначено лишение свободы сроком на 4 года, когда санкция статьи составляла от 3 до 5 лет, т.е. та самая медиана (3 + 5) / 2 = 4. После исключения нижнего предела этот расчет будет выглядеть следующим образом: (2 мес. + (5 x 12 = 60 мес.) / 2 = 31 мес.), т.е. 2 года и 7 месяцев. Очевидно, что наряду с видимыми достоинствами этот способ имеет и существенный недостаток, обусловленный механическим определением получаемого результата. Ведь суд, назначая прежнее наказание, учитывал все обстоятельства дела, оценивал их в совокупности с данными о личности виновного и определял наказание, которое, по мнению судьи, должно было способствовать достижению целей наказания, закрепленных в ст. 43 УК. При этом суд уже тогда мог назначить наказание, близкое к полученному по нашему расчету (2,7 года), исходя из минимальной границы санкции (3 года), либо даже расчетное (или ниже его), применив ст. 64 УК РФ. Однако, по-видимому, не нашел для этого оснований. Если исходить от процента по отношению к максимальному сроку наказания (в нашем случае 5 лет), то как по старому, так и по новому закону (если эта граница не изменена) коэффициент трансформации останется прежним (4 / 5) x 100 = 80%, следовательно, необходимости в сокращении ранее назначенного наказания не будет. Отсутствие законодательной определенности и четкого механизма перерасчета или сокращения ранее назначенного наказания зачастую приводит к тому, что суды чисто автоматически рассматривают такие дела, ссылаются на ч. 2 ст. 10 УК РФ, сокращают на несколько месяцев наказание, назначенное по предыдущему приговору. Против такого по сути механического способа пересмотра назначенного наказания возражает и Конституционный Суд РФ, который в своем Постановлении от 20 апреля 2006 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности части второй статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации, части второй статьи 3 Федерального закона "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации", Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" и ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, касающихся проверки порядка приведения судебных решений в соответствие с новым уголовным законом, устраняющим или смягчающим ответственность за преступление, в связи с жалобами граждан А.К. Айжанова, Ю.Н. Александрова и других" указал, что положение п. 2 ч. 1 ст. 399 УПК РФ не освобождает уполномоченные государственные органы и должностных лиц независимо от ходатайства осужденного инициировать перед судом рассмотрение вопроса о приведении вынесенного по уголовному делу приговора в соответствие с новым законом, устраняющим или смягчающим ответственность за преступление <25>. Иными словами, такая проверка должна производиться независимо от жалобы или заявления осужденного. При этом Конституционный Суд отмечает, что у суда должна быть возможность выбора решения, исходя из действующего законодательства, обстоятельств конкретного дела, позиций участников судопроизводства и их обоснования. Принятие такого всестороннего решения судом по месту отбытия наказания практически невозможно, поскольку в материалах дела имеется лишь копия обвинительного приговора, который лишен всех обстоятельств конкретного дела. С учетом сказанного требуется либо разработка специального процессуально-материального механизма решения данного вопроса или изменения и редакции ч. 2 ст. 10 УК РФ, ее детализации специальными правилами сокращения наказания.

<25> См.: СЗ РФ. 2006. N 18. Ст. 2058.

Закон считается усиливающим наказание, если он вводит новые более строгие наказания, повышает максимальный или минимальный размер наказания, дополняет санкцию статьи новым дополнительным наказанием, переводит дополнительное наказание в санкции статьи из разряда альтернативных в число обязательных, вводит новые квалифицирующие признаки и т.п. Например, Федеральным законом от 30 декабря 2006 г. N 283-ФЗ ч. 3 ст. 158 УК РФ была дополнена новым квалифицирующим признаком совершение кражи из нефтепровода, нефтепродуктопровода или газопровода <26>.

<26> См.: СЗ РФ. 2007. N 1 (часть 1). Ст. 46.

Иное улучшение положения лица может выражаться в таких изменениях уголовного законодательства, которые непосредственно не связаны с изменением преступности и наказуемости деяния, смягчением назначаемого за него наказания. Это может быть исключение вида режима (например, в воспитательных колониях для несовершеннолетних был отменен усиленный режим), изменения в категоризации преступлений (исключение неосторожных деяний из категории тяжких преступлений), сокращение сроков давности, погашения судимости, понижение минимального срока, достаточного для условно-досрочного освобождения, исключение из рецидива преступлений судимостей за умышленные преступления небольшой тяжести, увеличение возраста ребенка для предоставления отсрочки женщине, имеющей детей, включение в число субъектов этой отсрочки также мужчин и т.п.

В связи с этим нельзя не отметить, что обратную силу, безусловно, имеют и положения Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ <27>, которые изменили критерии отнесения умышленных преступлений к категории небольшой, а неосторожных - средней тяжести. Приведение такого приговора в соответствие с требованиями нового закона должно носить дифференцированный характер. Если изменения связаны лишь с отнесением преступления к менее опасной категории и не коснулись тем самым санкции уголовно-правовой нормы, по которой были квалифицированы действия виновного, то обратная сила может распространиться на режим ранее назначенного к отбыванию наказания в виде лишения свободы, а также на все иные уголовно-правовые последствия этого преступления (исчисление сроков давности, сроки, которые должны быть отбыты для возможности применения к лицу условно-досрочного освобождения, замены неотбытой части наказания более мягким видом, сроки погашения судимости и т.п.).

<27> См.: СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7362.

Небезынтересен и вопрос о том, как быть со сроками давности освобождения от уголовной ответственности. В частности, уже после конференции с автором статьи по телефону связался мужчина из другого субъекта РФ, который просил проконсультировать по следующей ситуации. Его супруга-врач была осуждена по ч. 2 ст. 109 УК РФ по факту причинения смерти по неосторожности, имевшему место 14 марта 2009 г., приговор вступил в силу (после его пересмотра кассационной инстанцией) 2 декабря 2011 г., т.е. за несколько дней до вступления в силу Федерального закона N 420-ФЗ (8 декабря 2011 г.). Прежде это преступление относилось к категории средней тяжести, а в связи с изменением редакции ст. 15 УК РФ было позиционировано законодателем как небольшой тяжести, и сроки давности привлечения к уголовной ответственности в этой связи сократились соответственно с 6 до 2 лет с момента совершения преступления. Отвечая для себя на поставленный вопрос, я все-таки пришел к выводу, что в данном случае закон обратной силы не имеет, поскольку к моменту его вступления в силу обвинительный приговор суда уже состоялся и приобрел юридическое значение, ведь, согласно ч. 2 ст. 78 УК РФ, сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. Если бы на момент вступления в силу Федерального закона N 420-ФЗ приговор суда еще не обрел юридической силы, то применение ст. 78 УК РФ было бы возможно.

В тех случаях, когда изменение категории преступления обусловлено не только реформированием норм Общей части УК, но и Особенной, обратная сила будет связана в том числе и с сокращением ранее назначенного наказания.

К числу положений, иным образом улучшающих положение осужденного, относится и предоставленная законом возможность суду самостоятельно изменять категорию совершенного преступления (в сторону ее уменьшения). При этом возникает справедливый вопрос: влечет ли изменение судом категории преступления такие юридические последствия, как исчисление сроков давности, определение вида рецидива, изменение режима отбывания наказания и т.п.? К сожалению, однозначного ответа на поставленный вопрос законодатель не дает. Думается, что в этом случае изменение категории преступления должно оказывать правовое значение только после вступления приговора суда в законную силу. То есть оно не может распространяться на сроки давности привлечения лица к уголовной ответственности, выбор режима отбывания наказания, освобождение от его отбывания по определенным, связанным с категорией совершенного преступления основаниям. После утверждения приговора измененная категория преступления будет учитываться при решении последующих вопросов, таких как исчисление сроков погашения судимости, возможность условно-досрочного освобождения, замены неотбытого наказания другим более мягким, вида рецидива при совершении нового преступления, назначения наказания по совокупности приговоров и т.п.

При этом надо учитывать и то обстоятельство, что категория преступления носит комплексный характер и ее изменение может быть учтено лишь тогда, когда законодатель связывает те или иные последствия непосредственно с категорией преступления, а не со сроком назначенного или возможного наказания, даже если его предел граничит с какой-либо категорией преступления. Так, в ч. 1 ст. 73 УК РФ говорится о лишении свободы на срок до 8 лет; ст. 108 УПК РФ допускает заключение под стражу в качестве меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 2 лет. Очевидно, что в данном случае (по крайней мере до непосредственного изменения законодателем соответствующих сроков) новые критерии определения категории преступления не являются основанием для придания обратной силы.

В качестве норм, иным образом улучшающих положение лица, могут рассматриваться и случаи введения новых оснований (видов) освобождения от уголовной ответственности и наказания. В частности, УК РФ был дополнен ст. 76.1 "Освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности", которая также создает предпосылки для придания обратной силы вновь принятой норме. При этом, возможно, законодателю правильнее было бы предусмотреть это основание не в качестве освобождающего от уголовной ответственности, а от наказания, поскольку освобождение от ответственности не порождает судимости и виновное лицо каждый раз будет считаться впервые совершившим преступление, что приведет к игре с государством в своеобразные кошки-мышки, когда, будучи уличенным в совершенном преступлении, виновный заплатит и будет в дальнейшем совершать те же преступления, пока не попадется вновь.

Ухудшение положения лица, не связанное с установлением преступности и наказуемости деяния, усилением наказания, может быть сопряжено с увеличением сроков давности, погашения судимости, изменением вида режима или правил назначения вида исправительного учреждения, увеличением сроков, достаточных для условно-досрочного освобождения, и т.п.

Изменения законодательства иногда таковы, что приходится одновременно применять нормы как старого, так и нового закона. Например, после исключения из УК квалифицирующих признаков в виде неоднократности каждое преступление, совершенное лицом, нужно было квалифицировать самостоятельно и назначать наказание по совокупности преступлений. И если в первом случае новый закон смягчал наказуемость содеянного, то во втором, наоборот, отягчал. Поэтому приходится комбинировать применение нового и старого закона. Это позволяет иногда говорить о том, что отдельные предписания закона как бы переживают самих себя, обретают второе дыхание <28>, а некоторые ученые включают эти законы в том числе и в круг источников уголовного права <29>. Нам представляется это излишним. На самом деле с момента отмены закон перестает действовать, он утрачивает свою юридическую силу и уже не может регулировать общественные отношения, граждане не обязаны соблюдать уже отмененный закон. Мы применяем этот закон лишь к тем отношениям, которые имели место в период его действия, а точнее, применяем даже не сам закон, а отдельные его нормы.

<28> См.: Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. В.С. Комиссарова. СПб., 2005. С. 63.
<29> Если согласиться в полной мере с высказанными таким образом предложениями, то следует в число источников действующего права включить и УК РСФСР 1926 г. Ведь согласно международным документам, преступления против мира и безопасности человечества (в том числе и совершенные в годы 2-й Мировой войны, не имеют сроков давности), а стало быть, преступления, совершенные на территории РСФСР в период Великой Отечественной войны, надо квалифицировать по статьям УК 1926 г., а затем уже решить вопрос об обратной силе.

Нередко бывают случаи, когда в период между совершением преступления и привлечением лица к ответственности законодательство изменяется не один раз, причем в различных направлениях (как смягчающих, так и отягчающих наказание за совершенное деяние). Эти законы, носящие промежуточный характер, исходя из положений о том, что все неустранимые противоречия должны толковаться в пользу подсудимого, должны применяться таким образом, чтобы максимально улучшать положение виновного. Аналогично решается вопрос и в случаях, когда один и тот же закон в одной своей части смягчает наказание, а в другой усиливает или иным образом ухудшает положение лица, т.е. применяется лишь та часть закона, которая улучшает это положение.

Пристатейный библиографический список

  1. Блум М.И., Тилле А.А. Обратная сила закона. М., 1965.
  2. Бойцов А.И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995.
  3. Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. М., 1967.
  4. Игнатов А.Н. Лекция 1. Введение в изучение уголовного права. Уголовный закон / Под ред. Ю.А. Красикова. М., 1996.
  5. Кузнецова Н.Ф. Значение преступных последствий. М., 1958.
  6. Курс советского уголовного права. В 5 т. Т. 1. Часть Общая. Л., 1968.
  7. Курс советского уголовного права. В 6 т. Т. 1. Часть Общая. М., 1970.
  8. Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. М., 1999.
  9. Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. В.С. Комиссарова. СПб., 2005.
  10. Уголовное право России: Курс лекций / Под ред. Б.Т. Разгильдиева. В 6 т. Т. 1. Кн. 2. Саратов, 2004.
  11. Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб., 2006.
  12. Феоктистов М.В. Сопоставительная таблица статей Уголовного кодекса РСФСР 1960 г. и Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. // Уголовный кодекс Российской Федерации. С приложением, указателем судебной практики и сопоставительной таблицей. Справочное издание. Краснодар, 1996.