Мудрый Юрист

Критерии арбитрабильности споров по законодательству Российской Федерации

Нестеренко А.В., мастер права Кембриджского университета (Великобритания), юрисконсульт Renova Management AG (Швейцария).

Среди различных способов разрешения юридических споров третейское разбирательство (включая разбирательство в международном арбитраже) играет уникальную роль. Будучи по своей природе частноправовым, договорным институтом и обладая в связи с этим значительной гибкостью, оно при выполнении ряда условий приобретает юридически обязательные формы и может быть обеспечено в том числе и силой государственного принуждения в большинстве стран мира. На практике, однако, выполнение условий, необходимых для возможного обращения к принудительной силе государства для исполнения арбитражного решения, не всегда представляется простым делом.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 239 АПК РФ суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда в случае, если спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом. Следовательно, арбитрабильность, то есть возможность данного конкретного спора быть переданным на рассмотрение третейского суда в соответствии с федеральным законом, является важным критерием исполнимости решения третейского суда, вынесенного по конкретному спору.

Вопрос об арбитрабильности тех или иных споров может возникать в различных стадиях третейского разбирательства: при обращении одной из сторон с иском в государственный суд, при оспаривании предварительного определения третейского суда о наличии у него компетенции, при оспаривании самого третейского решения в тех случаях, когда такое оспаривание допускается в соответствии с национальным законом, и при попытке одной из сторон обратиться в государственный суд для принудительного исполнения третейского решения. Во всех этих случаях государственный суд проверяет допустимость передачи конкретных споров на рассмотрение третейского суда либо в качестве одного из критериев действительности арбитражного соглашения по праву соответствующего государства, либо как элемент публичного порядка данного государства <*>.

<*> См.: Карабельников Б.Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. М., 2003. § 2.А, 2.Б, 2.Ж, 2.З; Van den Berg, A.J. The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation. Kluwer, 1981. P. 368.

Таким образом, критерий арбитрабильности отдельных видов споров является ключевым для обеспечения эффективного третейского разбирательства и успешного исполнения третейского решения на территории Российской Федерации.

Строго говоря, Нью-Йоркская конвенция, АПК РФ, Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (Закон об МКА), ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" исходят из принципа независимости третейского суда (международного арбитража) и самостоятельности его в вопросах собственной компетенции (la competence de la competence), действительности и исполнимости третейского соглашения. Признание третейского соглашения недействительным в связи с неарбитрабильностью данного вида спора является одним из исключений, законодательно установленных в целях защиты публичных интересов. Следовательно, мы имеем юридическую презумпцию арбитрабильности всех споров, подпадающих под сферу действия национального законодательства о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже (п. 4 ст. 1 Закона об МКА и п. 2 ст. 1 ФЗ о третейских судах), которая может быть опровергнута лишь законодательно установленным запретом на передачу конкретного типа споров на рассмотрение третейского суда.

Очевидно, что для определения юридических рисков на стадии заключения договоров стороны должны быть способны оценить потенциальную арбитрабильность возможных споров и выработать адекватные и эффективные механизмы разрешения возможных конфликтных ситуаций. Однако определение арбитрабильности того или иного спора по законодательству РФ представляется вовсе не простой задачей. Ее сложность обусловлена отсутствием единого законодательно закрепленного перечня неарбитрабильных споров или хотя бы единых законодательных принципов определения арбитрабильности. В условиях пробельности законодательства попытки прибегнуть к аналогиям закона для определения арбитрабильности тех или иных споров зачастую приводят, по нашему мнению, к ошибкам.

Так, статья 248 АПК РФ, закрепляющая категории дел с участием иностранных юридических лиц, которые составляют исключительную компетенцию арбитражных судов Российской Федерации, вряд ли может быть применима для определения арбитрабильности споров. Ее цель - регламентировать вопросы конкуренции юрисдикционных норм различных правовых систем. Соответственно, задача статьи 248 АПК - фиксация оснований, когда спор должен рассматриваться государственным арбитражем РФ, а не государственным органом иной страны. Иными словами, статья 248 АПК РФ не устанавливает перечень неарбитрабильных споров, а демаркирует границу между императивными юрисдикциями различных государств, а не между договорной (третейской) и императивной подсудностью <*>.

<*> См.: Комаров А.С. Некоторые актуальные вопросы международного коммерческого арбитража в Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1; Рожкова М.А. О некоторых вопросах принудительного исполнения решений третейских судов // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. N 9; Скворцов О.Ю. Подведомственность споров третейским судам // Третейский суд. 2005. N 1. С. 22; Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским законодательством // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 1, и др.

Косвенным признаком этого может служить статья 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", согласно которой допускается государственная регистрация прав на недвижимое имущество на основании решения третейского суда, хотя статья 248 АПК относит такие споры к исключительной компетенции арбитражных судов РФ. Следовательно, законодатель не рассматривает компетенцию государственных судов в этой сфере как исключительную не по отношению к третейским, а по отношению к иным судебным разбирательствам. Данный вывод в основном поддерживается и в судебной практике <*>.

<*> См.: Постановление ФАС СЗО от 3 февраля 2003 года по делу N А42-7847/00-13-2009/01-758/02; Постановление ФАС ЦО от 18 сентября 2002 г. по делу N А09-1825/02-12 и др., хотя существуют и противоположные примеры - см. Постановление ФАС МО от 1 октября 2003 г. по делу N КГ-А40/7418-03.

Тем более, на наш взгляд, не имеют отношения к арбитрабильности статьи 33 и 38 АПК РФ. Первая из них закрепляет правила о специальной подведомственности дел арбитражным судам (а не судам общей юрисдикции): например, споры о создании, реорганизации и ликвидации организаций, о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Вторая из названных статей ("исключительная подсудность") вообще не определяет арбитрабильность или даже подведомственность отдельных видов споров, а закрепляет полномочия конкретных арбитражных судов (в системе арбитражного судопроизводства) по рассмотрению определенных категорий споров <*>.

<*> См.: Рожкова М. Разрешение и урегулирование коммерческих споров // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2005. N 1. С. 19 - 21.

В отсутствие в арбитражном процессуальном законодательстве единообразного нормативного перечня категорий дел, которые не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, стороны гражданских правоотношений для определения арбитрабильности того или иного спора вынуждены обращаться к иным федеральным законам, а также к доктринальным построениям.

В литературе достаточно устоявшимся считается подход, согласно которому из сферы арбитрабильности должны быть исключены "споры по делам, возникающим из административных и иных публично-правовых отношений, дела особого производства, дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение" <*>. Данная позиция получила одобрение Высшего Арбитражного Суда РФ, который определил, что на рассмотрение третейского суда не могут быть переданы споры о понуждении публичного субъекта - органа государственной власти совершить юридически значимые публичные действия (зарегистрировать объект недвижимости), поскольку "споры, передаваемые на разрешение международного коммерческого арбитража, могут носить только частный характер" <**>.

<*> См., напр.: Рожкова М.А. О некоторых вопросах принудительного исполнения решений третейских судов // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. N 9; Скворцов О.Ю. Подведомственность споров третейским судам // Третейский суд. 2005. N 1.
<**> П. 25 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 года N 78 // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8.

Во многом такой подход представляется обоснованным. Публично-правовые споры, то есть споры, предметом которых являются непосредственно публично-правовые полномочия органов государственной власти, не могут быть переданы на рассмотрение третейских судов по двум причинам. Во-первых, в большинстве случаев в административных отношениях отсутствует соглашение о передаче спора в третейский суд. Во-вторых, даже при наличии такого соглашения весьма обоснованным следует признать аргумент о его недействительности ab initio, поскольку задачей органов государственной власти и местного самоуправления является реализация нормативно установленных публично-властных полномочий в том числе в рамках нормативно установленной системы разрешения публичных споров. Иными словами, органы государственной власти и местного самоуправления должны реализовывать свои публичные функции, а не определять в индивидуальном порядке как им разрешать споры с тем или иным субъектом по поводу реализации компетенции данного органа.

В то же время отметим, что аргумент о недееспособности (ограниченной правоспособности) государственных органов заключать или исполнять отдельные виды арбитражных соглашений неоднократно выдвигался в мировой практике международного арбитража, причем в большинстве случаев безуспешно <*>. В одном из дел, рассмотренных шведским Апелляционным судом, было вынесено следующее решение:

<*> См., например: Два решения Палаты Лордов Англии: National Bank of Greece v. Metliss (1958), Adams v. National Bank of Greece (1960), а также Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. London, Sweet & Maxwell, 1999. P. 146 - 147.

"Если соглашение предусматривает арбитраж, было бы шокирующим само по себе, если бы одна из сторон соглашения позже отказалась участвовать в арбитраже или признавать должным образом вынесенное решение. Следовательно, если одной из сторон является государство, естественным выводом было бы считать, что такая сторона, соглашаясь на арбитражную оговорку, безусловно обязалась не оспаривать (обязательности) арбитражного производства или его последствий со ссылкой на государственный иммунитет" <*>.

<*> Court of Appeal, Stockholm, June 12, 1980 // International Legal Materials. 1981. Vol. 20. P. 893.

Вызывают сомнения и перспективы выдвижения такого аргумента в Российской Федерации.

С другой стороны, критерий публичного характера дел также не является абсолютным для определения их неарбитрабильности. Так, например, в США арбитражи вправе рассматривать не только дела о банкротстве, но и споры, вытекающие из антимонопольного законодательства, законодательства о ценных бумагах <*>, иски о сексуальной дискриминации и сексуальных домогательствах <**>. Шведский Закон об арбитраже 1999 года также допускает рассмотрение арбитражным судом споров из отношений, связанных с административным регулированием <***>.

<*> Scherk v. Alberto-Culver, 417 U.S. 506 (1974), Shearson v. McMahon, 482 U.S. 220, 107 S.Ct. 2332 (1987).
<**> См.: Redfern A., Hunter M. Op. Cit. P. 150 - 152.
<***> См.: Хвалей В. Как убить арбитражное соглашение // Третейский суд. 2003. N 5.

В известном деле Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler Plymouth Верховный суд США, рассмотрев вопрос об арбитрабильности споров, затрагивающих антимонопольное законодательство, пришел к выводу о том, что в контексте международных соглашений такие споры могут передаваться на рассмотрение третейских судов, несмотря на публично-правовой характер отношений и санкций в данной сфере, постольку, поскольку Нью-Йоркская конвенция закрепляет за каждым подписавшим государством право отказать в приведении в исполнение арбитражного решения, в случае если признание или приведение в исполнение этого арбитражного решения будет противоречить публичному порядку этого государства <*>.

<*> 473 U.S. 614, 105 S. Ct. 3346 (1985).

Примеры арбитрабильности споров, затрагивающих публично-правовые отношения, можно встретить и в действующем российском праве. Согласно статье 64 Земельного кодекса все земельные споры (независимо от их частноправового или публично-правового характера) могут быть переданы сторонами на рассмотрение третейского суда. В соответствии со статьей 22 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" споры между государством и инвестором, связанные с договором о разделе продукции, могут быть переданы в суд, арбитражный суд или третейский суд (включая международные арбитражные институты).

Представляется, что пункт 25 информационного письма Президиума ВАС N 78 не следует толковать расширительно. Речь в нем не идет о запрете третейскому суду рассматривать споры, имеющие публично-правовой аспект. Речь идет о том, что чисто публично-правовые споры, результатом которых может стать вынесение прямого предписания в адрес государственного органа по поводу реализации им своих публичных функций (вторжение в государственно-властную компетенцию), не могут быть объектом третейского разбирательства.

Таким образом рассмотрение смешанных (сочетающих в себе публично-правовой и частноправовой элементы) споров в третейском суде представляется как отечественному, так и зарубежному законодателю в принципе возможным при наличии соглашения между сторонами, определяющего подсудность определенного спора третейскому суду и отсутствии законодательного запрета на передачу данного спора в третейский суд.

На настоящий момент перечень споров, затрагивающих публично-правовые отношения и могущих быть переданными на рассмотрение в третейский суд, невелик. Кроме уже упомянутых земельных споров и споров, связанных с соглашениями о разделе продукции, до недавнего времени к ним относились все жилищные споры (статья 156 Жилищного кодекса РСФСР, утратившего силу с 1 марта 2005 года. Современный Жилищный кодекс РФ такой нормы не предусматривает). Кроме того, ведутся дискуссии о возможности рассмотрения третейским судов споров в области налогов, здравоохранения <*> и в области приватизации.

<*> См.: Акулин И.М. Третейский суд в здравоохранении // Третейский суд. 1999. N 2, 3; Бородулин С.Ю., Ершов Н.А. Опыт работы третейского суда Ассоциации субъектов системы здравоохранения Тверской области // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 6; Скворцов О.Ю. Подведомственность споров третейским судам // Третейский суд. 2005. N 1.

Однако в действительности возможности субъектов права по передаче таких споров на рассмотрение третейского суда остаются ограниченными по ряду причин. Проблемы с их арбитрабильностью могут быть рассмотрены на примере приватизационных споров.

Приватизационные споры, как правило, имеют смешанный характер. С одной стороны, они возникают в связи с реализацией полномочий органов государственной власти и местного самоуправления по управлению и распоряжению государственной (муниципальной) собственностью. Такая деятельность носит публичный характер, а споры по поводу реализации органами власти их публично-правовой компетенции подлежат разрешению компетентными судами Российской Федерации. С другой стороны, в основе каждого конкретного акта приватизации, как правило, лежит гражданско-правовой договор (продажи имущества с торгов, инвестиционное соглашение и др.). При заключении таких договоров органы государственной власти самостоятельно от своего имени и в пределах своей компетенции вступают в гражданско-правовые договорные отношения и вправе определять их условия.

В то же время, как указал Высший Арбитражный Суд РФ в своем решении от 10 апреля 2001 года, наличие гражданско-правовых, договорных отношений между сторонами приватизационной сделки не может служить основанием для признания арбитрабильности приватизационных споров <*>.

<*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 апреля 2001 года N 3515/00.

Компания (ответчик) по итогам коммерческого конкурса заключила с Фондом имущества договор купли-продажи акций АО, включающий в себя ряд инвестиционных условий, а также арбитражную оговорку, относящую все споры по поводу данного договора к компетенции МКАС при ТПП РФ. В последующем Фонд имущества обратился в арбитражный суд с иском о расторжении договора купли-продажи акций в связи с невыполнением ответчиком (покупателем по договору) его инвестиционных условий. В первой и кассационных инстанциях арбитражные суды отказали в принятии искового заявления со ссылкой на действующую арбитражную оговорку. Рассматривая дело в порядке надзора, Президиум ВАС РФ отменил вынесенные решения и признал арбитражное соглашение сторон недействительным. При этом Высший Арбитражный Суд привел два основных аргумента. По его мнению, во-первых, "спор о приватизации по своему характеру не может быть предметом третейского разбирательства", а во-вторых, заключение третейского соглашения сторонами приватизационного договора прямо запрещено статьей 29 ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества".

Рассмотрим каждый из этих аргументов отдельно.

"Спор о приватизации по своему характеру не может быть предметом третейского разбирательства". Формулируя данный тезис, судьи ВАС исходили из неарбитрабильности отдельных категорий споров per se (в силу их природы). Вместе с тем законодательство Российской Федерации о международном коммерческом арбитраже, а также взятые на себя международно-правовые обязательства (Нью-Йоркская конвенция 1958 года) опровергают этот тезис. Согласно ч. 1 ст. 233, ч. 3 ст. 239 АПК РФ, статьям 34 и 36 Закона о Международном коммерческом арбитраже, пункту 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции невозможность того или иного спора быть предметом третейского разбирательства определяется не per se, а в силу законодательно установленного запрета. При отсутствии законодательного запрета на передачу тех или иных споров на рассмотрение третейского суда вывод об их неарбитрабильности представляется необоснованным. Таким образом, Высший Арбитражный Суд вышел за пределы своих полномочий, вторгшись в сферу полномочий законодателя <*>.

<*> К сожалению, такая позиция ВАС позже получила одобрение со стороны ряда авторов, утверждающих, что даже договорный характер отношений сторон не может сделать такой спор арбитрабильным, поскольку в нем "преобладают публично-правовые начала" и могут быть затронуты "императивные нормы, обеспечивающие публичные интересы в данной сфере". См.: Скворцов О.Ю. Подведомственность споров третейским судам // Третейский суд. 2005. N 1. С 36, 38, 40.

Более того, даже если предположить, что публично-правовые споры не могут быть предметом третейского разбирательства per se, то возникает иной вопрос: любой ли спор в данной сфере не может быть предметом третейского разбирательства или только спор собственно об административных (публичных) отношениях и правопритязаниях? В рассмотренном выше деле данный вопрос проявился наиболее ярко, поскольку спор возник не по поводу реализации органом государственной власти своих публичных функций (например, организации и проведения конкурса, его условиях и т.д.), а в связи с неисполнением частных гражданско-правовых обязательств лицом, выигравшим конкурс <*>.

<*> Аналогичный вопрос возник в ином деле, в котором Высший Арбитражный Суд также отказался рассматривать отделимость частноправового арбитрабильного спора от публично-правового неарбитрабильного. См.: Постановление ВАС РФ от 14 января 2003 г. по делу N 2853/00, а также его критику проф. В.В. Ярковым в журнале "Международный коммерческий арбитраж". 2004. N 2.

Таким образом, Высший Арбитражный Суд признал такой спор не арбитрабильным не потому, что его предметом были публичные отношения, а потому, что чистые гражданско-правовые отношения (по поводу исполнения и расторжения договора купли-продажи) косвенно касались публично-правовых отношений (основывались на административном акте приватизации, имевшем место в прошлом и не оспариваемом сторонами). Полагаем, что столь расширительный подход к определению "публичных споров" и, как следствие, их неарбитрабильности не оправдан.

"Заключение третейского соглашения сторонами приватизационного договора прямо запрещено статьей 29 ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества" <*>. Возможность установления законодательного запрета на передачу отдельных споров на рассмотрение третейского суда предусмотрена и Нью-Йоркской конвенцией, и Законом об МКА. Парадокс, однако, заключается в том, что статья 29 названного Закона не имеет никакого отношения к подобным запретам. Согласно статье 29, озаглавленной "Недействительность сделок приватизации государственного или муниципального имущества", в случае нарушений законодательства РФ при приватизации имущества, а также в случае нарушения условий договоров купли-продажи, заключенных по итогам приватизации, органы государственной власти вправе в судебном порядке предъявить иски о расторжении сделок купли-продажи или признании их недействительными. Даже беглый анализ этой статьи позволяет прийти к выводам о том, что:

<*> В настоящее время названный Закон отменен в связи с принятием в 2001 году Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества".

В этом смысле формулировка статьи 29 названного Федерального закона может быть сопоставлена с ч. 3 ст. 33 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которой "дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд". Аналогичной нормы Федеральный закон "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества", действовавший на момент принятия указанного решения Высшим Арбитражным Судом РФ, не содержал. И вряд ли это обстоятельство можно списать на "особенности юридической техники".

Таким образом, мы приходим к однозначному, на наш взгляд, выводу об ошибочности решения ВАС РФ о признании неарбитрабильными споров по поводу исполнения и/или расторжения приватизационных договоров, поскольку в законодательстве России отсутствовал и отсутствует запрет на передачу таких споров на рассмотрение третейского суда.

Вместе с тем значение приведенного решения Высшего Арбитражного Суда нельзя недооценивать. Хотя в России формально не действует правило судебного прецедента, нижестоящие суды будут следовать решениям вышестоящих судов под угрозой отмены решений в порядке надзора в связи с "нарушением единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права" (ст. 304 АПК РФ). Поэтому на настоящий момент сложившаяся судебная практика исходит из неарбитрабильности ряда споров независимо от наличия прямого запрета на передачу их третейским судам в законодательстве РФ в случае, если такие споры могут иметь прямое или косвенное отношение к реализации органами государственной власти их публично-правовой функции.

Если задать вопрос о действительных мотивах таких решений ВАС, то их не так сложно обнаружить: предполагается, что хотя третейские суды также вправе и обязаны применять относящиеся к спору императивные нормы права <*>, государственные суды, применяя те же самые нормы права, способны "более качественно" защитить государственные интересы. Как следствие, суды стремятся не допустить передачу на рассмотрение третейского суда дел с ярко выраженным государственным интересом независимо от соответствующего законодательного регулирования данного вопроса. Последнее, в свою очередь, приводит к резкому сужению сферы третейских разбирательств, поскольку стороны, заключая третейские соглашения, не могут быть уверены в признании их российскими судами и в исполнимости решений третейских судов, вынесенных на основании таких соглашений в отношении частноправовых споров сторон, затрагивающих и иные сферы публичного права РФ по основаниям их возникновения или последствиям признания недействительными: сфер таможенных, налоговых, антимонопольных, валютных и иных публично-правовых отношений <**>.

<*> См.: Либшер К. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Третейский суд. 2005. N 1.
<**> Справедливости ради отметим, что наблюдаются и отдельные примеры применения противоположного подхода, когда арбитражные суды отказывались признавать недействительной арбитражную оговорку лишь на том основании, что гражданско-правовой спор между сторонами касается той или иной публично-правовой сферы - см.: Постановление ФАС СЗО от 30 июля 2002 года по делу N А05-681/02-48/13; Постановление ФАС СЗО от 10 сентября 2001 года по делу N А56-35474/2001.

Именно ограничительный подход к толкованию понятия "арбитрабильности" приводит некоторых авторов к исключению из дел, которые могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, еще одной важной категории споров - споров корпоративных (например, споров об итогах голосования, об обязании провести общее собрание и т.д.) <*>. Такие споры не относятся к категории публично-правовых, также отсутствует законодательный запрет на их рассмотрение третейскими судами. В данных условиях сторонники точки зрения о неарбитрабильности таких споров обычно приводят аргумент о том, что такие споры затрагивают интересы достаточно большого количества лиц (акционеров, участников общества), не связанных арбитражным соглашением, а потому они (споры) должны быть признаны неарбитрабильными. Аргумент представляется неверным по ряду причин.

<*> См.: Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 34 - 35.

Во-первых, отсутствие компетенции третейского суда рассматривать конкретный спор между определенными лицами в связи с отсутствием между ними соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда не имеет отношения к арбитрабильности данного типа спора.

Во-вторых, для признания правомочности третейского суда по рассмотрению спора необходимо наличие действующего третейского соглашения именно между спорящими лицами, а не между одним из участников спора и всеми потенциально заинтересованными лицами.

В-третьих, в ряде случаев иные заинтересованные лица могут просто отсутствовать (например, спор общества с его единственным участником). Думается, что одна лишь вероятность наличия иных заинтересованных лиц не может служить причиной признания неарбитрабильности целой категории дел.

В-четвертых, заинтересованность иных лиц в исходе спора вообще не рассматривается ни российским законодательством, ни международными конвенциями в качестве критерия арбитрабильности определенного типа споров или компетенции конкретного третейского суда. Заинтересованные лица вправе защитить свои права либо присоединившись к третейскому разбирательству (и, таким образом, признав полномочия данного третейского суда по разрешению спора), либо подав самостоятельный иск в соответствии с правилами о подсудности <*>.

<*> См.: Ярков В.В. Арбитражное соглашение и требования третьих лиц о признании недействительным договора, охваченного арбитражным соглашением // Третейский суд. 2005. N 1; См. также: Постановление ФАС МО от 12 января 2004 года по делу N КГ-А40/10598-03; Определение ВС РФ от 28 мая 2001 года по делу N 45-Г01-18.

Безусловно, государственный и третейский суд должен в таких случаях тщательно смотреть, кто в действительности является сторонами конфликтного правоотношения, чтобы предотвращать случаи инициирования третейского разбирательства недобросовестным истцом против очевидно ненадлежащего ответчика с целью принудить иных лиц, не связанных третейским разбирательством, выступить на стороне ответчика в третейском суде. Однако концепция недобросовестности истца в использовании правил подсудности (forum shopping) не может использоваться для обоснования запрета на передачу в третейский суд корпоративных споров.

В отсутствие исчерпывающего перечня неарбитрабильных категорий дел, закрепленного в АПК РФ, единственным выходом является четкое определение тех критериев (принципов), на основании которых можно определить арбитрабильность каждого конкретного спора.

  1. Согласно п. 4 ст. 1, п. 2(2) ст. 34 и п. 2(1) ст. 36 Закона о МКА (повторенных в статьях 233 и 239 АПК РФ) признание неарбитрабильности за определенной категорией дел может проводиться только федеральным законом Российской Федерации, но не иными актами органов исполнительной или судебной власти.
  2. Публично-правовые споры в узком смысле слова (споры по поводу реализации публично-властными органами их законодательно установленной компетенции) не могут рассматриваться в третейском суде, за исключением случаев, когда возможность передачи дела в третейский суд прямо предусмотрена нормативным актом, либо когда таким нормативным актом предусмотрены полномочия органа государственной власти или местного самоуправления по заключению юрисдикционных (третейских) соглашений в данной сфере.
  3. Сам факт участия органа государственной власти или местного самоуправления в арбитражном соглашении не делает арбитражное соглашение недействительным. При условии отсутствия в федеральном законе запрета на передачу конкретных споров на рассмотрение третейского суда дело подлежит передаче на рассмотрение в предусмотренный сторонами третейский суд или международный коммерческий арбитраж.
  4. Наконец, при условии отделимости публично-правового спора от частноправового судом, в случае признания неарбитрабильности публично-правового спора, должна быть рассмотрена возможность передачи частноправового спора между публичными органами и иными участниками гражданского оборота на рассмотрение третейского суда.

Применение изложенных нами принципов и подходов к определению арбитрабильности отдельных споров позволит выработать единообразную и внутренне-непротиворечивую судебную практику по этому поводу, согласовывающуюся с действующим законодательством Российской Федерации. В то же время, как справедливо отмечается в литературе, "законодателю еще предстоит окончательно определить категории дел в отношении разрешения которых третейский суд является компетентным" <*>. До кардинального разрешения этой проблемы (на уровне поправок в АПК РФ либо на уровне универсальных разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ) участники гражданского оборота, каждый раз договариваясь о передаче дел на рассмотрение третейского суда, будут вынуждены брать на себя риск признания такого соглашения неарбитрабильным. Таким образом, уточнение категории арбитрабильных споров представляется одной из важнейших задач, разрешение которой необходимо для развития институтов третейского разбирательства и международного коммерческого арбитража в Российской Федерации.

<*> Зайцев А.И. Судебно-правовая политика в области третейского разбирательства // Российская правовая политика: курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Мальцева. М., 2003. С. 475; Скворцов О.Ю. Подведомственность споров третейским судам // Третейский суд. 2005. N 1.