Мудрый Юрист

Система противодействия картелям

Кинев Александр Юрьевич, начальник Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы, кандидат юридических наук.

Цель статьи - описание системы противодействия картелям, созданной ФАС России в последние годы, анализ правовых новелл третьего антимонопольного пакета, затрагивающих вопросы борьбы с картелями.

Ключевые слова: система противодействия картелям, картель, антимонопольное законодательство, Закон о защите конкуренции, антиконкурентные соглашения, антиконкурентные согласованные действия, антимонопольные органы, ФАС России, МВД России.

Введение

На протяжении последних лет борьба с картелями является одним из приоритетных направлений деятельности Федеральной антимонопольной службы и согласно решению Коллегии ФАС России (принятому в феврале 2012 г.) останется таковой на ближайшие годы.

Важным этапом совершенствования российского конкурентного законодательства явились вступившие в силу 6 и 7 января 2012 г. федеральные законы, входящие в так называемый третий антимонопольный пакет. Это Законы от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

Один из главных блоков изменений третьего антимонопольного пакета касается картелей. Среди его новелл необходимо отметить следующие.

1. Официальное введение в российское законодательство термина "картель"

Определение этому понятию дано в ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции): "Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

  1. установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
  2. повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
  3. разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
  4. сокращению или прекращению производства товаров;
  5. отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)".

Указанная норма полностью соответствует международным стандартам и по сравнению с предыдущей редакцией Закона о защите конкуренции существенно сужает круг нарушений антимонопольного законодательства, связанных с картелями.

Запрет на картели является безусловным или, как его называют в мировой юридической науке, запретом per se. Это значит, что правоприменителю требуется доказать только наличие запрещенного соглашения и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям.

2. Размежевание понятий "соглашение" и "согласованные действия"

С учетом того что в антимонопольном законодательстве "соглашения" и "согласованные действия" - это совершенно разные понятия, не находящиеся в причинно-следственной связи друг с другом, в целях окончательного исключения смешения этих понятий и подмены одного другим ст. 11 Закона о защите конкуренции ("Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов") была разделена на две части: ст. 11 ("Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов") и ст. 11.1 ("Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию").

Помимо этого, в Закон было введено несколько уточнений, призванных исключить необоснованное применение термина "согласованные действия". Более подробно указанные изменения уже были рассмотрены автором <1>, и мы не будем на них останавливаться в рамках настоящей статьи.

<1> Кинев А.Ю. Третий антимонопольный пакет и борьба с картелями // Закон. 2012. N 2. С. 139 - 147.

В результате реформы законодательства в перспективе согласованные действия должны оказаться на периферии антимонопольного регулирования. Такая тенденция отражает мировой опыт, в соответствии с которым, например, в Евросоюзе основное внимание уделяется противодействию антиконкурентным соглашениям, в том числе картельным, а дела по согласованным действиям крайне редки и являются, скорее, исключением из правил.

3. Закрепление тезиса "картелей внутри группы лиц не бывает"

Для этого в ст. 11 введена ч. 7: "Положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации".

Благодаря новеллам третьего антимонопольного пакета, посвященным антиконкурентным соглашениям, работа по противодействию картелям будет проходить в принципиально новых условиях. Правовые нормы, регламентирующие эту работу, существенно повышают требования к выявлению и доказыванию наличия картелей. В условиях нового законодательства антимонопольным органам будет неизмеримо сложнее найти и подтвердить факт картельного сговора.

Таким образом, в третьем антимонопольном пакете ФАС России сознательно предложила ряд новелл, направленных на совершенствование антимонопольного законодательства, но крайне неудобных для самого ведомства.

Хотелось бы подчеркнуть, что это осознанная позиция антимонопольной службы, тесно связанная с общей тенденцией по гуманизации законодательства, касающегося вопросов регулирования экономики и мер ответственности за соответствующие нарушения.

Система противодействия картелям

С принятием третьего антимонопольного пакета завершен определенный этап в создании Федеральной антимонопольной службой системы противодействия картелям, состоящей из следующих основных элементов.

  1. Организационная структура. Данный элемент включает в себя специальное подразделение - Управление по борьбе с картелями ФАС России, созданное Приказом ФАС России от 05.08.2008 N 793-к. В числе основных задач данного Управления - правоприменительная работа по выявлению и пресечению деятельности картелей (иных форм сговоров и координации экономической деятельности), взаимодействие с правоохранительными и контрольными органами в рамках выполнения указанной работы, организационно-методическое обеспечение данных обязанностей антимонопольных органов, участие в совершенствовании нормативной правовой базы в сфере противодействия картелям, а также создание среди хозяйствующих субъектов и в обществе в целом атмосферы нетерпимости к картелям и неотвратимости строгого наказания (вплоть до лишения свободы) за участие в них.

Вопросами противодействия картелям занимаются также государственные гражданские служащие территориальных органов ФАС России (более 80 человек).

  1. Правовое обеспечение вопросов противодействия картелям. Важнейшими этапами формирования нормативной правовой базы по борьбе с картелями являются принятие Закона о защите конкуренции и Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ, дополнившего КоАП РФ в том числе ст. 14.32 ("Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий").

В настоящее время законодательная база по борьбе с картелями включает в себя более 20 нормативных правовых актов.

Среди основных актов необходимо отметить:

  1. УК РФ;
  2. КоАП РФ;
  3. Закон о защите конкуренции;
  4. Приказ МВД России и ФАС России от 30.12.2004 N 878/215 "Об утверждении Положения о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы";
  5. Приказ ФАС России от 19.07.2010 N 407 "Об утверждении Положения об Управлении по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы";
  6. Приказ ФАС России от 26.09.2008 N 369 "О дополнительных мерах по обеспечению исполнения примечания к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях";
  7. Приказ ФАС России от 24.02.2010 N 89 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства".
  8. Методическое обеспечение системы противодействия картелям. Его основу составляют книги, научные статьи, информационно-справочные сборники, презентации, обучающие фильмы (всего более 30 наименований), созданные на основе практического опыта, накопленного сотрудниками ФАС России.

Сформирована система сбора, обобщения и распространения передового опыта по борьбе с картелями, которая включает в себя:

  1. Специальные инструменты по доказыванию существования картелей. Ввиду особой сложности выявления и доказывания наличия картелей антимонопольные органы применяют специальные формы и методы работы. Так, с 2009 по 2011 г. сформирована практика по подготовке и проведению внезапных проверок с осмотром помещений и документов проверяемого лица (специалистам зарубежных конкурентных ведомств такие проверки известны под названием "рейды на рассвете"). Государственными служащими ФАС России в 2009 - 2011 гг. проведено более 100 внезапных проверок хозяйствующих субъектов.

Важным компонентом инструментария по доказыванию картельного сговора являются нормы об освобождении от ответственности за участие в картеле, предусмотренные примечанием к ст. 14.32 КоАП РФ. Данным правом в 2010 - 2011 гг. воспользовалось более 40 хозяйствующих субъектов, чьи признательные показания легли в основу решений антимонопольных органов о нарушении законодательства.

Аналогичные нормы (используется термин "программа смягчения ответственности") давно и успешно применяются конкурентными ведомствами развитых зарубежных стран и являются во многих юрисдикциях основным способом раскрытия картелей.

В российской антикартельной практике стали широко применяться электронные доказательства, в числе которых данные с компьютеров проверяемых лиц, видео-, фотоизображения, аудиозаписи, данные операторов электронных торговых площадок, операторов связи, теле-, радиокомпаний.

Для повышения результативности сбора и анализа электронных доказательств ФАС России совместно с Экспертно-криминалистическим центром МВД России создали специальное оборудование - комплекс "Поиск", позволяющий копировать информацию, содержащуюся на различных электронных устройствах, с последующей ее дешифровкой и восстановлением уничтоженных файлов. В настоящее время комплекс "Поиск" активно используется при проверках, проводимых ФАС России.

  1. Наработка практики выявления и принятия решений в отношении картелей федерального уровня. В качестве примеров подобной практики можно привести описания нескольких дел о нарушениях антимонопольного законодательства, рассмотренных ФАС России в 2011 г. и относящихся к категории резонансных.

Хлорный картель.

20 марта 2012 г. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа отменил решения судов двух инстанций и направил на новое рассмотрение дело в отношении ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ЗАО "Хлорактив", ОАО "Химпром" (г. Волгоград), ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск), ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", группы лиц ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" и группы лиц ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром" (г. Кемерово).

Ранее ФАС России признала общества нарушившими п. п. 1 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции ввиду заключения ими соглашения, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу по объему продажи товаров и составу покупателей товарного рынка жидкого хлора в контейнерах.

В ходе рассмотрения дела группа компаний "Сибур" направила заявление с просьбой об освобождении от ответственности.

ОАО "Каустик" и ОАО "Химпром" обжаловали решение ФАС России в судебном порядке.

Арбитражный суд Волгоградской области и Двенадцатый арбитражный апелляционный суд признали решение ФАС России незаконным. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа направил дело на новое рассмотрение.

Суды первой и второй инстанций исходили из того, что имеющиеся в деле доказательства не свидетельствуют о наличии соглашения. В основу решения судов легли только доводы ответчиков. Имеющимся в деле доказательствам, включая признание группы компаний "Сибур", надлежащая правовая оценка не дана. Допущены и существенные процессуальные нарушения: судебные решения приняты в отношении всех ответчиков по делу (в том числе и группы компаний "Сибур", признавшей нарушение), хотя с жалобами обратились всего двое участников соглашения.

После принятия ФАС России решения о нарушении антимонопольного законодательства и выявлении при этом признаков преступления - получение дохода в особо крупном размере - письмом ФАС России от 14.04.2011 N ИА/13917 решение и все материалы были направлены в МВД России.

11 июля 2011 г. возбуждено уголовное дело (N 664564) по п. "а" ч. 2 ст. 178 УК РФ, которое находится в производстве ГСУ при ГУВД МВД по г. Москве.

ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" незаконно координировало экономическую деятельность.

7 апреля 2011 г. ФАС России признала ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" (ООО "СГГ") нарушившим ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции (незаконная координация экономической деятельности).

Комиссия ФАС России установила, что ООО "СГГ" координировало поведение дилеров на торгах, в том числе при поставке техники для государственных нужд. Компания устанавливала, кто из дилеров уполномочен участвовать в торгах, и отправляла дилерам соответствующие письма. Если победителем на торгах оказывался участник, не являющийся дилером ООО "СГГ", ему под различными предлогами отказывали в поставке техники, такие действия приводили к срыву заключения государственных контрактов.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела ФАС России выявила признаки нарушения п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции (запрещенные вертикальные соглашения). ООО "СГГ" и его дилеры заключали соглашения, которые привели к установлению цены перепродажи товара, а также устанавливало требования о запрете дилерам заключать аналогичные дилерские соглашения с другими предприятиями-изготовителями или приобретать у них продукцию.

В адрес ООО "СГГ" было подготовлено предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" обжаловало решение по делу и предписание в Арбитражный суд г. Москвы, который решением от 21.12.2011 в удовлетворении требований отказал. В основу судебного решения были положены материалы решения ФАС России.

Апелляционный арбитражный суд 6 марта 2012 г. в удовлетворении жалобы ООО "СГГ" также отказал.

"МосМедыньАгропром" и органы власти Москвы заключили и реализовывали антиконкурентное соглашение.

15 июня 2011 г. ФАС России признала правительство г. Москвы, Департаменты торговли и услуг, образования, здравоохранения г. Москвы, префектуры Центрального, Северного, Северо-Восточного, Восточного, Юго-Восточного, Южного, Юго-Западного, Западного, Северо-Западного административных округов г. Москвы и ОАО "МосМедыньАгропром" нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения органов власти и хозяйствующих субъектов).

26 января 2011 г. ФАС России возбудила дело в отношении правительства Москвы и ОАО "МосМедыньАгропром" по признакам нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела были также привлечены в качестве ответчиков по делу: Департаменты торговли и услуг, образования, здравоохранения, префектуры административных округов г. Москвы.

Основанием для возбуждения дела послужили публикации в СМИ в 2010 г. ФАС России установила, что в 2009 г. ОАО "МосМедыньАгропром" обратилось в Департамент потребительского рынка и услуг г. Москвы с просьбой оказать помощь и поддержку заводу в реализации качественной молочной продукции предприятия.

Затем на совещаниях, проводимых правительством г. Москвы и Департаментом потребительского рынка и услуг г. Москвы, неоднократно обсуждались мероприятия по обеспечению сбыта готовой продукции ОАО "МосМедыньАгропром" через торговые сети, аккредитованные социальные магазины и объекты мелкорозничной сети Москвы.

Фактически правительство г. Москвы и Департамент потребительского рынка и услуг навязывали продукцию ОАО "МосМедыньАгропром" торговым сетям, а префектурам округов были даны поручения продвигать эту продукцию на своей территории. Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что в 2008 - 2010 гг. правительство г. Москвы, Департаменты торговли и услуг, здравоохранения, образования г. Москвы, префектуры административных округов г. Москвы и ОАО "МосМедыньАгропром" заключили и реализовывали антиконкурентное соглашение с целью обеспечить ОАО "МосМедыньАгропром" преимущественные условия по реализации молочной продукции на территории Москвы.

Важным обстоятельством, способствовавшим раскрытию данного дела, явилось то, что ОАО "МосМедыньАгропром" воспользовалось нормой об освобождении от ответственности, предусмотренной примечанием к ст. 14.32 КоАП РФ, и обратилось в ФАС России с соответствующим заявлением.

Правительством г. Москвы решение ФАС России не обжаловалось, все предписания были исполнены в срок.

Заключение

В последние годы ФАС России выявляет сотни нарушений ст. 11 Закона о защите конкуренции и выносит штрафы по ст. 14.32 КоАП на миллиарды рублей. Так, в прошедшем году было вынесено 482 решения по делам об антиконкурентных соглашениях и согласованных действиях, а величина наложенных штрафов составила более 2,3 млрд. руб.

Положительная динамика числа дел, возбужденных по ст. 11 Закона о защите конкуренции, которая наблюдалась в течение 2007 - 2010 гг., сменилась сокращением числа указанных дел в 2011 г. на 21% по сравнению с 2010 г. (см. диаграммы).

Количество дел о нарушениях ст. 11 Закона о защите конкуренции

                                                                      607
600 ¦ -----¬
¦ 488 ¦////¦ 482
500 ¦ -----¬ ¦+24%¦ -----¬
¦ ¦////¦ ¦////¦ ¦////¦
400 ¦ 359 ¦+36%¦ ¦////¦ ¦-21%¦
¦ -----¬ ¦////¦ ¦////¦ ¦////¦
300 ¦ ¦////¦ ¦////¦ 277 ¦////¦ 246 ¦////¦
¦ 232 176 ¦+55%¦ ¦////¦ -----¬ ¦////¦ -----¬ ¦////¦
200 ¦ -----¬ -----¬ ¦////¦ 165 ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦
¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦ -----¬ ¦////¦ ¦+68%¦ ¦////¦ ¦-11%¦ ¦////¦
100 ¦ 54 ¦////¦ ¦+31%¦ ¦////¦ ¦-6% ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦
¦ -----¬ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦
0 L-+----+--+----+----+----+--+----+----+----+--+----+----+----+--+----+----+----+--+-----
----------T---¬ ----------T---¬ ----------T---¬ ----------T---¬ ----------T---¬
¦Полугодие¦Год¦ ¦Полугодие¦Год¦ ¦Полугодие¦Год¦ ¦Полугодие¦Год¦ ¦Полугодие¦Год¦
+---------+---+ +---------+---+ +---------+---+ +---------+---+ +---------+---+
¦ 2007 ¦ ¦ 2008 ¦ ¦ 2009 ¦ ¦ 2010 ¦ ¦ 2011 ¦
L-------------- L-------------- L-------------- L-------------- L--------------

Количество дел об административных правонарушениях (ст. 14.32 КоАП РФ)

1400 ¦                                                                                 1394
¦ -----¬
1200 ¦ 1130 ¦////¦
¦ -----¬ ¦+23%¦
1000 ¦ ¦////¦ ¦////¦
¦ ¦+53%¦ ¦////¦
800 ¦ 738 ¦////¦ ¦////¦
¦ -----¬ ¦////¦ 668 ¦////¦
600 ¦ ¦////¦ 484 ¦////¦ -----¬ ¦////¦
¦ ¦+92%¦ -----¬ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦
400 ¦ 385 295 ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦
¦ -----¬ -----¬ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦
200 ¦ 24 73 ¦в/16¦ ¦ ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦
¦ -----¬ -----¬ ¦/раз¦ ¦ ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦ ¦ ¦ ¦////¦
0 L--------+----+----+----+--+----+----+----+--+----+----+----+--+----+----+----+--+-----
----------T---¬ ----------T---¬ ----------T---¬ ----------T---¬ ----------T---¬
¦Полугодие¦Год¦ ¦Полугодие¦Год¦ ¦Полугодие¦Год¦ ¦Полугодие¦Год¦ ¦Полугодие¦Год¦
+---------+---+ +---------+---+ +---------+---+ +---------+---+ +---------+---+
¦ 2007 ¦ ¦ 2008 ¦ ¦ 2009 ¦ ¦ 2010 ¦ ¦ 2011 ¦
L-------------- L-------------- L-------------- L-------------- L--------------

Это объясняется тем, что система противодействия картелям дала свои первые результаты:

Важнейшей не решенной на сегодняшний день проблемой остается организация системного взаимодействия между антимонопольными и правоохранительными органами в целях борьбы с картелями.

Для решения указанной проблемы ФАС России и МВД России в кратчайшие сроки должны выполнить следующие требования.

  1. Завершить работу по созданию правовой основы взаимодействия антимонопольных органов и органов внутренних дел. В том числе согласовать и провести поправки, не вошедшие в третий антимонопольный пакет:
  1. Закончить работу над межведомственным актом "Порядок взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов в целях выявления картельных соглашений".
  2. Обобщить и систематизировать практический опыт взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов в целях борьбы с картелями, организовать его повсеместное изучение и использование в работе.

Картели - самый опасный для экономики и общества, а также самый сложный при выявлении и доказывании вид нарушений антимонопольного законодательства.

Антимонопольными органами России накоплен значительный положительный опыт работы по противодействию картельным сговорам и другим антиконкурентным соглашениям.

Сегодня, в новых правовых условиях, с опорой на накопленный опыт, необходимо обеспечить дальнейшее продвижение на этом важнейшем для ФАС России направлении деятельности.