Мудрый Юрист

Принцип правовой определенности в конституционном правосудии

Гаджиев Г.А., судья Конституционного Суда Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор.

Коваленко К.А., ведущий консультант Отдела Секретариата Конституционного Суда Российской Федерации, аспирант кафедры конституционного права СПбГУЭиФ.

Статья посвящена вопросу значения принципа правовой определенности при отправлении правосудия. Анализируется сущность данного принципа применительно к деятельности Конституционного Суда РФ при выработке им итоговых решений. Рассматривается проблема роли конституционного правосудия в обеспечении единообразия правоприменительной практики.

Ключевые слова: принцип правовой определенности, коллизия, правовые позиции, партикулярная судебная правоприменительная практика, сложившаяся правоприменительная практика, конституционно-правовое толкование.

Principle of legal certainty in constitutional justice

G. Gadjiev, K. Kovalenko

Gadjiev Gadis Abdullaevich - judge at the Russian Constitutional Court, honoured lawyer of the Russian Federation, doctor of law, professor.

Kovalenko Kseniya Alexandrovna - post-graduate of constitutional law department (St-Petersburg State University of Economy and Finances), chief counsellor of the section for processing and admission of applications of the Russian Constitutional Court.

The article focuses on the issue of legal certainty principle importance for delivery of justice. It gives an analysis of the substance of the named principle as regards the activities of the Constitutional Court of Russia when delivering final decisions. It focuses as well on the issue of the role that constitutional justice plays in the process of ensuring uniformity of legal application practice.

Key words: principle of legal certainty, collision, legal positions, particular judicial legal application practice, established legal application practice, constitutional legal interpretation.

I. В прошедшем 2011 - 2012 судебном году Конституционный Суд Российской Федерации (далее - КС РФ) активно осваивал те новеллы в Федеральном конституционном законе "О Конституционном Суде Российской Федерации" (далее - ФКЗ "О КС РФ"), которые внесены Федеральным конституционным законом от 3 ноября 2010 г., и в частности нормы, в соответствии с которыми все решения принимаются в составе девятнадцати судей, т.е. в условиях беспрецедентной для организации конституционного судопроизводства коллегиальности. Указанное решение законодателя вообще не было им мотивировано, так что остается только строить догадки относительно причин, побудивших его пойти на этот шаг. Как коллегиальный орган КС РФ в процессе принятия решений, безусловно, использует метод поиска компромиссов между правовыми позициями судей при выработке итоговых решений Суда. Не секрет и то, что компромисс при выработке правовых актов несет в себе риск некой неопределенности юридического содержания, т.е. затрагивается качество решения.

Можно ли и тут обнаружить риски для принципа правовой определенности или же этот принцип предъявляет определенные требования только к качеству норм позитивного закона? Первоначально Европейский суд по правам человека придерживался мнения, что правовая определенность касается только норм законов, однако в деле "Крюслен против Франции" он пришел к выводу, что понятием "закон", используемым в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, охватываются как позитивный закон, так и судебная практика <1>. Компромисс в решениях Конституционного Суда достигается по той же методике, что и компромисс между политическими силами в парламенте при принятии законов, и может приводить к неясности выводов и формулировок.

<1> См.: § 28 Постановления Европейского суда по правам человека "Крюслен (Kruslin) против Франции" от 24 апреля 1990 г. // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. М.: Норма, 2000.

Этот риск повышается в связи с тем, что конституционные суды применяют весьма специфичные нормы - нормы конституции. Как отметил Отто Пферсманн, конституционные тексты дают повод для предположений о том, что их толкование имеет иную природу, чем толкование иных юридических текстов. Нормы конституций специфичны с учетом четырех аспектов: идеологического характера, неопределенности, туманности и общности. Вместо четкого и эксплицитно выраженных условий, при которых наступают нормативные последствия, в текстах конституций содержатся такие юридические нормы, которые обращаются к представлениям об общественном благе или о некоем политическом идеале, при этом нормы конституции выражаются в очень неопределенной форме - они не признают четко какой-либо идеологический выбор и не отвергают напрямую те идеологические установки, которые были исключены или которые желательно исключать в будущем. То есть это такие юридические нормы, при применении которых не всегда легко бывает определить, каковы юридически допустимые альтернативы выбора и где таких альтернатив вообще нет <2>.

<2> Пферсманн Отто. Ономастический софизм: изменять, а не познавать (о толковании Конституции) // Правоведение. 2012. Статья находится в редакции.

Что же касается российской Конституции, то она принималась в 1993 г., в условиях расколотого общества, ожесточенной борьбы сторонников прежнего режима и демократов. Поэтому она вся построена на балансировке. Это и баланс между конкурирующими властями (законодательной, исполнительной, судебной), баланс между конституционными принципами и между основными правами. Конституция отражает глубокие конфликты между демократией и конституционализмом, между свободой и порядком, между индивидуальными правами и интересами государства, между принципом правового государства с его индивидуализмом и принципом социального государства с его идеей солидарности.

Конституция принималась в отсутствие консенсуса между политическими силами (либералы и консерваторы), по многим важным политическим вопросам (в частности, об избирательной системе, о финансовых отношениях между центром и регионами, о праве собственности на землю и недрах). Чтобы появление Конституции стало возможным, ее текст приобрел гибкость, граничащую с неопределенностью. И эти родовые пятна Конституции России необходимо принимать во внимание при ее толковании.

В основу Конституции заложена рамочная модель правового регулирования. Сделано это для того, чтобы обеспечить ее неизменность и стабильность и чтобы не пришлось часто вносить изменения на каждом этапе переходного периода. Считалось, что главным достоинством Конституции является ее амбивалентность, которая позволит, не меняя Конституцию, субъектам политического процесса относительно свободно действовать в политической сфере и принимать законы, необходимые в сложных конфликтных ситуациях. Эта свобода предполагала наличие в стране политических сил, с большей ответственностью относящихся к идеям конституционализма, обладающих даже некоторой преданностью этим идеям, что возможно только при развитом правовом сознании политической элиты. Следовательно, возникает проблема ясности предписаний, велений, содержащихся в акте конституционного правосудия. Не создают ли решения КС РФ слишком большой простор для возможных действий судов и иных органов государства, выступающих в качестве адресатов этих велений?

Примерами кажущейся неопределенности решений конституционных судов могут служить решение Федерального конституционного суда Германии о допустимости криминализации абортов и решения Конституционного Суда Российской Федерации, касающиеся свободы договоров.

Когда Федеральный конституционный суд Германии в целях защиты основного права на жизнь эмбриона в утробе матери признал конституционной криминализацию абортов, он одновременно допустил возможность аборта в силу оправданной социальной причины <3>. Следовательно, если есть медицинские показания, то препятствий на проведение аборта быть не должно. Текст постановления предполагает такое широкое пространство для возможных действий, что судьи - противники абортов, исходящие из приоритета права эмбриона на жизнь, и судьи - сторонники абортов, защищающие ценность законных интересов беременной женщины, проголосовали за этот текст, несмотря на его амбивалентность.

<3> См.: Государственное право Германии. Т. 2. М., 1994. С. 246.

Возможна и другая, не столь критичная оценка этого решения. В области права часто используются нормы с предельно аморфным юридическим содержанием, например нормы, запрещающие злоупотребление правом (шикану), требующие добросовестного поведения, запрещающие действия в обход закона. И тем не менее в отношении такого рода юридических норм не возникает критики с точки зрения правовой определенности. И это понятно, поскольку, включая такие нормы в текст законов, законодатель исходит из ограниченности своих возможностей по созданию детально прописанных правил поведения тогда, когда пространство права соприкасается с пространством неправа. В подобных случаях законодатель разумно полагается на то, что суды в каждой конкретной жизненной ситуации, исходя из нормы-принципа, будут руководствоваться соображениями правовой справедливости. Конечно, это проникновение этического начала в сферу права достаточно опасно, но, скорее всего, неизбежно. Таким образом, решение Федерального конституционного суда Германии может быть понято и как вводящее общее правило, предполагающее, что судья в конкретном деле примет правильное решение, руководствуясь и нормой, и своим чувством справедливости.

Иногда создаваемые конституционными судами представления о содержании конституционных положений преднамеренно формулируются как амбивалентные, поскольку в обществе пока еще не найдено определенного компромиссного решения той или иной проблемы. Порой законодатель, решая, что означает тот или иной конституционный принцип, обнаруживает серьезные экономические и социальные противоречия. Такого рода ситуации неизбежны в обществе, находящемся в состоянии глубокой трансформации. Естественно, этим не должны оправдываться случаи (к сожалению, не единичные) появления в актах конституционного судопроизводства недостаточно определенных представлений. Но зависимость правовой реальности от реальностей жизни настолько велика, что глубокие социальные противоречия порой неизбежно, чуть ли не объективно, детерминируют правовую неопределенность. Поэтому вряд ли такого рода феномены однозначно свидетельствуют о некачественности правового регулирования. В создаваемых конституционными судами представлениях о тех или иных конституционных принципах, безусловно, отражаются особенности исторического, культурного развития страны. Судьи Конституционного Суда как носители сложившегося в обществе сознания не могут не учитывать особенности исторической судьбы нации, которая своеобразным способом представлена в Конституции. Конституция - это не только кодификация важнейших юридических норм, она одновременно "кодифицирует" сложившиеся в обществе социокультурные традиции и в этом смысле включает в себя связи с прошлым страны.

В связи с этим в качестве иллюстрации можно привести дискуссию, возникшую между Верховным Судом Российской Федерации (далее - ВС РФ) и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее - ВАС РФ) по поводу понимания смысла положения ч. 4 ст. 8 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <4>.

<4> Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // Российская газета. N 253. 2009.

В ч. 4 ст. 8 Закона о торговле установлено, что, в случае если федеральными законами предусмотрено государственное регулирование цен на отдельные виды товаров, торговых надбавок (наценок) к ценам на них (в том числе установление их предельных (максимального и/или минимального) уровней органами государственной власти), цены на такие товары, торговые надбавки (наценки) к ценам на них устанавливаются в соответствии с указанными Федеральными законами, а также принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами данных органов государственной власти и (или) нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

В связи с применением этого положения Закона сложилась коллизия судебных практик ВС РФ и ВАС РФ. По мнению ВС РФ, с 1 февраля 2010 г. государственное регулирование цен и торговых надбавок к ценам может вводиться только федеральным законом (решение ВС РФ от 6 июля 2010 г. N ГКПИ10-498 <5>, Определения от 21 июля 2010 г. N 78-Г10-13 <6> и от 4 августа 2010 г. N 81-Г10-12 <7>). Соответственно, поскольку в настоящее время отсутствует федеральный закон, устанавливающий снабженческо-сбытовые и торговые надбавки к ценам на продукцию и товары, реализуемые в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченными сроками завоза грузов, постольку, считает ВС РФ, названные надбавки не могут устанавливаться никаким иным образом ни на федеральном, ни на региональном, ни тем более на муниципальном уровне.

<5> Решение ВС РФ от 6 июля 2010 г. N ГКПИ10-498 "О признании частично недействующим абзаца девятого Перечня услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов РФ предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок, утв. Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 N 239" // СПС "КонсультантПлюс: СудебнаяПрактика".
<6> Определение ВС РФ от 21 июля 2010 г. N 78-Г10-13 "Об отмене решения Санкт-Петербургского городского суда от 02.06.2010 и признании частично недействующим Постановления Правительства Санкт-Петербурга "Об установлении торговых надбавок к ценам на лекарственные средства и изделия медицинского назначения" от 05.04.2007 N 367" // СПС "КонсультантПлюс: СудебнаяПрактика".
<7> Определение ВС РФ от 4 августа 2010 г. N 81-Г10-12 "Об отмене решения Кемеровского областного суда от 12.05.2010 и признании частично недействующими пунктов 1.2, 2 Постановления Департамента цен и тарифов Кемеровской области "Об установлении предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей лекарственных средств и изделий медицинского назначения" от 24.02.2010 N 6 и приложения N 2 к нему" // СПС "КонсультантПлюс: СудебнаяПрактика".

Иного правопонимания придерживается ВАС РФ. В своем решении от 31 октября 2011 г. N ВАС-11752/11 по итогам рассмотрения вопроса о соответствии Гражданскому кодексу Российской Федерации Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и о признании недействующим абз. 3 Перечня услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок (утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 марта 1995 г. N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)"), Суд пришел к следующему выводу: в силу ч. 4 ст. 8 Закона в случае, если федеральными законами предусмотрено государственное регулирование цен на отдельные виды товаров, торговых надбавок (наценок) к ценам на них (в том числе установление их предельных (максимального и (или) минимального) уровней органами государственной власти), цены на такие товары, торговые надбавки (наценки) к ценам на них устанавливаются в соответствии с указанными федеральными законами, а также принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами данных органов государственной власти и (или) нормативными правовыми актами органов местного самоуправления; настоящий Федеральный закон является частью гражданского законодательства и в силу ч. 1 ст. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеет обратной силы и применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие; согласно ст. 22 Закон об основах государственного регулирования торговой деятельности вступил в законную силу с 1 февраля 2010 г.; заключительные положения данного Федерального закона не содержат норм о признании утратившими силу или не подлежащими применению каких-либо нормативных правовых актов, изданных до введения его в действие; в настоящее время закон, устанавливающий порядок государственного регулирования цен на отдельные виды товаров, торговых надбавок (наценок) к ценам на них (в том числе установление их предельных (максимального и (или) минимального) уровней), не принят. Постановление N 239 в установленном порядке также не признано утратившим силу, а поэтому при указанных обстоятельствах изданный до введения в действие настоящего Федерального закона нормативный акт Правительства Российской Федерации по вопросам, которые согласно закону могут регулироваться только федеральными законами, действует впредь до принятия соответствующих законов <8>.

<8> Решение ВАС РФ от 27 октября 2011 г. N ВАС-11752/11 "Об оставлении без удовлетворения заявления о признании недействующим абзаца 3 Перечня услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов РФ предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок, утв. Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 N 239" // Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2011. N 45.

Итак, правовые позиции двух высших судов различаются между собой, поскольку, с точки зрения ВС РФ, надо радикально переходить к новому регулированию, предусмотренному в новом Законе о торговле, и не учитывать те возможности регулирования цен и тарифов, которые предоставлялись прежним законодательством. ВАС РФ, напротив, считает необходимым учитывать те цели, которые стоят перед социальным государством. А это и забота о семье - а значит, можно сохранить предусмотренное прежним правовым регулированием право субъектов Федерации вводить ограничения на цены на детское питание.

В эту дискуссию оказался вовлеченным и КС РФ при рассмотрении жалобы Н.А. Столяровой на нарушение ее конституционных прав абзацем первым Перечня услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 марта 1995 г. N 239, по которому органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить снабженческо-сбытовые и торговые надбавки к ценам на продукцию и товары, реализуемые в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченными сроками завоза грузов <9>.

<9> Определение Конституционного Суда РФ от 7 февраля 2012 г. N 276-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Столяровой Натальи Андреевны на нарушение ее конституционных прав абзацем первым Перечня услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок, в системной связи с положениями Указа Президента Российской Федерации "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)", а также пунктом 3 части 2 статьи 2 Закона Республики Саха (Якутия) "О наделении органов местного самоуправления в Республике Саха (Якутия) отдельными государственными полномочиями по государственному регулированию цен (тарифов)" // Документ официально опубликован не был (текст см.: Официальный сайт КС РФ. URL: http://www.ksrf.ru, "Решения КС РФ").

В основе возникших разногласий между правовыми позициями ВАС РФ и ВС РФ лежит обнаружившаяся коллизия конституционных принципов свободы экономической деятельности и социального государства. От разрешения этого конфликта зависит жизненно важный для населения, проживающего в районах Крайнего Севера, вопрос о возможности ограничения цен на товары и услуги путем их государственного регулирования.

КС РФ отказал заявительнице в рассмотрении ее жалобы и, казалось бы, сохранил сложившуюся правовую неопределенность. Есть ли этому оправдание? Пожалуй, есть. Российская модель принципа экономической свободы настолько важна для всего общества, что первичные представления о ней должны формироваться политическими органами, какими являются Правительство и Федеральное Собрание. Только они могут осознанно решать, следует ли сохранять государственное регулирование цен на некоторые товары и услуги или нет. По своему масштабу это не юридический, а прежде всего политический вопрос, в то время как Конституционный Суд решает исключительно правовые вопросы. Политический характер этот вопрос приобретает в силу того, что формирование российской модели принципа экономической свободы должно основываться на учете не только того общего, универсального, что обычно присуще содержанию данного конституционного принципа, но и того специфического, которое связано с рядом исторических, культурных, экономических, географических факторов.

В любом случае, при любом ответе одного феномена приватизации социалистической собственности достаточно для того, чтобы признать, что российская модель конституционного принципа экономической свободы, учитывая общее, универсальное, свойственное этому благу, неизбежно будет иметь свою специфику. Российские представления о свободе договора, о неприкосновенности частной собственности, о свободе конкуренции, о государственном регулировании экономической деятельности и о понимании публичного интереса имеют отличия. Другой важный фактор - это учет протяженности территории России. Не у каждой страны есть районы Крайнего Севера, требующие досрочного завоза товаров и регулирования цен и тарифов. В совокупности это приводит к более интенсивному ограничению свободы договора. Фактор "дикого капитализма" <10>, если под ним понимать отсутствие этической составляющей у российских предпринимателей и низкий уровень правовой культуры, также объясняет, почему "либеральные" модели экономической свободы оказываются в России не всегда эффективными.

<10> Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., 2011. С. 308.

Учитывая конституционный принцип свободы экономической деятельности, КС РФ определил необходимость достижения конституционной цели, стоящей перед законодателем, по оптимизации вмешательства государства в регулирование экономических отношений <11>.

<11> См.: Постановление КС РФ от 18 июля 2008 г. N 10-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца четырнадцатого статьи 3 и пункта 3 статьи 10 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" в связи с жалобой гражданина В.В. Михайлова" // Собрание законодательства РФ. 2008. N 31.

Жизнь заставляет КС РФ быть осторожным, оговаривать в своих решениях, что ряд проблем носят политический характер и поэтому они должны решаться не в порядке осуществления правосудия, а политическими органами.

Столь подробное рассмотрение этой проблемы понадобилось для того, чтобы, осмыслив сложившуюся юридическую ситуацию, предложить de lege ferende возможные технологические варианты обеспечения правовой определенности в случаях подобного рода в конституционном правосудии.

II. Тот факт, что в России имеет место партикулярная судебная правоприменительная практика и существует проблема достижения единообразия в понимании одних и тех же норм арбитражными судами и судами общей юрисдикции, свидетельствует о системном характере проблемы правовой определенности.

Пример с различиями судебных практик судов двух разных судебных юрисдикций приведен нами вовсе не для того, чтобы показать, что одни суды правы, а другие нет. Обе эти практики применения ст. 8 (ч. 4) Закона о торговле представляют ценность, если взглянуть на коммуникации между федеральным законодателем и судебными системами с точки зрения дискурсивной демократии, разработанной немецким философом права Ю. Хабермасом <12>. Сам по себе дискурс о том, что означает принцип свободы договора в торговле, начат законодателем. Им сформулированы первоначальные представления о нормативном содержании конституционного принципа свободы договора, заложены основы российской модели свободы договора в этой сфере. Это более конкретные представления, чем общие положения конституционного права. И тем не менее это еще не оконченная картина, а скорее эскиз. Законодательное решение нуждается в более тонкой юридической настройке, и ее осуществляют суды, причем с участием широкой юридической общественности, представители которой являются либо истцами, либо ответчиками в суде, либо готовят экспертные заключения. В открытом обществе толкователей Конституции <13> и законов в духе К. Поппера осуществляется кристаллизация судебной практики. Что же делать, если она носит противоречивый характер? Возможно организационное решение в виде создания высшего судебного присутствия либо единого Верховного Суда, которые и обеспечивали бы единообразие судебной практики. Этот вариант, связанный с изменением Конституции Российской Федерации, можно рассматривать как возможный, но не предпочтительный.

<12> Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С. 79 - 103.
<13> См.: Хаберле П. Открытое общество толкователей Конституции // Сравнительное конституционное обозрение. 2003. N 1.

Единство правоприменения может быть обеспечено в том числе путем конституционно-правового толкования норм в тех случаях, когда противоречивая судебная практика приводит к нарушению конституционного положения о равенстве перед законом и судом (ст. 19 Конституции Российской Федерации). Часть 5 ст. 79 ФКЗ "О КС РФ", введенная Федеральным конституционным законом от 3 ноября 2010 г. N 7-ФКЗ, узаконила практику КС РФ, которая начала складываться с середины 90-х годов прошлого века. Речь идет о постановлениях, содержащих конституционно-правовое истолкование актов текущего законодательства. В правоприменительной практике судов и иных органов может сложиться превратное, не соответствующее Конституции Российской Федерации истолкование юридической нормы. Постановление КС РФ с новым конституционно-правовым истолкованием нормы подлежит учету правоприменительными органами с момента его вступления в силу.

Осуществляя конституционно-правовое толкование норм, КС РФ проводит балансировку двух, порой противоположных, способов истолкования нормы. По сути дела, это продолжение того дискурса о балансе конституционных ценностей, которым занимался законодатель, конструируя норму. Не стоит полагать, что в процессе конституционно-правового толкования осуществляется выбор между правильным и ошибочным правопониманием нормы. Может сложиться и так, что в силу особенностей рассматриваемых споров оба варианта истолкования будут признаваться как допустимые. В качестве примера можно привести различное истолкование арбитражными судами и судами общей юрисдикции ст. 167 и 302 Гражданского кодекса Российской Федерации в части, касающейся добросовестного владения (Постановление КС РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П) <14>.

<14> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева" // Российская газета. N 81. 2003.

Нормы Федерального закона о торговле только предвосхищают возможное изменение представлений о свободе договора в сфере торговли. Эти нормы обусловливают появление новых и разных представлений о нормативном содержании принципа свободы договора и о возможности региональных законодателей влиять на его содержание. Эти представления могут быть разнообразными. Их ценность - в наличии дискурса в процессе внедрения норм о свободе договоров в сознание судей. В процессе своеобразного обсуждения, проводимого федеральным законодателем (при возможном участии региональных законодателей) и судами, происходит то, что Ю. Хабермас назвал "постепенной интериоризацией духа поначалу лишь широковещательно признанного текста предписания" <15>. То есть судебная практика - это способ постижения духа закона, текст которого создан законодателем.

<15> Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С. 216.

Дискурс между судами может быть воспринят как нечто экзотическое и надуманное. Сложившиеся стереотипы о судебной системе как извечно иерархической, отражающей иерархичность нормативной системы, на самом деле являются в известном смысле предрассудками.

Да и с точки зрения правовой системы России дискурс между судами вполне возможен. Все необходимые конституционно-правовые предпосылки для этого имеются.

Во-первых, в основах конституционного строя предусмотрен принцип самостоятельности судов, и его нельзя считать действующим исключительно во взаимоотношениях судов и иных органов государственной власти.

Во-вторых, высшие суды полномочны давать разъяснения по вопросам судебной практики, но это не прецедентное право.

В-третьих, есть система судов общей юрисдикции, арбитражных судов, есть федеральный Конституционный Суд, но между ними нет иерархии.

Все это создает почву для развития дискурсивной судебной демократии в поисках духа права и обеспечения правовой определенности. Эти поиски ведут национальные суды во взаимодействии с супранациональными судами.

Опираясь на философско-правовые позиции Ю. Хабермаса о делиберативной демократии, который считает, что только в этом варианте демократизации можно получить искомую рациональность решений, можно попытаться заняться институционализацией демократического дискурса между судами, как национальными, так и супранациональными.

Интериоризация духа юридической нормы осуществляется через поиск золотой середины, методом балансирования, на основе соразмерности - пропорциональности. Принцип сбалансированности, т.е. пропорциональности, имеет в конституционном праве универсальное значение. Он применяется при разделении государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. Законодательная ветвь власти также внутренне сбалансирована, поскольку есть нижняя и верхняя палаты парламента. Сбалансированность внутри одной палаты обеспечивается в силу представительства разнообразных политических сил.

Внутри "симфонической" судебной власти Российской Федерации происходят взаимодополнение и взаимосдерживание, балансирование и демократические обсуждения в поисках истины правовой определенности.

III. Принцип правовой определенности находится в тесной связи с такими принципами, как верховенство права и правовое государство. Это вытекает из конституционных положений, согласно которым Российская Федерация является правовым государством, которое признает права и свободы человека высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защиту - обязанностью государства (ст. 2 Конституции Российской Федерации). Определяя смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, обеспечение прав и свобод человека и гражданина возложено на суды. В соответствии со ст. 46 Конституции РФ каждому гарантирована судебная защита прав и свобод.

Требование правовой определенности появилось в решениях КС РФ как выявленный им один из аспектов принципа верховенства права. Феномен правовой неопределенности в правовом регулировании является, по сути, онтологической характеристикой правовой реальности и не ограничивается только лишь неясностью, противоречивостью нормы позитивного закона. Критерий определенности норм позитивного права как конституционное требование к качеству закона был впервые сформулирован в Постановлении КС РФ от 25 апреля 1995 г. по делу о проверке конституционности ст. 54 Жилищного кодекса РСФСР по жалобе гр-ки Л.Н. Ситаловой <16>. Тогда КС РФ, повторяя правовые позиции Федерального Конституционного Суда Германии, установил, что общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции Российской Федерации).

<16> Постановление Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Н. Ситаловой" // Вестник Конституционного Суда РФ. 1995. N 2 - 3.

Судебная практика играет, несомненно, важную роль в том, чтобы в стране сложился режим правовой определенности. В правовых системах континентальных стран, основанных на статутном праве, значительную роль играет судебная практика, поскольку "целые разделы позитивного права в значительной мере являются ее результатом" <17>. Так, "неписаное право, охватываемое понятием "закон", включает в себя прежде всего общее право (common law)" <18>.

<17> Muller and Others v. Switzerland, 24 May 1988, § 29, Series A N 133 // URL: http:// europeancourt.ru/ resheniya-evropejskogo-suda-na-russkom-yazyke /myuller-i-drugie-protiv-shvejcarii- muller-and-others-v-switzerland-postanovlenie- evropejskogo-suda.
<18> Стандарты Совета Европы в области прав человека применительно к положениям Конституции Российской Федерации: Избранные права / Авт. вступ. статей: Р. Арнольд, Б. Бауринг, Ю.Ю. Берестнев, С.А. Кузнецов, П.А. Лаптев, М.Б. Лобов; Науч. ред. Н.В. Варламов, Т.А. Васильева; Ин-т права и публичной политики. М., 2002. С. 87.

Принцип stare decisis в общем праве нацелен на то, чтобы сложилась судебная практика. Для того чтобы судебная практика была признана сложившейся, необходимо, чтобы мнение одного суда было признано другими и подтверждалось несколькими судебными решениями. Так как высшие суды стоят во главе судебной системы, именно они своими решениями подтверждают судебную практику и, следовательно, складывают ее. Такие решения рассматриваются "как "контролирующий авторитет", т.е. как обязательный прецедент, который не может быть поставлен под сомнение или игнорирован любым нижестоящим судом" <19>.

<19> Богдановская И.Ю. Судебный прецедент в странах "общего права": особенности развития // Российское правосудие. 2012. N 5. С. 21.

В Российской Федерации судебная власть представлена тремя высшими судами: ВС РФ, ВАС РФ и КС РФ. В силу ст. 126 и 127 Конституции Российской Федерации ВС РФ и ВАС РФ обладают исключительными полномочиями давать разъяснения по вопросам судебной практики. К сожалению, практика двух высших судов в связи с разъяснением нормоположений допускает различия, что порождает неопределенность в их последующем применении. "Если такое истолкование и применение - в единстве формального и содержательного аспектов - не обеспечено (т.е. когда на практике имеет место неоднозначное истолкование и применение закона), это приводит к неопределенности закона и создает возможность его противоречивого и произвольного применения" <20>, что влечет нарушение конституционного принципа равенства всех перед законом и судом.

<20> Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., 2011. С. 334.

Ни Конституция Российской Федерации, ни Федеральный конституционный закон не наделяют КС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики в силу специфичности самого органа. Статья 125 Конституции Российской Федерации и развивающая ее положения ст. 3 ФКЗ "О КС РФ" определяют полномочия КС РФ, которые раскрывают сущность судебного органа конституционного контроля. КС РФ осуществляет конституционные полномочия в целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории Российской Федерации, способствуя приведению судебной практики к единообразию. Обеспечение единообразия судебной практики в качестве цели осуществления КС РФ своих полномочий законодателем прямо не предусмотрено <21>.

<21> Отметим, что действующие ранее Конституция РСФСР и Закон о КС РСФСР уполномочивали Конституционный Суд разрешать дела о конституционности правоприменительной практики, имеющей характер обыкновения и нарушающей конституционные права граждан.

Конституции и законы о конституционных судах <22> таких государств, как Беларусь, Таджикистан, Киргизия, уполномочивают соответствующие конституционные суды проверять решения иных национальных высших судов, что подтверждает их вклад в обеспечение единообразия правоприменительной практики. Конституциями некоторых государств предусмотрены специализированные органы, наделенные полномочиями по обеспечению единообразия правоприменительной практики <23>. В ФРГ, например, в 1968 г. в соответствии с поправкой, внесенной в Конституцию ФРГ, был учрежден орган, на который возложена обязанность поддержания единства правосудия, - Единый Сенат. В случаях, когда один из высших федеральных судов принимает по конкретному делу решение, не соответствующее решению другого суда такого же ранга или имеющемуся решению Единого Сената, окончательное решение выносит Единый Сенат. Новая Конституция Венгрии, вступившая в силу 1 января 2012 г., ст. 25 определила Курию высшим судебным органом, который обеспечивает единообразие в применении закона судами; его единообразные решения являются обязательными для всех судов.

<22> Библиотека КС РФ. Зарубежная практика конституционного контроля // Проверка зарубежными конституционными судами квазинормативных постановлений других высших национальных судов. СПб., 2009. Вып. 137.
<23> Часть 3 ст. 95 Основного Закона Федеративной Республики Германии // Федеративная Республика Германия. Конституция и законодательные акты: Пер. с нем. / Под ред. Ю.П. Урьяса. М.: Прогресс, 1991; подп. "а" п. а 3 ст. 25 Конституции Венгрии // URL: http://worldconstitutions.ru/archives/298/1.

Различия в понимании одних и тех же правовых положений закона ВС РФ и ВАС РФ создают такую ситуацию, при которой лишь КС РФ путем конституционно-правового истолкования соответствующей правовой нормы способен внести ясность. На наш взгляд, ввиду характера деятельности КС РФ было бы вполне заслуженно признать на законодательном уровне обеспечение единообразия судебной правоприменительной практики в качестве одной из целей осуществления конституционного правосудия, дополнив часть первую ст. 3 ФКЗ "О КС РФ".

Часть вторая ст. 74 ФКЗ "О КС РФ" закрепляет положение о том, что Конституционный Суд Российской Федерации принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов.

При рассмотрении жалоб граждан на нарушение конституционных прав законом для Конституционного Суда РФ важно, имеет ли место сложившаяся правоприменительная практика. Однако остается неясным момент, с которого правоприменительная практика считается сложившейся. Конституционный Суд РФ не считает сложившейся правоприменительной практикой решения судов по конкретному делу, если по аналогичным делам в других судах сложилась другая правоприменительная практика. Поэтому, для того чтобы доказать, что имеет место сложившаяся правоприменительная практика, заявителю следует представить Конституционному Суду решения судов не только по своему делу, но и по другим аналогичным делам, желательно из разных регионов России <24>.

<24> См.: Комментарий статьи 74. Мазуров А.В. Комментарий к Федеральному конституционному закону "О Конституционном Суде Российской Федерации" (постатейный). М.: Частное право, 2006.

При рассмотрении Конституционным Судом РФ дела по жалобе гражданки Т.И. Романовой <25> судьей-докладчиком в порядке ст. 41 ФКЗ "О КС РФ" был направлен запрос в ВС РФ о порядке применения п. 1.1 ст. 12 ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации". ВС РФ сообщил о том, что вопрос о порядке применения указанных положений Закона в Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ в связи с рассмотрением конкретных дел не рассматривался и потому сложившейся правоприменительной практики по данному вопросу не имеется <26>. Оспаривая решение о досрочном прекращении полномочий в качестве депутата, Т.П. Романова прошла все судебные инстанции, в результате ВС РФ отказал ей в передаче надзорной жалобы на рассмотрение в заседании Судебной коллегии по гражданским делам. В процессе конституционного судопроизводства по данному делу было выявлено, что суд общей юрисдикции, применяя норму в конкретном деле, придал ей неконституционный смысл, вследствие чего были нарушены конституционные права гражданина. При такой ситуации, оценивая буквальный смысл нормы и смысл, придаваемый ей иным толкованием (толкованием в конкретном деле), КС РФ вправе устранить неопределенность в конституционно-правовом ее истолковании, признав норму не противоречащей в смысле, выявленном в результате конституционного судопроизводства. Таким образом, жалоба гражданки Т.И. Романовой была рассмотрена КС РФ без учета сложившейся правоприменительной практики, но с учетом "иного толкования", потенциально способного сформировать ошибочно сложившуюся правоприменительную практику.

<25> Постановление Конституционного Суда РФ "По делу о проверке конституционности пункта 1.1 статьи 12 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" в связи с жалобой гражданки Т.И. Романовой" от 28 февраля 2012 г. N 4-П // Российская газета. N 58. 2012.
<26> Материалы по жалобе N 12973/15-01/11 Т.И. Романовой // Архив КС РФ.

В связи с этим можно сделать вывод, что КС РФ сближается по своим функциям с Федеральным Конституционным Судом Германии, куда гражданин или юридическое лицо может подать жалобу против распоряжения органа исполнительной власти или против решения суда, основанного на норме закона, т.е. подать конституционную жалобу на акт исполнительной или судебной власти, нарушающий конституционные права.

На наш взгляд, такая немаловажная процедура, как обращение судьи-докладчика в ВС РФ и (или) ВАС РФ с запросом, имеет ли место сложившаяся правоприменительная практика, связанная с применением нормы, непременно должна найти свое место в Регламенте КС РФ. Так, параграф 33 Регламента КС РФ целесообразно дополнить положением следующего содержания: "Требования Конституционного Суда, во исполнение части второй статьи 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", о наличии сложившейся правоприменительной практики направляются высшим судебным органам, ответы которых должны быть учтены при принятии итогового решения по делу". Как известно, ранее практика КС РФ была сориентирована на слова "сложившаяся правоприменительная практика", а не на "иное толкование", содержащееся в части второй ст. 74 ФКЗ "О КС РФ". Сейчас же в Постановлении по жалобе гражданки Т.И. Романовой КС РФ сформулировал важную правовую позицию, касающуюся правил допустимости обращений в КС РФ: если даже единичное судебное решение, но принятое высокой судебной инстанцией способно выступить в качестве ориентира для судебной практики и при этом оно нарушает конституционные права граждан, то оно является "иным толкованием" и рассматривается как достаточное для вывода о допустимости жалобы о проверке примененного закона (или его нормы). Эта правовая позиция является своевременной реакцией КС РФ на изменения, внесенные в ст. 311 АПК РФ и 392 ГПК РФ.