Мудрый Юрист

Оспаривание поручительства в деле о банкротстве

Сайфуллин Рауль Исламович, начальник административно-правового управления ОАО "АКБ "Башкомснаббанк".

Договор поручительства зачастую используется недобросовестными участниками оборота как способ увеличения кредиторской задолженности в пользу дружественного кредитора в деле о банкротстве. Автор исследует проблему недействительности таких договоров, а также предлагает меры по противодействию подобным злоупотреблениям.

Ключевые слова: поручительство, банкротство, сделка с предпочтением.

Одним из препятствий в осуществлении требования из поручительства может оказаться признание договора поручительства недействительным как по специальным (глава III.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", далее - Закон о банкротстве, Закон), так и по общегражданским основаниям недействительности в ходе дела о банкротстве. Правоприменительная практика последнего времени демонстрирует рост количества дел, в которых притязания кредиторов из поручительства успешно оспариваются по инициативе арбитражных управляющих или конкурсных кредиторов. Попробуем разобраться: всегда ли оправданно подобное аннулирование сделок?

Оспаривание поручительства, направленного на искусственное увеличение кредиторской задолженности в пользу дружественного кредитора в деле о банкротстве

Приметой нашего времени стало активное использование недобросовестными должниками поручительства для искусственного увеличения задолженности в пользу одного из лояльных кредиторов с целью управления процедурой собственного банкротства. Борьба с этим явлением активизировалась. Однако ее результат, по нашему убеждению, пока нельзя признать удовлетворительным: практика Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) и тем более практика нижестоящих арбитражных судов по разрешению конкретных дел свидетельствует об отсутствии концептуального подхода к решению обозначенной проблемы. До сих пор не разработана методика диагностики фиктивных поручительств, да и в целом без ответа остается вопрос о необходимости ее проведения.

Следует сразу оговорить, что в рассматриваемых схемах наряду с общегражданским поручительством иногда также используются вексельное поручительство (аваль) и обязательства из индоссамента на векселе. Правовая конструкция этих сделок, а также объем прав, возникающих у кредиторов по ним для целей участия в деле о банкротстве, во многом совпадают. Поэтому и искомое решение должно быть универсальным, т.е. охватывать все перечисленные конструкции. Как следствие, проводя полный и всесторонний анализ, мы не можем обойти эти сделки стороной.

Правоприменительная практика Президиума ВАС РФ

Президиум ВАС РФ начиная с 2004 г. (особенно активно в 2010 - 2011 гг.) формировал практику противодействия наращиванию управляемой кредиторской задолженности с использованием договоров поручительства. Рассмотренные им дела могут быть разбиты на две группы:

  1. дела, в которых действительность спорных сделок судами непосредственно не оценивалась. К этой категории относятся случаи, когда недобросовестные стороны предпринимали попытки тем или иным способом легализовать фиктивное требование:
  1. дела, в которых судами тем или иным образом оценивалась действительность сделки, повлекшей возникновение фиктивного требования (Постановления Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 N 10254/10, от 15.02.2011 N 13603/10, от 28.02.2012 N 15935/11).

В первой группе согласованность действий сторон оспариваемой сделки, как правило, становилась известна в результате осуществления ими процессуальных распорядительных действий (признание иска, заключение мирового соглашения и т.д.). Большинство из этих вопросов были разрешены в рамках Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве". Проблемы же, касающиеся второй группы дел, т.е. сопряженные непосредственно с оспариванием договоров поручительства в ходе процедур банкротства, до сих пор не были предметом обобщения.

Из сложившейся в настоящее время практики Президиума ВАС РФ следует, что о фиктивности требования из поручительства могут говорить следующие обстоятельства:

  1. осуществление сторонами подозрительных процессуальных распорядительных действий (заключение мирового соглашения (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.06.2004 N 2212/04), признание иска (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 N 2751/10) и т.д.);
  2. неосмотрительность кредитора при вступлении в правоотношения (в частности, ненадлежащая проверка полномочий и установление личности лица, действующего от имени продавца ценных бумаг; ненадлежащая проверка информации о введении в отношении поручителя процедур банкротства и т.д.) (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 N 13603/10);
  3. осложнение обеспечиваемых правоотношений корпоративным компонентом (Постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 N 10254/10).

Перечисленные критерии не покрывают всего многообразия ситуаций, которые могут возникнуть в хозяйственной практике. Выскажемся даже более резко: рассмотренные в прецедентах ВАС РФ случаи являются скорее исключениями из правил, нежели правилами. Безусловно, мы не подвергаем сомнению заслугу надзорной инстанции в справедливом разрешении конкретных дел. Рассмотрение этих споров на столь высоком уровне подчеркнуло актуальность проблемы для хозяйственного оборота. Тем не менее задача не решена, фиктивные поручительства не искоренены. Более того, возникла другая опасность: под удар попали требования добросовестных кредиторов, оспариваемые по тем же основаниям.

Представим, как бы развивались события, если бы должник не совершал распорядительных действий по признанию притязаний, а обеспечиваемое обязательство не осложнялось корпоративным компонентом. Допустим, должник и третье лицо (не связанные между собой как участник и корпорация) оформили задним числом (за пределами периода подозрения) договор поручительства. Затем кредитор из сфабрикованного поручительства, не выделяясь из числа других кредиторов, получил судебный акт о взыскании долга и, соответственно, определение о включении требования в реестр требований кредиторов должника-поручителя. Как же доказать порочность такого поручительства? Есть и корреспондирующий с этим вопрос: что необходимо проверить добросовестному кредитору в момент вступления в правоотношения из поручительства, дабы исключить риск признания сделки недействительной? К сожалению, правоприменительная практика высшей судебной инстанции ответов на поставленные вопросы пока не дает. Описанная картина представляет собой иллюстрацию тезиса, высказанного А.Г. Карапетовым в ходе работы II Петербургского международного юридического форума, что "контрактирование в российском праве порой превращается в хождение по минному полю" <1>.

<1> Цит. по: www.pravo.ru.

Попробуем сначала разобраться в причинах появления проблемы, а затем уже предложить свои решения. Начнем с того, что определим особенности правовой конструкции поручительства, которые делают его привлекательным для использования в схемах по искусственному увеличению кредиторской задолженности.

Предпосылки для использования поручительства в целях искусственного увеличения кредиторской задолженности в делах о банкротстве

Некоторые особенности правовой конструкции договора поручительства, на наш взгляд, являются причинами его использования для исследуемых злоупотреблений. Рассмотрим их.

  1. Особенность, связанная с отсутствием соразмерного встречного предоставления при совершении операции по выдаче поручительства. Обратим внимание на специфику положения кредитора из поручительства по сравнению с другими конкурсными кредиторами. Д.И. Степанов в одной из своих работ выделил так называемых добровольных и недобровольных кредиторов. К первым относятся кредиторы, ставшие таковыми на основании осознанного и свободного выбора, в то время как ко вторым - кредиторы, получившие подобный статус "не на основании самостоятельного, свободного и осознанного волеизъявления, а по стечению неблагоприятных для них обстоятельств" <2>. Если экстраполировать эту логику применительно к конкурсным правоотношениям, то можно сделать следующие выводы. Недобровольные кредиторы ничего в конкурсную массу должника не предоставляют (например, при деликтах), а лишь отягощают пассив конкурса. Добровольные же кредиторы, напротив, стремятся получить от должника денежный эквивалент своего встречного предоставления (товаров, работ, услуг).
<2> Степанов Д.И. Для чего необходим минимальный уставный капитал и как определять его уровень? // Вестник ВАС РФ. 2011. N 4. С. 46.

На этом фоне резко выделяется кредитор из поручительства, который в отличие от других добровольных кредиторов ничего встречно в конкурсную массу не предоставляет, но при этом участвует в конкурсе наравне с другими добровольными кредиторами. Как мы уже отмечали в одной из публикаций, складывается впечатление, что такой кредитор не забирает "свое", а посягает на "чужое" <3>. А.В. Егоров в Комментарии к Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.06.2004 N 2212/04 (применительно к долгу из индоссамента на векселе) использует еще более жесткую формулировку, указывая, что колоссальный долг образовался "на пустом месте, из воздуха" <4>.

<3> Сайфуллин Р.И. О судьбе требования из поручительства в деле о банкротстве // Хозяйство и право. 2010. N 3. С. 98 - 99.
<4> Егоров А.В. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.06.2004 N 2212/04. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Избранные постановления за 2004 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М., 2007 (СПС "КонсультантПлюс"). Ситуация в приведенном деле усугублялась еще тем, что должником была осуществлена продажа по индоссаменту векселя номиналом 120 млн. руб. по цене лишь 1 млн. руб., причем продавец должен был понимать, что в ближайшее время держатель векселя предъявит к нему требование на все 120 млн. руб. И именно указанную ситуацию, по словам А.В. Егорова, можно рассматривать как образование долга "на пустом месте".

На эту специфику указывает и Филип Вуд: "Извечная проблема, была ли предоставлена корпоративная гарантия по чужому долгу за адекватное возмещение" <5>. Причем, по справедливому замечанию автора, этот вопрос возникает как при нормальной хозяйственной деятельности с целью защиты прав инвесторов (т.е. акционеров, или других участников корпоративных отношений), так и при банкротстве с целью защиты прав кредиторов.

<5> Wood Ph. R. A Perennial Problem is Whether a Corporate Guarantee of Another's Debt is Granted for an Adequate Return // Wood Ph.R. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995. P. 378.

Некоторые специалисты считают, что "при решении вопроса о том, какого рода качество реестрового обязательства предопределяет право кредитора инициировать возбуждение дела о банкротстве и участвовать в управлении делами должника (голосовать), следует исходить из того, характерно ли для него наличие ранее совершенного встречного предоставления должнику (конкурсное обязательство) либо оно связано с применением к нему мер ответственности" <6>. Следуя такой логике, кредитор из поручительства вообще не должен принимать участие в деле о банкротстве: ни инициировать возбуждение дела о банкротстве; ни участвовать в управлении делами должника; ни участвовать в соразмерном удовлетворении требований кредиторов.

<6> Нестеренко А.О. Проблемы правового регулирования исполнения обязательств в деле о банкротстве: Автореф. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 12.

Однако нельзя забывать, что сама конструкция поручительства не предполагает предоставление поручителю встречного исполнения от кредитора. Пленум ВАС РФ в абзаце шестом п. 8 Постановления от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63) прямо указал, что поручительство относится к сделкам, обычно не предусматривающим встречное исполнение. За рамками обычной ситуации оказывается лишь переход требования к поручителю в порядке суброгации (ст. 365, 387 Гражданского кодекса РФ; далее - ГК РФ). Очевидно, что такой сценарий маловероятен при банкротстве поручителя.

Природа поручительства предполагает принятие поручителем на себя риска экономических убытков (финансовых потерь) кредитора по обеспечиваемой хозяйственной операции <7>. Однако даже самый высокий риск причинения экономических убытков не должен влечь недействительности договора поручительства. Ведь цель института личного обеспечения как раз и заключается в том, чтобы защитить от убытков кредитора, а не поручителя. Иначе кредитор остается незащищенным в тот момент, когда он наиболее уязвим.

<7> Сайфуллин Р.И. Правовая природа обязательства из поручительства // Вестник ВАС РФ. 2011. N 8. С. 50.

Все сказанное свидетельствует о том, что, как правило, выдача поручительства не сопряжена с получением поручителем от кредитора какой-либо прямой соразмерной имущественной выгоды. По этой причине вызывает изумление позиция арбитражных судов, узревших следующие пороки в договорах поручительства: "отсутствие какой-либо имущественной выгоды [для должника]" <8>, "отсутствие экономической целесообразности [для должника]" <9>, "действия, влекущие за собой причинение ущерба должнику" <10>, заключение договоров поручительства "не для удовлетворения каких-либо своих потребностей" <11>.

<8> См.: Постановление Федерального арбитражного суда (далее - ФАС) Поволжского округа от 22.09.2011 по делу N А55-1582/2010.
<9> См.: Постановления ФАС Поволжского округа от 15.09.2011 по делу N А55-1582/2010; ФАС Северо-Кавказского округа от 03.10.2011 по делу N А53-9009/2010.
<10> См.: Постановления ФАС Западно-Сибирского от 16.02.2011 по делу N А70-7007/2008; от 25.10.2011 по делу N А46-9403/2010.
<11> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 25.10.2011 по делу N А68-6322/10.

Такую же позицию занимает и Президиум ВАС РФ. Например, в Постановлении от 30.11.2010 N 10254/10 сказано следующее: "В данном случае заключение договора поручительства не было каким-либо образом связано с хозяйственной деятельностью общества "Новосибирский хладокомбинат" и не повлекло за собой получение этим обществом какой-то имущественной или иной выгоды" (здесь и далее в цитатах выделено нами. - Р.С.). То же самое было рекомендовано проверить нижестоящим судам при новом рассмотрении дела Постановлением Президиума ВАС РФ от 21.02.2012 N 14321/11. Применительно к вексельному поручительству (авалю) в Постановлении от 15.02.2011 N 13603/10 сказано: "В данном случае возражения, проистекающие из личных отношений авалиста с векселедателем, являются обоснованными: материалы дела свидетельствуют о том, что отсутствует какое-либо обязательство, лежащее в основе выдачи разрезом авалей, проставление авалей не было каким-либо образом связано с хозяйственной деятельностью разреза и не повлекло за собой получение им какой-то имущественной либо иной выгоды, о чем не могло не знать общество "Прогресс".

О какой имущественной или иной выгоде идет речь? Под ней может подразумеваться получение вознаграждения поручителем от должника за предоставление обеспечения в пользу кредитора. Однако действительность договора поручительства не должна зависеть от внесения оплаты должником в пользу поручителя. Это бессмысленно. При желании злоумышленники без труда смогут создать видимость такой имущественной выгоды - сослаться на наличие задолженности по оплате вознаграждения за предоставление поручительства, например.

Возможны и иные варианты получения косвенной имущественной выгоды поручителем. Например, получение процентного дохода в результате перехода права требования от кредитора к поручителю (после удовлетворения кредитора) при наличии по обеспечиваемому обязательству иного достаточного ликвидного обеспечения.

Иностранные специалисты в качестве примеров косвенной имущественной выгоды от выдачи поручительства приводят следующие случаи. Выдача поручительства, когда поручитель выступает материнской компанией по отношению к должнику по обеспечиваемому обязательству (downstream guarantee) <12>. Например, при предоставлении кредита дочернему обществу увеличивается стоимость его активов и, соответственно, растет действительная стоимость доли участников (акционеров), в том числе поручителя. В других случаях выдачи поручительства по обязательствам родственных компаний имущественная выгода сомнительна: как при обеспечении интересов материнской компании (upstream guarantee), так и при обеспечении интересов компаний "братьев-сестер" (brother-and-sister guarantees). Х. Вебер приводит пример, когда поручителем выступила супруга заемщика по потребительскому кредиту, предоставленному для покрытия расходов на обзаведение домашним хозяйством <13>. Очевидно, что она была заинтересована в его получении наравне с основным должником. В другом примере, приведенном этим же автором, описан случай, когда наемный работник дает поручительство, значительно превышающее его финансовые возможности, при получении банковского кредита своим работодателем. С одной стороны, имеет место нарушение добрых нравов, если банк воспользовался желанием поручителя сохранить свое рабочее место. С другой стороны, эта презумпция не действует, если наемный работник экономически заинтересован в получении предприятием кредита, например имеет долевое участие в нем <14>.

<12> Wood Ph.R. Op. cit P. 315.
<13> Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 83 - 84.
<14> См.: Там же. С. 88.

Иных случаев очевидной имущественной выгоды от предоставления корпоративного поручительства мы себе не представляем. Однако приведенные сценарии крайне редко встречаются в современной хозяйственной практике. Поручительство чаще всего лишено экономической целесообразности для лица, которое его предоставляет. Мотивом, как правило, выступают только групповые интересы. При этом кредитором в этих отношениях может быть добросовестный участник оборота.

Отсюда можно сделать вывод: перечисленные изъяны ("отсутствие экономической целесообразности", "отсутствие имущественной или иной выгоды") характерны для всего института поручительства в целом, т.е. как для фиктивных, так и для реальных поручительств. Поэтому если руководствоваться этими мотивами, следует признать, что любые кредиторы из поручительства не должны участвовать в деле о банкротстве поручителя.

Обратное выглядело бы курьезно: одному кредитору из поручительства отказывают во включении в реестр требований кредиторов должника со ссылкой на отсутствие в его сделке экономической целесообразности, в то время как другие кредиторы, чьи требования основаны на подобных сделках (например, поручительство, залог за чужой долг и т.д.), продолжают участие в конкурсе. Еще более нелепо, когда один из таких кредиторов оспаривает требование другого <15>. Ведь притязания каждого из них, несомненно, ущемляют имущественные интересы иных кредиторов должника, чьи требования не вытекают из обеспечительных сделок.

<15> По иронии судьбы в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.06.2004 N 2212/04 требования конкурсного кредитора (Сбербанка России), обжаловавшего "дружеское" мировое соглашение между должником и лояльным кредитором (первичное обязательство возникло из индоссамента на векселе), тоже были основаны на договоре поручительства. Соответственно, требования всех кредиторов, упомянутых в этом деле, вытекают из обязательств, которые были изначально экономически невыгодны должнику.
  1. Особенность, связанная с оформлением и отражением операции по выдаче поручительства. Как известно, ни нотариального удостоверения, ни тем более государственной регистрации для этих сделок не требуется. Соответственно, имеется неограниченная возможность по фальсификации необходимых документов задним числом. При этом в настоящее время экспертиза по установлению абсолютной давности составления документа зачастую оказывается бессильна. Возможно, в дальнейшем достижения научно-технического прогресса в отмеченной области будут способствовать разрешению анализируемой проблемы. Однако сейчас мы исходим из того, что при желании стороны злонамеренного соглашения могут свободно манипулировать датой его подписания.

Выше мы отмечали, что возникновение обязательства из поручительства не сопряжено с движением имущества. Следовательно, в бухгалтерском балансе поручителя данная операция не оставляет каких-либо следов. Кроме того, выдача поручительства не влечет возникновение объекта налогообложения (т.е. исключаются возможные дополнительные издержки, претензии со стороны фискальных органов). Поэтому и с точки зрения налогового учета эта операция проходит бесследно. Приведенные качества "выгодно" (с точки зрения использования в схемах по увеличению управляемой кредиторской задолженности при банкротстве должника) отличают договор поручительства от синаллагматических договоров (поставки, подряда и т.д.).

На существование этой проблемы во Франции обратил внимание еще Р. Саватье: "...существующая система учета не является надлежащим инструментом, отражающим обеспечение, гарантирующее исполнение обязательства, хотя это обеспечение имеет существенное значение для самого обязательства. В двойной бухгалтерии требование, обеспеченное ипотекой, будет балансироваться такой же суммой, как требование, не имеющее обеспечения (хирографическое). Баланс предприятия обычно не упоминает о поручительствах, обеспечивающих требования предприятия или принятых им на себя, несмотря на большое значение такого рода обязательств" <16>.

<16> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 317 - 318.

В российском правопорядке предоставленное личное обеспечение также не признается в бухгалтерском учете, но все же подлежит отражению на забалансовых счетах. Так, согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкций по его применению (утв. Приказом Министерства финансов РФ от 31.10.2000 N 94н; далее - План счетов) для обобщения информации о наличии и движении условных прав и обязательств предназначены забалансовые счета. Очевидно, что поручительство (как и любое другое обеспечение) носит характер условного обязательства: условием его активации выступает неисправность основного должника. Поэтому предоставленное организацией обеспечение подлежит отражению на специальном забалансовом счете 009 "Обеспечения обязательств и платежей выданные" <17>. Более того, согласно п. 27 Положения по бухгалтерскому учету "Бухгалтерская отчетность организации" (утв. Приказом Минфина РФ от 06.07.1999 N 43н; далее - ПБУ 4/99) пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках должны раскрывать сведения о любых выданных и полученных обеспечениях обязательств и платежей организаций.

<17> Как указано в Плане счетов, данный счет предназначен для обобщения информации о наличии и движении выданных гарантий в обеспечение выполнения обязательств и платежей. В случае если в гарантии не указана сумма, для бухгалтерского учета она определяется исходя из условий договора. Суммы обеспечений, учтенные на счете 009 "Обеспечения обязательств и платежей выданные", списываются по мере погашения. Аналитический учет по счету 009 "Обеспечения обязательств и платежей выданные" ведется по каждому выданному обеспечению.

Этот порядок более подробно регламентирован в Положении по бухгалтерскому учету "Оценочные обязательства, условные обязательства и условные активы" (утв. Приказом Минфина РФ от 13.12.2010 N 167н; далее - ПБУ 8/2010). В п. 25 ПБУ 8/2010 указано, что по каждому условному обязательству в бухгалтерской отчетности раскрывается как минимум следующая информация:

а) характер условного обязательства;

б) оценочное значение или диапазон оценочных значений условного обязательства, если они поддаются определению;

в) неопределенности, существующие в отношении срока исполнения и (или) величины обязательства;

г) возможность поступлений в результате встречных требований или требований к третьим лицам в возмещение расходов, которые организация понесет при исполнении обязательства, а также активы, признанные по таким требованиям в соответствии с п. 19 ПБУ 8/2010.

В отношении обеспечений, выданных организацией в форме поручительств третьим лицам по обязательствам других организаций, раскрывается информация: о характере обязательств, по которым выданы поручительства; об организациях, по обязательствам которых выданы поручительства (с обособленным раскрытием информации об организациях, связанных с отчитывающейся организацией); о сроках действия и суммах поручительств (п. 4 Обобщения практики применения законодательства N ПЗ-5/2011 "О раскрытии информации о забалансовых статьях в годовой бухгалтерской отчетности организации", утв. Департаментом регулирования государственного финансового контроля, аудиторской деятельности, бухгалтерского учета и отчетности Минфина России; далее - Обобщение). В п. 5 Обобщения указано, что информация об оценке возможных обязательств организации, которые по условиям договора возникнут у нее в случае неисполнения должником обеспечиваемого обязательства перед кредитором (включая оценку величины процентов, сумм возмещения судебных издержек по взысканию долга и других возможных убытков кредитора), раскрывается обособленно.

Требования ПБУ 8/2010 о раскрытии информации не являются чем-то абсолютно новым и неожиданным. До него действовало Положение по бухгалтерскому учету "Условные факты хозяйственной деятельности" (утв. Приказом Минфина России от 28.11.2001 N 96н; далее - ПБУ 8/01), которое в полной мере распространялось на порядок раскрытия обязательств по договорам поручительства. Подробные разъяснения к этим Положениям были даны в информационном сообщении Минфина России от 29.12.2009 "О раскрытии информации о забалансовых статьях в годовой бухгалтерской отчетности организации".

Можно с уверенностью констатировать, что никакого правового вакуума в регулировании учета обязательств из поручительства не было. Тем не менее личный опыт позволяет нам утверждать, что на практике редкий хозяйствующий субъект (за исключением, наверное, крупных публичных компаний, а также участников финансового рынка) надлежащим образом ведет учет обеспечения и раскрывает сведения о нем в бухгалтерской отчетности. Поэтому из отчетности, как правило, не бывает видно ни реальных, ни фиктивных обеспечительных обязательств. Вероятно, такая практика сложилась из-за того, что пользователи не придавали существенного значения информации, отражаемой на забалансовых счетах. И напрасно, так как появление кредиторов из поручительства (даже добросовестных) в ходе дела о банкротстве может стать сюрпризом даже для тех, кто провел подробный анализ бухгалтерской отчетности должника <18>.

<18> Кстати, попытка уличить недобросовестность путем отслеживания обеспечиваемого обязательства также может быть тщетна. Фиктивным поручительством с легкостью может быть обеспечена задолженность по реальным хозяйственным операциям. Например, если должник входит в группу лиц, то он может предоставить обеспечение по сделкам, совершавшимся ранее внутри этой группы. Помимо этого любой хозяйствующий субъект наверняка имеет безнадежную дебиторскую задолженность, которая тоже может быть дополнительно обеспечена (пусть даже без согласия главных должников - судьба обратного требования злоумышленникам безразлична). В общем, при наличии фантазии подобрать обеспечиваемый долг, отраженный надлежащим образом как в бухгалтерском, так и в налоговом учете, не составит труда.

Как видим, сейчас создана комфортная среда для разнообразных злоупотреблений с использованием поручительств, поскольку невозможно разглядеть наличие либо отсутствие спорных отношений и, соответственно, дать оценку их добросовестности либо недобросовестности. Есть все условия для свободного манипулирования как размером обязательства из поручительства, так и датой его предоставления. Вследствие этого высок риск аннулирования как фиктивных, так и реальных поручительств, грань между которыми зачастую незаметна. Арбитражные суды вынуждены работать в некотором смысле интуитивно. В результате эффективность института личного обеспечения резко снижается, так как невозможно предсказать, сохранит оно свою юридическую силу в случае введения в отношении поручителя процедуры банкротства или нет.

Модель оспаривания договоров поручительства в деле о банкротстве

Прежде чем поговорить о формировании модели, следует сказать пару слов о специфике института опровержения сделок в ходе дел о банкротстве в целом. Для чего существует этот институт? В своей книге Филип Вуд обозначил следующие его цели <19>.

<19> Wood Ph.R. Op. cit. P. 366 - 367.

Предотвращение злоупотреблений (fraud). Суть этого принципа сводится к тому, что нельзя допускать растрату имущества должника или злонамеренного наращивания им долгов за спиной у его конкурсных кредиторов. Это, несомненно, основное направление при применении данного института.

Обеспечение равенства (equality). Если формально дело о банкротстве не возбуждено, однако фактически должник отвечает признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества, то предполагается, что он уже должен обращаться со всеми кредиторами равным образом (т.е. равномерно удовлетворять всех, избегая предоставления преимуществ отдельным кредиторам).

Предотвращение давления на должника (debtor harassment). Этот принцип направлен на сдерживание особо активных кредиторов от оказания давления на должника. Ведь в случае получения удовлетворения им все равно придется возвращать исполненное в конкурсную массу.

Однако тот же автор отмечает, что указанные цели вступают в конфликт с рядом других основополагающих принципов правового регулирования хозяйственного оборота.

Определенность (predictability). Одной из ключевых задач правового регулирования хозяйственного оборота является обеспечение его участникам определенности. Возможность оспаривания сделок по специальным основаниям делает правовые последствия тех или иных операций менее предсказуемыми. Ведь указанные основания недействительности (в отличие от общегражданских) зачастую не могут быть достоверно известны в момент совершения сделки. Например, добросовестный контрагент может делать лишь предположения относительно того, будет возбуждено дело о несостоятельности в отношении контрагента или нет. Тем более можно только догадываться: совершена сделка в период подозрения или за его пределами.

Принцип исполнения обязательств (honouring commitments). Здесь очевидный конфликт между принципом соразмерного удовлетворения требований кредиторов (на страже которого стоит институт опровержения сделок в банкротстве) и принципом надлежащего исполнения обязательств (что предполагает полноту, а не соразмерность исполнения).

Применительно к исследуемым отношениям из поручительства можно говорить о существовании конфликта между необходимостью предотвращения злоупотреблений (fraud), с одной стороны, и необходимостью обеспечения определенности (predictability) - с другой. Как примирить эти интересы? Возможно ли это? Как нам кажется, существование этого конфликта неизбежно. Иногда он будет тлеть, а иногда разгораться с новой силой. Единственное, в чем кредитор всегда может быть уверен, - что любое заведомо невыгодное для должника обязательство (в том числе поручительство) может быть оспорено при введении в отношении должника процедур банкротства. Соответственно, этот риск следует оценивать изначально и при необходимости обеспечить собственные интересы также другими способами. В то же время это не означает, что мы призываем примириться с существованием проблемы. Нет. Доктрине следует выработать систему методов по минимизации рисков аннулирования поручительства.

Объективная и субъективная теории оспаривания. М.В. Телюкина указывает, что доктрина выработала две теории, лежащие в основе опровержения сделок: субъективную и объективную. "Суть субъективной теории (возникшей из римского Actio Pauliana) в том, что признаваться недействительными могут сделки, в которых действия кредитора были направлены на причинение вреда должнику. Объективная теория связывает возможность признания сделок недействительными с некими объективными факторами, например с периодом времени, в течение которого заключена сделка, с видом сделки и т.п." <20>.

<20> Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (постатейный). М., 2003 (СПС "КонсультантПлюс").

Для чего мы вспомнили о теориях оспаривания сделок в процедурах банкротства? Выше было отмечено, что в современной правоприменительной практике одной из главных является проблема диагностики фиктивного требования. Отсюда возникает вопрос: нужна ли такая диагностика применительно к требованиям из договора поручительства? Может быть, следует все упростить: отнести договор поручительства к тому типу сделок (наряду с дарением), которые влекут причинение вреда имущественным правам кредиторов независимо от намерений сторон? Иными словами, можно избрать подход, характерный для объективной теории. В этом случае (по общему правилу) кредиторы из поручительства не смогут участвовать в деле о банкротстве.

В ряде стран поручительство, не сопряженное с соразмерным встречным возмещением, отнесено к сделкам, влекущим уменьшение конкурсной массы (transactions at an undervalue), содержащим элементы дарения (gifts) <21>. Так, в Англии согласно Британскому акту о банкротстве 1986 г. (British Insolvency Act 1986) корпоративные поручительства, выданные должником в период подозрения (два года до возбуждения дела о банкротстве), по общему правилу являются недействительными. Подобные сделки могут быть сохранены при соблюдении следующих трех условий:

<21> Wood Ph.R. Op. cit. P. 368.
  1. добросовестность должника (good faith);
  2. совершение операции в целях ведения своего бизнеса (for the purpose of its business);
  3. в момент предоставления поручительства были убедительные основания верить, что операция принесет компании прибыль (at the time of the transaction there were reasonable grounds for believing that the transaction would benefit the company).

При этом Филип Вуд признает, что доказать выполнение этих условий банкам и другим кредиторам, получившим личное обеспечение, почти невозможно <22>. Соответственно, можно сделать вывод, что кредитор из поручительства, выданного в период подозрения, практически никогда не участвует в деле о банкротстве. При этом мотивы и намерения сторон здесь безразличны. Единственным исключением, наверное, является предоставление downstream guarantee, т.е. поручительства за дочернюю компанию.

<22> Wood Ph.R. Op. cit. P. 378.

Приблизительно такая же картина и в США, где поручительства (за исключением downstream guarantee) успешно оспариваются в рамках дела о банкротстве, поскольку их выдача не сопряжена с предоставлением встречного исполнения. Иногда американские суды допускают возможность оспаривания даже поручительств, выданных за дочернюю компанию. Мотивом признания их недействительными может быть несопоставимый рост долговой нагрузки материнской компании в сравнении с ростом стоимости доли в дочернем обществе, получившем встречное исполнение от кредитора <23>.

<23> Ibid. P. 379.

К сожалению, автору не удалось найти ответ на вопрос, как разрешаются подобные проблемы в других юрисдикциях. Между тем, как видим, английские и американские суды не утруждают себя выявлением намерений сторон при предоставлении личного обеспечения. Напротив, на кредитора возлагается бремя доказывания того, что сделка соответствовала интересам должника (что практически недоказуемо).

Надо отметить, что указанный подход будет работать только в том случае, когда заинтересованные лица могут быть уверены в дате подписания договора поручительства. Иначе невозможно будет установить попадание оспариваемой сделки в период подозрения. Как мы отмечали выше, в российской действительности поручительство может быть без труда сфабриковано задним числом.

У объективного подхода есть и еще один недостаток. Безоговорочная недействительность конструкции поручительства в деле о банкротстве может использоваться для того, чтобы уклониться от обязательства из него путем искусственного инициирования соответствующей процедуры. После признания сделки недействительной должник может, например, восстановить свою платежеспособность, но обязательство из поручительства при этом не возродится.

Оспоримость или ничтожность. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 N 10254/10 договор поручительства был квалифицирован как ничтожная сделка на основании ст. 10 и 168 ГК РФ. Такой подход представляется нам спорным. По смыслу п. 1 ст. 166 ГК РФ ничтожная сделка изначально недействительна, т.е. она не порождает правовых последствий независимо от введения банкротных процедур. Однако из приведенного примера можно сделать вывод, что недействительность не имманентно присуща оспариваемому договору поручительства, а обусловлена возбуждением дела о банкротстве в отношении должника-поручителя. Получается, что сделка в некотором смысле условно ничтожна: если будет возбуждено дело о банкротстве, то будет констатирована и ничтожность договора поручительства, а если нет - сделка действительна.

Надо отметить, что в ряде франкоговорящих стран (Франция, Бельгия и Люксембург), бывших французских доминионах (Доминиканская Республика, Египет и Гаити) и странах Латинской Америки (Аргентина, Бразилия, Чили и Венесуэла) некоторые сделки, совершенные в период подозрения, рассматриваются как автоматически недействительные (transactions automatically void). К ним в числе прочего могут быть отнесены сделки дарения; сделки, влекущие существенное уменьшение конкурсной массы; предоставление обеспечения по ранее возникшим долгам <24>. Подобная автоматическая недействительность, как нам представляется, имеет сходство с ничтожностью в привязке к банкротству, характерной для российского правопорядка.

<24> Wood Ph.R. Op. cit. P. 373.

По нашему глубокому убеждению, для целей опровержения сделок в банкротстве следует применять правила об оспоримости, а не о ничтожности. В настоящее время в это русло развернулась и правоприменительная практика ВАС РФ (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 N 15935/11). Исключением должны быть лишь случаи, когда из материалов дела достоверно известно, что оспариваемая сделка была сфабрикована задним числом. Допустим, оспариваемый договор датирован числом, выходящим за пределы периода подозрения, но из заключения судебно-технической экспертизы видно, что подписание произошло в этот период. Здесь очевидны намерения сторон злоупотребить правом в ущерб интересам других кредиторов.

Предлагаемые меры по противодействию искусственному наращиванию кредиторской задолженности с использованием поручительства в деле о банкротстве

  1. Стимулирование дисциплины участников оборота по надлежащему отражению и раскрытию в бухгалтерской отчетности операций по забалансовым счетам. Как мы отмечали выше, предоставление поручительства подлежит отражению на забалансовом счете 009 "Обеспечения обязательств и платежей выданные", а также раскрытию в пояснениях к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках. Правило есть, но его не соблюдают. Отсутствует прозрачность. Отсюда возникает вопрос: как повысить достоверность отчетности в этой части?

1.1. Кредиторы (особенно профессиональные) должны стать активными пользователями бухгалтерской отчетности контрагента не только в части бухгалтерского баланса, но и в части забалансовых счетов. При вступлении в правоотношение (причем не только в правоотношение по договору поручительства, но и в любое другое) им целесообразно требовать от должника представления справки о наличии ценностей, учитываемых на забалансовых счетах, а также справки аналитического учета по забалансовому счету 009 с расшифровкой по каждому выданному обеспечению. Нам представляется, что эта процедура должна быть чем-то схожа с процедурой установления балансовой стоимости отчуждаемого актива для целей выявления признаков крупной сделки. Для чего это требуется? Такое раскрытие будет сдерживать должника от проведения махинаций путем предоставления личного обеспечения задним числом.

1.2. Кредиторам самим также следует дисциплинированно раскрывать информацию о забалансовых счетах в собственной отчетности. Прежде всего сведения по корреспондирующему счету 008 "Обеспечения обязательств и платежей полученные". Предоставление надлежащей отчетности может служить дополнительным подтверждением реальности хозяйственных отношений между кредитором и поручителем.

1.3. Проблема фиктивных поручительств, по нашему глубочайшему убеждению, носит системный характер, поэтому таким же должен быть и подход к ее решению. Здесь следует использовать инструментарий как частного, так и публичного права. Что мы под этим подразумеваем? Необходимо сформировать правоприменительную практику привлечения к административной ответственности за нарушение правил раскрытия информации о забалансовых счетах при представлении бухгалтерской отчетности (ст. 15.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях). Пока соответствующих примеров нам найти не удалось.

Очевидно, что ненадлежащее раскрытие информации о каких-либо сделках в отчетности либо в справках, предоставленных другим кредиторам, не свидетельствует однозначно об их недействительности. Однако подобное искажение сведений о состоянии забалансовых счетов при получении кредита должно, по нашему убеждению, квалифицироваться по ст. 176 "Незаконное получение кредита" Уголовного кодекса РФ. Риск уголовного преследования существенно ограничит свободу маневра недобросовестных лиц. Таким образом, можно будет добиться достоверности хронологии принятия на себя обязательств должником. Кроме того, отсутствие в отчетности у одной из сторон (или тем более у обеих) раскрытой информации о забалансовых счетах за тот период, которым датирован договор поручительства, может наряду с другими доказательствами свидетельствовать об оформлении сделки "задним числом".

  1. Закрепление требований к имущественному положению лица, предоставляющего поручительство. В дореволюционный период целесообразность этого отмечали многие цивилисты. С.П. Никонов применительно к дореволюционному праву указывал, что "от поручителей требовались лишь два условия - прожиточность и доброта, т.е. незапятнанная репутация" <25>. А.М. Нолькен также отмечал, что "фактически способным быть поручителем считается тот, кто, имея юридическую способность, вместе с тем обладает теми общими качествами, благодаря которым предъявленный к нему иск будет успешным, равно как обращаемое на него в силу судебного решения взыскание. Что касается затем этих качеств, то они очевидно относятся к имущественному и личному положению поручителя. В первом отношении поручитель будет соответствовать цели обеспечения, лишь если он обладает достаточным для удовлетворения кредитора имуществом" <26>. На это указывал и Д.И. Мейер: "Притом же в поручители избирается такое лицо, имущественные средства которого или нравственные достоинства дают достаточную гарантию исполнения обязательства" <27>.
<25> Никонов С.П. Поручительство в его историческом развитии по русскому праву. СПб., 1895. С. 165.
<26> Нолькен А.М. Учение о поручительстве по римскому и новейшим законодательствам. СПб., 1884. С. 305 - 306.
<27> Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. М., 2003. С. 532.

Такую же правовую позицию, например, занимает Верховный суд Германии, который посчитал нарушением положений о добрых нравах (§ 138 Германского гражданского уложения; далее - ГГУ) заключение договора поручительства между банком и близким родственником заемщика, когда такое обеспечение чрезмерно обременительно и несоразмерно доходам поручителя <28>. Вот что по этому поводу говорит Х. Вебер: "Поручительство по обязательствам близких родственников может быть признано нарушающим добрые нравы из-за наличия особенно значительного несоответствия между объемом обязательств и способностью поручителя обеспечить исполнение, при том что поручитель действовал, не имея достаточного делового опыта и существенного личного интереса" <29>.

<28> Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. Cambridge University Press, 2000. P. 30.
<29> Вебер Х. Указ. соч. С. 86.

Ограничение размера выдаваемого личного обеспечения было известно и римскому праву. Так, при Сулле был принят закон (lex Cornelia), который запрещал принимать на себя гарантии по обязательствам в пользу одного кредитора больше чем на 20 тыс. сестерциев в год, так что поручитель, обязавшийся на большую сумму, отвечал только в объеме 20 тыс. (Gai., 3.124) <30>.

<30> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1997. С. 460.

Российское законодательство по общему правилу никаких требований к имущественному положению поручителя не выдвигает. Исключения закреплены в двух законодательных актах. Так, в подп. 1 п. 2 ст. 27.4 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) сказано, что поручителем по договору поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, вправе выступать коммерческие организации, стоимость чистых активов которых не меньше суммы (размера) предоставляемого поручительства. Другое требование к имущественному положению поручителя ранее было закреплено в п. 4.1 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Однако Федеральным законом от 20.07.2012 N 122-ФЗ указанная норма была признана утратившей силу.

Тем не менее, несмотря на это, судебно-арбитражная практика уже самостоятельно приходит к выводу о необходимости оценки имущественного положения поручителя в момент принятия им обязательства по договору поручительства.

Во многих примерах арбитражные суды, признавая недействительными договоры поручительства, анализировали фактическую способность поручителя исполнить принятое обязательство. Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 11.04.2011 по делу N А55-34720/2009 указано: "Заключая 24 договора поручительства, согласно которым ОАО "Самараоблагропромснаб" обязалось отвечать за погашение задолженности 12 должниками в размере 2 016 974 349,35 руб., ООО "Промышленный Агросоюз" могло, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие признаков недостаточности имущества у ОАО "Самараоблагропромснаб" и отсутствия у него возможности исполнить взятые на себя по указанным договорам обязательства, поскольку бухгалтерская отчетность ОАО "Самараоблагропромснаб" за 2008 год была размещена на его официальном сайте, а при заключении сделок оно могло потребовать для ознакомления бухгалтерский баланс за I квартал 2009 года и воздержаться от совершения сделок при его непредставлении". Схожий подход применил и ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 03.10.2011 по делу N А53-9009/2010: "...спорный договор заключен в крайне неблагоприятных финансовых условиях, в которых находились как заемщик, так и поручитель. Невозможность общества как поручителя исполнить обязательства перед банком была очевидна как банку, так и поручителю и заемщику. Заключив 20.10.2009 договор поручительства, т.е. менее чем через месяц до банкротства общества, на сумму более 13 млрд. рублей, банк уже 18.11.2009 направил заемщику и поручителям требование о досрочном возврате кредитов". В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.07.2011 по делу N А33-2805/2009 злоупотребление сторон при заключении договора поручительства было усмотрено в том, что в этот момент должник (поручитель) обладал признаками неплатежеспособности.

В других делах суды отказываются признавать недействительность договора поручительства, мотивируя это платежеспособностью должника в момент принятия обязательства. В частности, в Постановлении ФАС Уральского округа от 28.07.2011 N Ф09-1335/10 указано следующее: "При учете того, что согласно бухгалтерскому балансу за предшествующий период активы должника возросли вдвое, по состоянию на 01.10.2008 у должника не имелось задолженности по уплате процентов, на момент заключения оспариваемого договора поручительства признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества у общества "Центр коммерческой аренды" отсутствовали.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что финансово-хозяйственное положение должника на момент совершения оспариваемой сделки по выдаче поручительства являлось стабильным и устойчивым, кредитный договор и договор поручительства не содержат в себе условий, ставящих должника в худшее положение, выдача обществом "Центр коммерческой аренды" поручительства не является злоупотреблением правом".

Обозначенное направление правоприменительной практики представляется нам закономерным. Нельзя не ощутить противоестественности ситуации, когда хозяйствующий субъект принимает на себя поручительство по чужому долгу, размер которого (например, 100 млн. руб.) многократно превышает стоимость его собственных активов (например, 100 тыс. руб.) <31>. Ведь функцией поручительства является обеспечение исполнения обязательства. Поэтому поручитель должен соответствовать необходимым для достижения такой цели условиям. Если же он фактически не способен удовлетворить кредитора, то предоставляемое обеспечение является негодным. Оно не соответствует своему предназначению. Возникает вопрос: какими же тогда мотивами руководствуются стороны при вступлении в подобные правоотношения? Невольно напрашивается ответ, что такое поручительство носит не обеспечительный, а какой-то иной смысл <32>.

<31> Смоделируем противоположную ситуацию: стоимость активов поручителя составляет 100 млн. руб., а обеспечиваемый долг составляет лишь 100 тыс. руб. Вряд ли в случае банкротства поручителя кто-то из конкурсных кредиторов будет выражать недовольство операцией по выдаче такого поручительства. Во всяком случае, автору неоднократно встречались подобные ситуации на практике, и никто из лиц, участвующих в деле о банкротстве, ни разу не высказал возмущение. Раздражение вызывали лишь те случаи, когда предпринимались попытки с помощью кредиторской задолженности из поручительства получить контроль над собранием кредиторов должника-поручителя либо вывести ценные активы.
<32> Можно предположить, что при вступлении в правоотношения кредитор исходит из так называемого прогноза будущих доходов поручителя (см.: Вебер Х. Указ. соч. С. 88). Однако очевидно, что это риск, принимаемый кредитором. Поэтому кредитор, если его ожидания не оправдаются, не должен посягать на другие активы поручителя в ущерб иным кредиторам.

Надо признать, что ничего опасного в существовании этих отношений нет, но лишь до тех пор, пока они не создают угрозы интересам третьих лиц. Если же происходит столкновение интересов, то такое обеспечение, по всей видимости, не должно сохранять юридическую силу. Разумеется, такой конфликт возникает при введении в отношении поручителя процедуры банкротства, т.е. имеет место стечение кредиторов при дефиците его имущественной массы. И именно в этот момент, по нашему убеждению, следует наделять заинтересованных лиц правом оспаривать порочный договор поручительства как недействительную сделку (по правилам об оспоримости).

Теперь следует задаться другим вопросом: по какому критерию необходимо определять имущественную состоятельность поручителя в момент принятия им обязательства? Положения немецкого (§ 229 ГГУ) и французского (ст. 2296 Французского гражданского кодекса; далее - ФГК) законодательства, предлагающие оценивать платежеспособность поручителя исходя из стоимости принадлежащего ему недвижимого имущества, представляются нам несколько архаичными. Ведь спектр ликвидного имущества в наши дни значительно шире: транспортные средства, ценные бумаги, доли в уставных капиталах хозяйственных обществ и т.д. Почему бы не учитывать и эти объекты гражданских прав? По этой причине нам импонирует подход, примененный в подп. 1 п. 2 ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг, где в качестве индикатора кредитоспособности используется стоимость чистых активов поручителя. Привязка поручительства к каким-либо вещам сближает его с институтом вещного, а не личного обеспечения. Вот почему оценивать следует всю имущественную сферу поручителя, а не отдельные группы активов. При этом мы осознаем, что балансовая стоимость имущества зачастую является виртуальной, т.е. кардинально отличающейся от реальной (рыночной) оценки. Этот показатель не менее качественный, чем оценка отдельных вещей (кстати, указанные вещи могут быть уже отчуждены к моменту активации притязаний к поручителю).

Обсуждая критерии платежеспособности для целей принятия обязательства из поручительства, следует попутно затронуть еще одну проблему, касающуюся методики расчета чистых активов. Нам представляется, что чистыми являются активы, свободные от обязательств перед кредиторами (за исключением обязательств перед участниками корпоративных отношений). Говоря упрощенно, это активы, очищенные от долгов.

В связи с этим следует отметить, что применяемый по отношению почти ко всем хозяйственным обществам Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ (утв. Приказом Минфина РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29.01.2003 N 10н, 03-6/пз) имеет один существенный изъян. Как известно, указанная методика берет в расчет лишь строки бухгалтерского баланса (без учета забалансовых счетов). Соответственно, рассчитанные согласно этому порядку чистые активы могут быть обременены обязательствами, вытекающими из сделок по обеспечению чужих долгов. Причем сейчас размер этих обязательств ничем не ограничен. В результате первое впечатление о финансовом благополучии лица может оказаться обманчивым. По этой причине расчет стоимости чистых активов без указания сведений о состоянии забалансовых счетов бесполезен.

Сведения об обеспечениях, выданных организацией, как нам кажется, не должны учитываться в расчете, а скорее обязательно раскрываться в приложении к нему. Их учет существенно затруднен: одни обеспечения могут быть предоставлены по собственным обязательствам (например, залог по собственному обеспечиваемому долгу), другие - с целью обеспечения исполнения обязательств третьих лиц; по одним в связи с неисправностью основного должника предъявлены притязания к поручителю, по другим - нет (и, возможно, никогда не будут); иногда основной должник кредитоспособен и по обеспечиваемому долгу имеется другое ликвидное обеспечение, а иногда - нет. В свете сказанного логичнее просто раскрыть эту информацию, чтобы заинтересованные пользователи сами могли ее оценить. Сейчас участники оборота зачастую не располагают информацией об обеспечениях, выданных организацией. Конечно, это ставит под сомнение "чистоту" активов.

Один из апелляционных судов в своем Постановлении указал, что неотражение на забалансовых счетах сведений о договорах поручительства и договорах залога в обеспечение исполнения обязательства третьего лица по кредитным договорам не имеет значения, поскольку эти сведения не свидетельствуют о возникновении у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества <33>. Этот тезис выглядит сомнительно.

<33> См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012 N 17АП-4568/2011-ГК по делу N А60-9421/2010.

Согласно абзацу 33 ст. 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества (активов) должника. Поэтому безразлично, где учитывается обязательство: в балансе или на забалансовых статьях. Главное, чтобы оно носило денежный характер. Иными словами, при расчете недостаточности имущества следует предполагать наступление условия по обязательствам, учитываемым на забалансовых статьях (в том числе по обязательствам из поручительства). В противном случае обязательства из договоров поручительства никогда не будут учитываться для этих целей, несмотря на ту существенную долговую нагрузку, которую они могут нести для должника.

Если развивать эту мысль, правильнее, на наш взгляд, было бы изложить подп. 1 п. 2 ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг в следующей редакции:

"2. Поручителем по договору поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, вправе выступать:

  1. коммерческие организации, стоимость чистых активов которых, за вычетом размера ранее предоставленного обеспечения (залога, поручительства и т.д.) по обязательствам третьих лиц, будет не меньше суммы (размера) предоставляемого поручительства".

Подобное правило целесообразно сделать общим по отношению ко всем юридическим лицам, намеревающимся предоставить поручительство. Если поручитель не имел достаточного имущества для удовлетворения всех своих обязательств (как условных, так и безусловных), то обеспечение следует считать изначально негодным. Его предоставление не соответствует цели обеспечения исполнения обязательства. Создается лишь иллюзия обеспеченности.

Выводы. Представляется, что будет правильным закрепить на правоприменительном уровне следующие модели оспаривания договоров поручительства в деле о банкротстве:

  1. по правилам о ничтожных сделках - для тех случаев, когда судом достоверно установлено, что стороны вступили в сделку с целью причинения вреда имущественным интересам кредиторов (субъективная теория опровержения сделок). Например, при установлении экспертизой факта заключения договора поручительства задним числом, при отсутствии сведений об оспариваемой сделке в раскрытой информации о забалансовых статьях как должника, так и поручителя (в тех случаях, когда информация была раскрыта, но спорной сделки в ней не оказалось) и т.д.;
  2. по правилам об оспоримых сделках - для тех случаев, когда договор поручительства был заключен в период подозрения (в течение трех лет до возбуждения дела о банкротстве в силу п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве). Полагаем, что по общему правилу все договоры поручительства, заключенные должником в качестве поручителя в течение периода подозрения, могут быть признаны недействительными (объективная теория опровержения сделок). При этом следует наделить кредитора правом возражать против признания сделки недействительной, доказывая достаточность имущества для удовлетворения всех притязаний к должнику в момент совершения сделки, а также ее соответствие имущественным интересам должника.

Помимо этого, представляется целесообразным дополнительно ввести в законодательство категорию рискового поручительства. Если кредитор в момент вступления в правоотношения с поручителем не убедился в достаточности у него имущества для удовлетворения его притязаний, то тем самым он принял на себя риск запрета на участие в деле о банкротстве поручителя. Иначе говоря, предполагается, что такое поручительство имеет силу до тех пор, пока в отношении поручителя не возбуждено дело о банкротстве. Причем указанный риск может быть сознательно принят кредитором либо стать результатом его неосмотрительности при вступлении в договорные отношения (т.е. контрагент не убедился в достаточности имущества у должника). В отличие от правил п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве оспаривание рискового поручительства не должно ограничиваться лишь сделками, совершенными в период подозрения. Даже если договор поручительства был заключен при недостаточности имущества за этими пределами, сделка может быть признана недействительной.

Оспаривание поручительства, совершенного после возникновения обеспечиваемого обязательства, как сделки с предпочтением

Согласно абзацу второму п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности если она направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки.

Перечисленные признаки, казалось бы, вполне допускают возможность оспаривания договоров поручительства. Тем не менее признание поручительства предпочтительной сделкой на основании абзаца второго п. 1 ст. 61.3 Закона сопряжено с некоторыми дискуссионными вопросами.

В первую очередь необходимо отметить, что в момент заключения договора кредитор из поручительства лишь обретает соответствующий статус, не получая при этом каких-либо преимуществ по сравнению с другими кредиторами поручителя. Поручитель отвечает перед ним, как и перед другими кредиторами, всем своим имуществом. При этом момент возникновения обеспечиваемого обязательства (до, одновременно или после возникновения обязательства из поручительства) безразличен, поскольку это обстоятельство никак не влияет на изменение правового положения кредитора. Отсюда закономерный вопрос: почему законодатель квалифицирует сделку по предоставлению личного обеспечения как сделку с предпочтением?

Похожим вопросом задается и О.Р. Зайцев: "Более сложным является случай, когда должник предоставляет залог или поручительство в обеспечение исполнения обязательства третьего лица: если при этом кредитор по обеспечиваемому обязательству не имеет требования к самому должнику, то, строго говоря, здесь нет предпочтительности, но может быть вред кредиторам; если же этот кредитор уже имеет и другое (не обеспечиваемое выдаваемым залогом или поручительством) требование к должнику, то, возможно, предпочтение будет в том, что фактически должник дает удовлетворение такому кредитору за счет удовлетворения также имеющегося к моменту предоставления залога или поручительства требования к другому также неплатежеспособному должнику" <34>. Так же толкует предпочтение и К.Б. Кораев: "Раз преимущество предоставляется одному из кредиторов должника, сделка с предпочтением может быть заключена только с лицом, которое на момент ее заключения уже является кредитором должника, и заключаемая сделка касается уже существующего права требования к должнику. Все остальные сделки, включая те, в результате совершения которых контрагент должника только приобретает статус его кредитора, не могут оспариваться на основании предпочтения" <35>.

<34> Зайцев О.Р. Оспаривание сделок при банкротстве: о некоторых новеллах Закона N 73-ФЗ. Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2010. С. 107 - 108.
<35> Кораев К.Б. Законодательная реализация теорий оспаривания сделок несостоятельного должника // Закон. 2011. N 8. С. 73.

В п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" по поводу этой нормы говорится следующее: "Поскольку исполнение поручителем своего обязательства перед кредитором не влечет негативных имущественных последствий для должника, заключение договора поручительства не приводит к преимущественному удовлетворению одного из кредиторов основного должника по обязательству, обеспеченному поручительством, в том смысле, в котором Закон о банкротстве определяет понятие сделки с предпочтением (ст. 61.3)". Приведенная правовая позиция нам представляется верной. Однако необходимо отметить, что проблема оказания предпочтения здесь рассмотрена в ракурсе банкротства основного должника, а не поручителя. А главный вопрос звучит иначе: можно ли ссылаться на абзац второй п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве в случае введения соответствующей процедуры банкротства в отношении лица, предоставившего обеспечение по ранее возникшему чужому долгу? От ответа на поставленный вопрос упомянутое Постановление уклоняется.

С одной стороны, действительно никакого предпочтения здесь нет; с другой стороны, Закон буквально презюмирует предпочтение при совершении сделки, направленной на обеспечение исполнения ранее возникшего обязательства третьего лица. Несмотря на то, что в целом мы разделяем первое мнение (как и вышеприведенные авторы), надо признать, что оно идет вразрез с буквой закона (contra legem). Поэтому дальнейшие размышления относительно абзаца второго п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве не столько выражение наших убеждений, сколько попытка (возможно, тщетная) найти ratio в воле законодателя.

Ключевым для понимания этой нормы является наличие временного разрыва между моментом возникновения обеспечиваемого обязательства и следующим за ним моментом его обеспечения. Причем здесь нет необходимости в возникновении просрочки обеспечиваемого обязательства - достаточно наличия интервала <36>. Что же в результате меняется? Лишь одно обстоятельство - изначально принятый кредитором риск. Если кредитор был готов оказать кредит основному должнику без обеспечения, то последующее предоставление ему поручительства, безусловно, улучшает его положение, в той или иной степени снижая изначальный риск. В этом и заключается оказанное ему предпочтение по сравнению с другими кредиторами, чей уровень риска остался неизменным. При этом вполне возможно, что положение других кредиторов выглядит лучше (например, их требования обеспечены залогом ликвидного имущества, поручительством платежеспособных лиц и т.д.). Однако упрекнуть их в чем-либо нельзя, если их положение было всегда неизменно лучше.

<36> В Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 N 7261/09 указывалось: "Истечение срока исполнения основного обязательства само по себе не влечет за собой его прекращения исходя из положений главы 26 Гражданского кодекса Российской Федерации. Соответственно, обязательство продолжает свое действие до полного его исполнения или наступления тех обстоятельств, которые в силу закона являются прекращением обязательств. Поскольку поручительство отнесено законом к способам обеспечения исполнения обязательств, то есть неисполненных обязательств независимо от срока их возникновения, предоставление поручительства после наступления или истечения срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не может служить основанием для признания обеспечительной сделки недействительной". Казалось бы, после появления этого Постановления должны были поутихнуть споры вокруг вопроса о действительности договора поручительства, предоставленного после возникновения просрочки по обеспечиваемому обязательству. Однако поправки в законодательство о банкротстве, внесенные Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), опять ставят под сомнение обеспечение, предоставленное не одновременно, а после возникновения обеспечиваемого обязательства (причем даже до возникновения по нему просрочки).

Попробуем провести параллели между поручительством и залогом. В п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 N 128 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" суды признали, что заключение договора о залоге после возникновения обеспечиваемого обязательства влечет предпочтительное удовлетворение требований кредитора перед незалоговыми кредиторами. Применим ли этот подход для случаев предоставления залога за чужой долг? Нам не удалось найти ответ на этот вопрос в материалах правоприменительной практики, поэтому ограничимся собственными размышлениями. Очевидно, что последствия признания сделки недействительной по указанному основанию будут отличаться в зависимости от того, чье обязательство было обеспечено залогом имущества: самого залогодателя или третьего лица. В первом случае кредитор продолжит участвовать в деле о банкротстве наравне с другими кредиторами, не пользуясь преимуществами из залога. Во втором случае кредитор полностью утрачивает возможность участия в деле о банкротстве залогодателя, даже наравне с другими кредиторами. То же самое происходит и при оспаривании поручительства. Кредитору перекрывается доступ к дополнительному источнику погашения его правопритязаний, коим является конкурсная масса поручителя.

Из приведенного пункта информационного письма можно сделать и другой вывод, на наш взгляд, применимый к отношениям из поручительства: не всегда степень принятого кредитором риска снижается при последующем обеспечении поручительством ранее возникшего обязательства. Например, если новое личное обеспечение было предоставлено основным должником взамен другого, ранее существовавшего обеспечения. К таким же случаям следует относить ситуации, когда поручитель одновременно с увеличением размера основного обязательства поручился за его исполнение в части, превышающей его первоначальный размер. Здесь предполагается, что кредитор согласился оказать дополнительный кредит основному должнику в расчете на то, что указанное увеличение будет обеспечено дополнительным поручительством.

Есть и другая сторона. Допустим, поручительство возникло одновременно с обеспечиваемым обязательством, но обеспечивало его не полностью, а в части. Последующее его изменение, согласно которому поручитель принимает на себя полную ответственность по основному обязательству, следует квалифицировать как сделку с предпочтением. Из сказанного можно сделать вывод, что предоставление нового поручительства или увеличение ответственности поручителя по ранее возникшему обеспечиваемому обязательству может быть квалифицировано как сделка с предпочтением в тех случаях, когда их предоставление не было сопряжено с одновременным соразмерным увеличением размера оказанного кредита.

Сложно представить, что на самом деле подразумевал законодатель, принимая абзац второй п. 1 ст. 61.3 Закона: пытался он создать фикцию предпочтения (при предоставлении обеспечения по ранее возникшему чужому долгу) или допустил нелепую ошибку? Мы склоняемся к тому, что, скорее всего, второе. Однако в свое время Г.Ф. Шершеневич выдвинул тезис о кристаллизации отношений в конкурсном процессе <37>. Возможно, что одной из граней такой кристаллизации является выравнивание кредиторов по изначально принятому ими риску. Поэтому отдельному кредитору нельзя улучшать свое положение (снижать изначально принятый риск) за счет ухудшения положения лица, находящегося в предбанкротном состоянии, и его кредиторов.

<37> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. IV: Торговый процесс. Конкурсный процесс. М., 2003. С. 281.