Мудрый Юрист

Конституционная судебная дискреция в механизме конституционализации правовой системы России *

<*> Статья подготовлена в рамках международного проекта РГНФ и НАН Украины. Проект N 12-23-02002.

Крусс В.И., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права Тверского государственного университета.

В статье дается авторское понятие конституционализации права, приводится характеристика ее основных форм, связанных с судебным усмотрением, которое в условиях правового государства приобретает значение конституционной судебной дискреции.

Ключевые слова: конституционализация права, система права и система законодательства, конституционная юстиция, конституционная судебная дискреция.

The authorial concept of constitutional improvement of the right is given in the article, description over of her basic forms, related to judicial discretion that in the conditions of the legal state acquires a value constitutional judicial discretion, is brought.

Необходимость научной теории конституционализации национальных правовых систем и российской правовой системы в частности вряд ли может быть поставлена под сомнение. Вместе с тем применительно к отечественному правоведению можно говорить лишь о признании значения и сводной онтологической характеристике названного явления отдельными представителями науки конституционного права <1>, тогда как общая теория права и традиционные отраслевые дисциплины осознанного внимания этой проблеме не уделяют. Именно в рамках соответствующей теории могут и должны получить разработку разнообразные вопросы, неразрешенность которых подспудным образом довлеет над юриспруденцией в эпоху, когда ее объект - право - претерпевает кардинальное обновление. К ряду таких вопросов следует отнести и вопрос о сущности судейского усмотрения как уникальной юридической "опции" и практике, обеспечивающей необходимую - конституционную - однородность правовых систем в контексте глобализации и универсализации прав человека.

<1> См., в частности: Бондарь Н.С. Конституционализация социально-экономического развития российской государственности (в контексте решений Конституционного Суда РФ). М.: ООО "Викор-Медиа", 2006. С. 6 - 8 и др.

Исследования проблемы судейского усмотрения в России ведутся преимущественно в контексте теории гражданского и арбитражного процесса, содержат доминирующие отсылки к разработкам западных концептуалистов и сводятся к поиску отчетливых ("октроированных") ограничений свободы судей как правоприменителей в ситуациях выраженной нормативной вариативности <2>. При этом знаменитая метафора Р. Дворкина об усмотрении как "пончике с дыркой", краями которого являются ограничения <3>, воспринимается как акцентирующая внимание на ограничениях, тогда как сущностное (онтологическое) измерение возможных правовых усмотрений фактически обесценивается символикой "торричеллиевой пустоты". Соответственно, судейское усмотрение определяется, например, как "предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме мотивированная правоприменительная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы" <4>. При этом фактически не осознается отсылающая к феномену конституционного текста перманентная необходимость усмотрений, даже если вслед за учеными-конституционалистами параметры правоприменительного выбора увязываются с непререкаемыми задами судопроизводства, вытекающими из положений ст. ст. 2 и 18 Конституции Российской Федерации (далее - Конституция). Показательно и то, как среди актуальных для судейской дискреции источников "специальных пределов выбора" в одном ряду с нормами права и праворазъясняющими положениями высших судебных органов оказываются (в том числе) "положения постановлений Конституционного Суда РФ" <5>.

<2> См., в частности: Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005. С. 28 - 37 и др.
<3> См.: Dworkin R.M. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass; Harvard University Press, 1977. P. 31.
<4> Папкова О.А. Указ. соч. С. 39.
<5> См. там же. С. 68.

Квинтэссенцией такого "латентного" позитивистского подхода становится довольно безысходная (для права и усмотрений) констатация: "не судья решает, что нужно для общего блага; судья, применяя усмотрение, должен исходить не из своих представлений об общем благе, а из воли законодателя" <6>. Тогда как конституционно-правовое видение акцентирует внимание на адекватном выявлении судьей воли законодателя, на правильном истолковании применяемой нормы, на уяснении действительного смысла ее содержания <7>. Из этого многоаспектного долженствования - с учетом феномена непосредственно действующих прав и свобод человека и всеобъемлющей стратегической цели их правосудного обеспечения - уже, собственно, и следует, что в современной ситуации единственным адекватным восприятием судейского усмотрения выступает конституционная судебная дискреция. Задача же настоящей работы заключается в том, чтобы показать, почему эта дискреция оказывается необходимым элементом механизма конституционализации национальной правовой системы.

<6> Там же. С. 265.
<7> См.: Жилин Г.А. Комментарий к ст. 126 Конституции РФ // Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина. 2-е изд., пересмотр. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011. С. 924.

По своей сути конституционализация права может быть определена как перманентный процесс качественно-надлежащего объективирования и оформления национальной правовой материи во всех конституционно признанных и допустимых для нее первичных (спекулятивно-умозрительных) и вторичных (материально-письменных) формах. Именно на соответствующих уровнях правовой системы конституционализация может быть достоверно "отслежена" и классифицирована, а ее результаты установлены и определены. Например, в характеристике Н.С. Бондаря, конституционализация обеспечивается различными способами формально юридического воздействия, включая выявление конституционного содержания в конкретных институтах отраслевого законодательного регулирования и конкретизацию правового (специального) статуса субъектов таких правоотношений <8>. Очевидно, что содержательным моментом здесь оказывается именно конституционно-юстициональное позитивирование, адекватно производное от метатекста Конституции.

<8> См.: Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011. С. 237 - 240.

Объективирование правовой материи в рамках процесса конституционализации содержит две стадии. На первой стадии обеспечиваются исходная смысловая распаковка (включая имплементацию) и актуальное вербальное проявление ("продолжение") конституционного текста. На второй стадии идет сущностное и содержательное "наполнение" текстуально означенных основных прав, свобод и обязанностей человека, а равно и опосредующих пользования ими конституционно-правовых суждений нормативно значимого характера: принципов, норм, дефиниций, ценностей, целей. Осуществляется это посредством стратегий и техник интерпретации и деконструкции дуалистического контекста Конституции и международных актов по правам человека под знаком коллизионного верховенства национальной составляющей.

Оформление правовой материи означает ее юридико-техническое закрепление, "перенос", транслирование в конституционно приемлемые (легитимированные) вторичные формы права, в системе которых традиционно и повсеместно признается и выделяется открытое множество, определяемое понятием законодательства (в узком и широком смысле).

Для судебной практики в этой связи важно учитывать, что позитивное право в России вырабатывается ("устанавливается") и получает законодательное оформление и закрепление вне достоверно осмысленной связи с идей и процессом конституционализации. Это обстоятельство не колеблет положений и следствий презумпций конституционности законотворчества и законодательства, однако ведет к актуализации форм нормоконтрольной правоудостоверяющей и правоотграничивающей конституционализации систем права и законодательства, осуществляемой посредством конституционной юстиции.

По прикладному методологическому критерию конституционализация делится на типы: 1) возможная (сущностно допустимая) и 2) актуально необходимая. Оба типа имеют развернутую видовую градацию, в том числе - применительно к системам права и законодательства соответственно. Степень и характер соотнесенности таких разновидностей с конституционной судебной дискрецией значительно различаются.

По общему правилу возможная конституционализация системы права является позитивной, необходимая - негативной. Отказные определения Конституционного Суда РФ с позитивным содержанием, а также постановления, признающие конституционность положений российского законодательства посредством интерпретации их смысла и содержания, часто содержат вновь сформулированные правовые позиции, которые и обогащают конституционное содержание системы права. Принимая же решение (постановление) о неконституционности актов или отдельных положений российского законодательства, Суд осуществляет (в том числе!) так называемое негативное правотворчество: система права избавляется (очищается) от презумптивно-конституционных элементов, не прошедших конституционного нормоконтроля <9>.

<9> "Негативная" конституционализация системы законодательства неизбежно сопряжена с позитивной конституционализацией системы права (как со своей "внутриактовой" предпосылкой). В этой связи следует исходить из нормативно-доктринальной природы решений Конституционного Суда РФ в целом как (в целом) общеобязательных источников права, которые всегда содержат нормативную энергию (негативного или позитивного характера) и выступают источниками и других отраслей права. См.: Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России... С. 126 - 127. Поэтому любое решение Суда о неконституционности законодательных установлений означает юридически ничтожный характер соответствующих норм права, где бы они ни закреплялись, как и всех обеспечивающих их реализацию нормативных и правоприменительных актов. См.: Комментарий к Федеральному конституционному закону "О Конституционном Суде Российской Федерации" / Под ред. Г.А. Гаджиева. М.: Норма; ИНФРА-М, 2012. С. 489.

Природа усмотрений Конституционного Суда РФ при принятии им решения, влекущего конституционализацию системы права, столь же уникальна как интерпретационная компетенция этого органа. Никто не вправе предрешить вопроса о содержании вырабатываемой правовой позиции Суда, хотя очевидно, что она не может быть "чужеродной" для системы права, "разрывать" существующие в ней связи, входить в заведомое противоречие с текстом Конституции. Смысловая инвариантность этого текста не безгранична, но абсолютно определенное в рамках конституционного должного имеет, по сути, сугубо апофатический характер. Не могут формулироваться и заявляться в значении конституционных положения, противоречащие основам конституционного строя Российской Федерации, отрицающие или умаляющие права и свободы человека и достоинство личности, попирающие иные конституционные ценности или отказывающиеся от конституционных целей. Однако, например, уже в отношении допустимых ограничений основных прав и свобод, тем более форм и способов регулирования пользования ими, - варианты всегда существуют, хотя утвердить некую правовую модель в качестве оптимальной и, следовательно, исключающей любые другие нормативные версии означало бы пренебречь принципом разделения властей и ограничить компетенцию законодателя. Поэтому правовые позиции Конституционного Суда РФ крайне редко содержат положения такого уровня конкретизации.

Исключительная интерпретационная дискреция Конституционного Суда РФ только номинально может быть отнесена к категории судебного усмотрения. Подробное рассмотрение этого феномена не входит в предмет настоящей работы. Здесь мы хотим сосредоточиться на том, каким образом (казалось бы, вопреки российской модели конституционной юстиции) могут и обязаны участвовать в процессе конституционализации суды общей юрисдикции и арбитражные суды любой инстанции (далее - обычные суды).

Возможная (допустимая) конституционализации системы законодательства обусловливается, как уже отмечалось, инвариантностью конституционных моделей правового регулирования и носит оптимизирующий характер. Презумпция конституционности действующего законодательства связывает правоприменителя требованием его безоговорочного соблюдения, но это не умаляет конституционной обязанности запроса обычного суда, пришедшего к выводу о неконституционности подлежащего применению им закона, в Конституционный Суд РФ <10>. "Обратной" же стороной презумпции конституционности законодательства и полномочием, вытекающим из смысла положения ч. 2 ст. 120 Конституции, выступает возможность (право) обычных судов осуществлять судебный нормоконтроль, признавая не соответствующие нормативно установленным требованиям акты не действующими в порядке, определяемом процессуальным законодательством. И хотя такое установление может быть опровергнуто Конституционным Судом РФ - налицо актуально необходимая конституционализация системы законодательства посредством судебного нормоконтроля. Вывод обычного суда о несоответствии положения нормативного правового акта закону или иному акту, обладающему большей юридической силой, является также и выводом о неконституционности такого положения, поскольку мы обязаны руководствоваться общей презумпцией конституционности. При этом обычные суды не могут (не вправе) делать самостоятельного формального вывода о конституционности/неконституционности проверяемого ими акта. Конституционализация имеет здесь, следовательно, условный (опровергаемый) характер, что не умаляет ее значимости, как и решающего значения конституционной судебной дискреции (обычных судов) для осуществления.

<10> Первоначально данная конституционная обязанность была раскрыта в актах Конституционного Суда РФ (в качестве элемента системы права) и только затем получила закрепление в ст. 101 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации".

Актуально необходимая конституционализация системы законодательства является аутентичной: фактически она осуществляется субъектом конституционализации системы права (Конституционным Судом РФ) посредством прямого (инструктивного) обязания к этому широкого круга лиц - участников процесса конституционализации, прежде всего наделенных законотворческой компетенцией, к принятию нового нормативного акта или корректировке положений акта существующего; реализуется же такая обязанность сугубо юридико-техническим образом. Сложности ее реализации, включая необходимость судебного соучастия, зависят от выбранного Судом варианта обязывающего решения.

Возможен, в частности, вариант, когда Конституционный Суд РФ воздерживается от формального признания неконституционными спорных нормативных положений, конституционная дефектность которых им тем не менее фактически выявлена. При этом Суд стремится избежать наступления более неблагоприятных последствий для прав, свобод и законных интересов субъектов правоотношений, чем те, которые имеют место в результате сохранения действия неконституционной нормы. Подобные решения не всегда сочетаются с позитивной формулировкой, необходимой и достаточной для "самостоятельного" правового регулирования, однако "не снимают с законодателя обязанность привести правовое регулирование в соответствие с Конституцией" <11>. С ними связан эффект "делегированной" актуально необходимой конституционализации системы законодательства, в которой должны принимать участие различные субъекты права, но с уже иной степенью (мерой) законотворческой самостоятельности и - в определенных ситуациях - при соучастии обычных судов. Правовой основой конституционализации выступают здесь правовые позиции Конституционного Суда РФ, применяемые участниками в ситуациях самостоятельно выявленной (ими уясненной и установленной) необходимости. Такая самостоятельность вполне привычна для судов, в меньшей степени - для органов исполнительной власти и должностных лиц и совершенно нехарактерна для законодателей. Кроме того, правовая позиция Суда может быть выражена в его решении в качестве не отдельного положения, но сквозной идеи, характеризующейся единой предметно-целевой направленностью и едиными доктринально-конституционными началами. Уяснение конституционно-адекватного смысла правовых позиций в подобных ситуациях требует профессионального уровня правосознания <12>. Соответствующие делегированные полномочия обычных судов <13> включают поэтому принятие "дополнительных" обязывающих решений о признании недействующим нормативного акта, аналогичного признанному ранее неконституционным и не отмененному или не измененному (в соответствующей части) в установленный законодателем срок. При этом нормы права могут полагаться основанными на положении, признанным неконституционным (т.е. такими же неконституционными, неконституционно аналогичными), с учетом вывода о том, каковы их смысловая и содержательная тождественность, аналогичность, идентичность или подобие таким положениям, сделанного с использованием известных методов толкования - телеологического, систематического, исторического, формально-логического и других <14>.

<11> См.: Комментарий к Федеральному конституционному закону "О Конституционном Суде Российской Федерации". С. 488.
<12> В этой связи проявляет себя неконструктивный эффект "лукавства" российских судов, склонных зачастую к выхолощенной и наименее "радикальной" - в плане корректировки судебной политики - интерпретации содержания правовых установок Конституционного Суда РФ, не получивших отчетливого формального выражения.
<13> Согласно ч. 5 ст. 87 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" уполномоченные федеральным законом государственный орган или должностное лицо должны принести протест либо обратиться в суд с требованием о признании недействующим нормативного акта, аналогичного акту, признанному Конституционным Судом РФ неконституционным, если этого не было сделано в течение шести месяцев после опубликования соответствующего решения Суда.
<14> Комментарий к Федеральному конституционному закону "О Конституционном Суде Российской Федерации". С. 489.

Сложное по модели и гипотетическое "по факту" судебное соучастие в делегированной конституционализации системы законодательства важно не столько само по себе, сколько в плане признания конституционной природы современного судейского усмотрения как такового, а значит, и роли обычных судов в перманентной - в рамках их правосудной практики - конституционализации системы права. У любого суда всегда есть право на усмотрение, но - в аспекте конституционной дискреции: усмотрение конституционное по сути, направленное на выявление конституционного смысла подлежащих применению норм. Суды (судебная практика), следовательно, не могут ("не имеют права") придавать правовым нормам неконституционный смысл.

Безоговорочная актуальность конституционной судебной дискреции для процесса конституционализации ведет к необходимости отказа от насаждаемого представления о "коррупциогенности" и, априори, конституционной дефектности, если не прямой неконституционности, нормативных положений, допускающих усмотрения. Так, вопреки "расхожему" тренду, в одном из недавних постановлений Конституционного Суда РФ <15> конституционная дефектность положений абзацев первого и второго части первой ст. 446 ГПК РФ была прямо и обоснованно связана с тем обстоятельством, что использованный законодателем при установлении имущественного (исполнительского) иммунитета формальный критерий (признак) "единственности" жилого помещения, пригодного для постоянного проживания, у гражданина-должника лишает судебные органы их дискреционных полномочий, необходимых для достижения целей правосудия и установления справедливости по конкретному делу. Фактический вывод Суда о конституционной судебной дискреции как необходимом элементе механизма правосудного конституционного обеспечения прав и свобод человека и гражданина основывается на положениях ст. ст. 2, 17, 18, 46 (ч. 1), ст. 55 (ч. 2) и 120 (ч. 1) Конституции РФ. Названный механизм предполагает и содержит субмеханизм конституционно алгоритмированного разрешения споров и конфликтов сторон, основывающихся на объективно достоверных коллизиях конституционных ценностей, включая сами основные права и свободы, а также конституционные принципы их нормативного и правоприменительного опосредования. Соответственно, конституционность названной дискреции (в ее нормативном выражении) будет определяться модельно отображенными возможностью и побуждением (правообязанностью) правоприменителя (судьи) к учету и наглядно выраженному (мотивированному, аргументированному) взвешиванию актуальных коллизионных ценностей, разрешению проявленного в конкретном деле силлогизма конституционных принципов.

<15> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2012 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положения абзаца второго части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Ф.Х. Гумеровой и Ю.А. Шикунова" // СЗ РФ. 2012. N 21. Ст. 2697.

При рассмотрении любого дела, в котором сталкиваются конституционные интересы, конституционно мотивированные и аргументированные позиции сторон, применяются нормативные положения, затрагивающие основные права, свободы и обязанности человека и гражданина, обычные суды не могут не исследовать его фактических обстоятельств по существу, ограничиваясь установлением формальных условий применения норм, поскольку, как показал Конституционный Суд РФ, они тем самым применяли бы право, существенно ограничивая (умаляя) конституционное право каждого на судебную защиту его основных прав и свобод (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ).

Любой правосудный акт должен быть достоверно конституционным по сути, независимо от его вида. Это в равной степени касается отношений и дел как публичного, так и частного характера. Для отношений, связующих конституционно равных членов гражданского общества (например, должника и кредитора), это обусловливает специфику конституционных "правил признания" (Г. Харт) и сложность правосудного разрешения споров сторон о субъективных правах и обязанностях. "Идеально-субъективной" предпосылкой тому может выступать только конституционное правопонимание, хотя бы и не отрефлексированное еще на научно-профессиональном уровне, но интуитивно доминирующее в мотивировке. Суждение Н.С. Бондаря, высказанное им в Особом мнении по данному делу, о том, что при решении вопросов, касающихся обращения взыскания на принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности жилое помещение, суды по существу были вынуждены отказывать в удовлетворении заявленных требований кредитора (взыскателя) на основании установления лишь того факта, что у гражданина-должника и совместно проживающих членов его семьи нет других жилых помещений, пригодных для постоянного проживания, - необходимо воспринимать как констатирующий состояние российской правоприменительной практики вывод судьи Конституционного Суда РФ, но не как научную оценку ее "неконституционности".

Один из основоположников научного конституционализма Ш. Монтескье высказал в свое время ту неожиданную, если не парадоксальную мысль, что наиболее опасной для человека не только в своих аффектах и девиациях, но и по самой сути является власть судебная. Новейшая история российской государственности обозначает еще одну "неудобную" истину. Из всех сфер проявления коррупции наиболее пагубной, а по сути, ставящей "крест" на идеале правового государства является коррупция в системе судебной власти. Однако судебная дискреция сама по себе с угрозой этой не связана, а будучи понятой и обретенной в качестве дискреции конституционной, воплощающей и выражающей благотворный ресурс конституционного правопонимания, возможно, только и может обеспечить названной угрозе необходимое противодействие.

Недавние законодательные инновации, направленные на совершенствование механизма доступа достойных кандидатов в судейское сообщество <16>, выглядят конституционными по вектору и показывают, что представители правящей элиты осознали необходимость соответствующих шагов. Другое дело, насколько эффективными окажутся эти новеллы, каков их преобразующий конституционный ресурс. Конституционный принцип системности побуждает усомниться в положительных ответах на подобные вопросы. Судье недостаточно быть "только" юридически грамотным и добросовестным лицом в механизме публичной власти. Ему требуется достоверная конституционно-правовая образованность, основанием которой выступают не дидактические познания в области законодательства (судебные решения не принимаются "по памяти"!), а нечто иное и гораздо большее: та степень интеллектуально-нравственной причастности к философии права и конституционализма, без которых судья заведомо не сможет - при выработке и принятии своих правосудных решений - руководствоваться буквой и духом национальной конституции как акта прямого действия, актами и положениями международного права прав человека, которые затрагивает его акт правосудия.

<16> Имеются в виду новеллы Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" и Федерального закона от 14 марта 2002 г. N 30-ФЗ "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации", внесенные Федеральным законом от 03.12.2011 N 388-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием деятельности экзаменационных комиссий по приему квалификационного экзамена на должность судьи" // СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. 5). Ст. 7066.

В материалах упомянутого выше дела, рассмотренного Конституционным Судом РФ, есть данные об иных - отличающихся по своему характеру от обозначенного формального подхода к положениям ст. 446 ГПК РФ - судебных решениях, которые не получали, однако, поддержки со стороны вышестоящих инстанций. Конституционный принцип презумпции невиновности исключает коррупционную трактовку такой повсеместной бдительности. Но позволяет говорить о догматической инерции и пирамидальной конфигурации вульгарного позитивизма, которая отсылает к покрытой патиной парадигме формулярных процессов римского и средневекового времени и прикрывает дефицит конституционного правопонимания "непререкаемым" доводом о принципе единообразия судебных решений.

Никто не спорит о том, что сходные дела должны разрешаться правосудно сходным образом; нельзя, однако, подменять конституционное (сущностное) сходство внешней (формальной) похожестью, а само правосудие отрешать от неповторимости конкретного дела, конкретной (актуальной) коллизии интересов, ценностей и принципов, поскольку современное правосудие и есть в конечном счете конституционное разрешение таких коллизий.