Мудрый Юрист

Теория процессуального риска

Решетникова Ирина Валентиновна, председатель ФАС Уральского округа, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.

Настоящая статья является продолжением серии публикаций, цель которых - выделить концептуальные положения современного АПК, основные направляющие в его развитии <*>.

<*> Первую статью цикла "Концепции последовательного обжалования и концентрация исполнения судебных актов в арбитражном процессе России" читайте в журнале "Закон" (2012. N 4. С. 116 - 122)).

Ключевые слова: арбитражный процесс, концепции АПК РФ, правовые риски, теория процессуального риска, принцип состязательности.

За последние годы первоначальный вариант Арбитражного процессуального кодекса РФ претерпел глобальные изменения. Во многом, в частности в вопросах электронного судопроизводства, он даже обогнал европейские модели. Но в процессуальном законодательстве мало продекларировать то или иное концептуальное положение - важно выстроить весь процессуальный механизм согласно определенной концепции. Образно говоря, концепция - это ствол, от которого отходят ветви, а от них - другие, но все они, чтобы жить, должны быть едины со стволом, и дерево будет могучим и здоровым.

Общепринято, что одним из концептуальных положений современного процессуального законодательства является состязательность судопроизводства, сопряженная с активностью сторон в судебном процессе. Именно активность сторон на всех стадиях процесса всегда рассматривалась в науке как одно из ярких проявлений состязательности <1>. Однако активность сторон при более пассивном, чем ранее, поведении суда влечет за собой и повышение их ответственности: "Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий" (ч. 2 ст. 9 АПК). Следовательно, наделение лиц, участвующих в деле, правом активного участия в процессе налагает на них определенный риск наступления негативных последствий при невыполнении процессуальных обязанностей и неиспользовании процессуальных прав.

<1> См., напр.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М., 1999. С. 24 - 36.

В проекте нового ГК также заметно повышение ответственности участников гражданских правоотношений. По мнению В.В. Витрянского, в случае принятия проекта "мы, наконец, сможем говорить о том, что у бизнес-сообщества начинает формироваться (пусть и под страхом наступления негативных последствий) понимание необходимости соблюдения принципа добросовестности при участии в гражданских правоотношениях" <2>.

<2> Витрянский В.В. Практика, наука, преподавание представляют, по сути, мою профессиональную жизнь // Судья. 2012. N 1. С. 24.

Традиционно понимание риска связано с отдельными отраслями права, и прежде всего с гражданским правом <3>. Во многих статьях ГК фигурирует понятие риска: от общего риска, связанного с ведением предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2), до риска ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств (п. 2 ст. 587), риска случайной гибели или случайного повреждения имущества (п. 2 ст. 563) или товара (п. 2 ст. 459), риска убытков от предпринимательской деятельности (ст. 933) и др. (ст. ст. 931, 932, 959 и пр.).

<3> Тихомиров Ю.А. Правовые риски // Законы России. 2012. N 2. С. 87.

Поскольку цивилистический, особенно арбитражный процесс, теснейшим образом взаимосвязан с гражданским и предпринимательским правом, то и риск в процессе отчасти является продолжением риска предпринимательской деятельности.

С другой стороны, состязательность судопроизводства также предполагает некий процессуальный риск - "вероятность наступления события и совершения действий, влекущих негативные последствия для реализации правового решения и могущих причинить ущерб регулируемой им сфере" <4>. В состязательном процессе, где стороны наделены широкими полномочиями по защите своих прав, риск наступления последствий их действий (бездействия) становится реальным.

<4> Там же. С. 88.

Надо сказать, что после Судебной реформы 1864 г. активность сторон повышалась параллельно с развитием состязательности. Е.А. Нефедьев, анализируя понятие гражданского процесса, отмечал, что законодательство, развиваясь, стремится к смягчению власти суда. Цель судопроизводства, по его мнению, должна достигаться при возможно меньшем употреблении прямого принуждения тяжущихся. "Прямое принуждение к совершению тех или иных действий заменяется указанием в законе невыгодных последствий, которые наступают для тяжущихся при их несовершении" <5>. Как видим, исследователь более ста лет тому назад отметил важнейшую черту законодательного подхода к отражению состязательного начала: суд не принуждает лиц, участвующих в деле, к совершению определенных действий, но в противном случае для них наступают негативные последствия, предусмотренные законом <6>.

<5> Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар, 2005. С. 255.
<6> Подробнее см.: Решетникова И.В. Судебные реформы XIX и XXI вв. в области гражданского судопроизводства // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 307 - 333.

Например, у сторон есть право завершить спор заключением мирового соглашения, но они им не пользуются, и суд разрешает дело так, что стороны проигрывают значительно больше, чем при заключении мирового соглашения. Или другой вариант предусмотренного законом риска: сторона не представила доказательства в суде первой инстанции, а их представление в апелляции ограничено условиями, предусмотренными в ст. 268 АПК.

Следовательно, самый простой вывод - риск зависит от выбранной стороной модели поведения.

По тому же пути идет и зарубежное законодательство. Так, в Англии закон устанавливает сроки для обмена состязательными документами. Если стороны в эти сроки не уложились, они не будут оштрафованы или иным образом наказаны судом - это ни к чему, ибо закон предусмотрел иные процессуальные последствия, связанные с результатом рассмотрения дела (ходатайства и пр.). Поскольку цель судопроизводства - разрешение правового спора, то и процессуальные последствия (риск) должны способствовать достижению этой цели: несоблюдение закона стороной, невыполнение процессуальной обязанности, отказ от реализации процессуального права предусматривают последствия, связанные с возможным проигрышем дела (в чем и заключается процессуальный риск).

Из сказанного очевиден первый вывод: теория риска ориентирована на то, что субъект, наделенный правами и обязанностями, самостоятельно действует на свой риск, выбирая модель поведения, и может претерпеть негативные последствия, основным из которых является проигрыш дела или недостижение промежуточной процессуальной цели.

Соответственно, правовое регулирование должно причинно-следственной связью соединить действие (бездействие) лица, участвующего в деле, и возможность наступления негативного для него последствия, к которым прежде всего относится проигрыш в деле.

Сегодня в арбитражном процессуальном законодательстве идеально прописана теория риска относительно судебного извещения, последовательного судебного обжалования и пр.

Теперь посмотрим, как процессуальный механизм выдерживает логику процессуального риска. Возьмем ч. 1 ст. 51 АПК, согласно которой третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело по своей инициативе или могут быть привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда. О вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение (ч. 3 ст. 51 АПК).

Судьи нередко считают себя "связанными" волей истца по привлечению в процесс третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета требований. К примеру, если в исковом заявлении перечислены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, суд обычно автоматически переносит их в определение о принятии искового заявления, хотя далеко не всегда все они обладают нужными характеристиками.

Из содержания закона следует, что решение вопроса о допуске в процесс третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, лежит на суде: он может привлечь указанных лиц по своей инициативе или поддержать инициативу сторон, отразив свой вывод в определении. Это абсолютно верный подход, учитывающий судьбу решения, которое может быть отменено при непривлечении третьего лица в процесс ввиду принятия судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК). В любом случае (ч. 4 ст. 240 АПК относится к безусловным основаниям отмены судебных актов), если судебный акт будет отменен при непривлечении третьих лиц, именно суд обязан принять меры по выявлению всех лиц, имеющих юридическую заинтересованность, для их привлечения в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. В связи с этим у суда в обязательном порядке должно быть полномочие самостоятельно привлекать третьих лиц, он в подобной ситуации не должен зависеть от волеизъявления стороны. Это показательный пример границы между активностью лиц, участвующих в деле, и активностью суда.

Точно так же логично выстроен правовой механизм замены ненадлежащего ответчика. Суд в силу принципа диспозитивности устанавливает волеизъявление истца, но вправе привлечь надлежащего ответчика в качестве второго ответчика (ч. 2 ст. 47 АПК).

Другая ситуация с ч. 5 ст. 46 АПК, согласно которой "при невозможности рассмотрения дела без участия другого лица в качестве ответчика арбитражный суд первой инстанции привлекает его к участию в деле как соответчика по ходатайству сторон или с согласия истца". А если этого согласия нет, получается, что суд лишен полномочия привлечь соответчика? Без привлечения соответчика вряд ли возможно вынести законное решение. Например, при предъявлении виндикационного иска, заявленного несколькими участниками общей долевой собственности, невозможно рассмотреть дело без привлечения всех соответчиков. В такой ситуации у суда должно быть предусмотренное законом полномочие на привлечение соответчиков по собственной инициативе без ожидания согласия других сторон.

Здесь происходит смешение активности суда, активности сторон и их ответственности: если последние не желают привлечения соответчика, то и суд в силу указания закона самостоятельно не может привлечь соответчика. В противном случае такое решение суда подлежит отмене по безусловным основаниям (ввиду принятия судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, - п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК). Получается, что стороны становятся ответственными за правильное определение соответчиков, что вряд ли правильно.

Не спасает ситуацию и ч. 6 ст. 46 АПК ("Если федеральным законом предусмотрено обязательное участие в деле другого лица в качестве ответчика, а также по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд первой инстанции по своей инициативе привлекает его к участию в деле в качестве соответчика"). Закон говорит о двух вариантах.

Во-первых, о так называемом обязательном соучастии в силу федерального закона. Приходится констатировать, что федеральное законодательство не акцентирует внимание на вопросах обязательного соучастия. Лишь иногда постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ дают разъяснения по вопросам обязательного соучастия на стороне ответчика.

Приведем несколько примеров. В совместном Постановлении Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" предусмотрено несколько случаев процессуального соучастия.

  1. Если право собственности на самовольную постройку зарегистрировано не за владельцем, а за иным лицом, такое лицо должно быть привлечено в качестве соответчика к участию в деле по иску о сносе самовольной постройки (абз. 2 ч. 3 ст. 40 ГПК или ч. 2 ст. 46 АПК) (абз. 3 п. 24 Постановления). Хотя ч. 2 ст. 46 АПК сформулирована диспозитивно - "процессуальное соучастие допускается".
  2. Если во время судебного разбирательства по иску об истребовании имущества из чужого незаконного владения спорное имущество было передано ответчиком другому лицу во временное владение, суд по правилам абз. 2 ч. 3 ст. 40 ГПК или ч. 2 ст. 46 АПК привлекает такое лицо в качестве соответчика (абз. 2 п. 32 Постановления). Повторим, что ч. 2 ст. 46 АПК сформулирована диспозитивно, предусматривая право суда привлечь процессуального соучастника.
  3. По смыслу ст. 133 ГК, если неделимое имущество продано неуправомоченным отчуждателем нескольким лицам на основании одной сделки и находится в их владении, на стороне приобретателя образуется множественность лиц. По этой причине указанные лица являются соответчиками по иску об истребовании имущества из чужого незаконного владения (п. 41 Постановления).

Еще один пример. В абз. 3 п. 38 Постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" содержится разъяснение о том, что процессуальной формой привлечения к ответственности по векселю является привлечение обязанных лиц в качестве соответчиков. Предъявление иска или требования о выдаче судебного приказа к одному или нескольким должникам не является препятствием для предъявления иска или требования к иному лицу, обязанному по векселю, к которому таковые не предъявлялись <7>.

<7> Также см.: п. 39 названного Постановления: "При рассмотрении требования, предъявленного к нескольким обязанным по векселю лицам, суд должен обсудить вопрос о возложении ответственности по векселю в отношении каждого соответчика. На должников, в отношении которых отсутствуют основания для освобождения их от ответственности, ответственность возлагается солидарно. При удовлетворении иска суд в резолютивной части решения указывает всех соответчиков, за счет которых удовлетворен иск, а также то, что сумма иска подлежит взысканию с них солидарно (ч. 2 ст. 202 ГПК РСФСР)". Еще один пример процессуального соучастия: "Учитывая, что основное общество (товарищество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение обязательных для него указаний основного общества (товарищества), оба юридических лица привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством" (п. 31 Постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Нельзя не обратить внимания, что в большинстве своем вопросы процессуального соучастия отражены в совместных постановлениях Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов. Можно предположить, что это связано с традиционным подходом Верховного Суда еще советского периода, когда вопросы соучастия отражались в его самых различных постановлениях. Кстати, очень хороший опыт.

Во-вторых, ч. 6 ст. 46 АПК обращает внимание на дела из публичных правоотношений, в которых суд активнее, чем в других видах арбитражного процесса, и потому обладает правом самостоятельно привлекать соответчиков к участию в процессе. Полагаем, что поскольку суд несет ответственность за законность судебного решения, на нем должна лежать обязанность по привлечению в процесс соответчиков (так же как и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора) независимо от вида процесса, если без такого привлечения невозможно правильно рассмотреть дело.

Из сказанного можно сделать второй вывод: правовое регулирование должно причинно-следственной связью соединить возможные модели поведения субъекта и наступление негативного для него последствия.

Иными словами, тот, кто несет ответственность за результат процессуального действия, должен обладать правомочиями по совершению соответствующих действий. В частности, суд отвечает за законность судебного акта, который может быть отменен, если им нарушены интересы не привлеченных в процесс лиц, следовательно, он должен быть наделен полномочиями по привлечению всех лиц, чьи права могут быть затронуты судебным актом, в процесс рассмотрения дела.

Сделанный вывод подтверждает ситуация с процессуальным риском при рассмотрении вопросов доказывания, хотя здесь риск практически полностью несут стороны. В силу действующего закона на каждой стороне лежит обязанность доказывания, невыполнение которой может привести к негативному для нее последствию. В советской процессуальной науке долгое время велась дискуссия о том, является ли обязанность доказывания процессуальной обязанностью, если за ее неисполнение не предусмотрена санкция <8>. В тот период, когда суд собирал доказательства по делу самостоятельно и мог восполнить недоработки сторон в процессе доказывания, в итоге вынося судебное решение, действительно максимально приближенное к объективной истине, независимо от того, выполнили ли стороны обязанность по доказыванию, такая дискуссия была объяснима. В состязательном же процессе, когда суд не собирает доказательств, не подменяет собой стороны в процессе доказывания, все в руках сторон: от выполнения обязанности по доказыванию зависит результат разрешения дела. Эта процессуальная аксиома хорошо знакома странам с состязательной системой правосудия, да и российские арбитражные суды, пройдя десятилетний путь применения АПК, также привыкли, что собирать и представлять доказательства по делу должны стороны, а не суд.

<8> См.: Бутнев В.В. Характер обязанности по доказыванию в гражданском судопроизводстве и арбитражном процессе // Теория и практика установления истины в правоприменительной деятельности. Иркутск, 1985. С. 58; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в гражданском процессе. М., 2000. С. 154; и сл.

Тем не менее на практике до сих пор встречаются примеры обратного. Так, в силу ч. 2 ст. 239 АПК арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда в случаях, если сторона третейского разбирательства, против которой принято решение третейского суда, представит доказательства обстоятельств, исчерпывающе перечисленных в названной статье Кодекса. В данном случае ответчик вправе выбрать ту или иную модель поведения: либо доказать обстоятельства, перечисленные в ч. 2 ст. 239 АПК, в результате чего арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на решение третейского суда, либо не представлять доказательств. В последнем случае ответчик несет риск, так как суд может выдать исполнительный лист. Арбитражные суды по-разному применяют рассматриваемую норму, но получила распространение следующая тенденция: суды самостоятельно устанавливают обстоятельства, перечисленные в ч. 2 ст. 239 АПК, даже если ответчик не представляет доказательств. Вряд ли такой подход соответствует закону.

В АПК заложен логичный механизм распределения роли суда и сторон в процессе доказывания. Суд определяет предмет доказывания (ч. 1 ст. 64 АПК), а стороны согласно лежащей на них обязанности по доказыванию представляют доказательства (ст. 65 АПК). Если суд видит, что какие-то подлежащие доказыванию обстоятельства стороной не доказаны, он предлагает представить дополнительные доказательства (ч. 2 ст. 66 АПК). С точки зрения юридической техники вряд ли верно в законе закреплять право суда предложить сторонам представить дополнительные доказательства, как это сделано в ч. 2 ст. 66 АПК, - суд должен это сделать, так как именно он устанавливает обстоятельства, входящие в предмет доказывания. (Кстати, в арбитражных судах данное положение рассматривается не как диспозитивное. Скорее всего, такой подход продиктован высокой квалификацией судей, понимающих, что, если расценивать данное положение закона как диспозитивное, возрастет вероятность отмен судебных актов.) Право представлять доказательства либо нет принадлежит стороне, несущей обязанность по доказыванию. Соответственно, дело будет решено исходя из того, все ли обстоятельства предмета доказывания доказаны. В противном случае либо выводы суда не будут соответствовать обстоятельствам дела, либо не все обстоятельства дела будут доказаны, а это основания для отмены судебного акта (ч. 1 ст. 270 АПК).

При этом крайне важно, что в качестве основания для отмены судебного акта закон говорит о неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК), а не об их установлении. Суд выясняет, какие обстоятельства входят в предмет доказывания по конкретному делу, предлагает сторонам представить доказательства. И от поведения стороны зависит, будут ли эти обстоятельства установлены. Следовательно, суд не сможет разрешить дело в пользу стороны, не доказавшей обстоятельства, в соответствии с обязанностью по доказыванию.

Обязанность доказывания напрямую связана с так называемым стандартом доказывания. Термин "стандарт доказывания" <9> характерен для английского и американского процесса и означает тот рубеж, при достижении которого суд способен вынести судебное решение. В советское время таким стандартом доказывания было достижение объективной истины. Сегодня суд выносит решение в зависимости от доказанности обстоятельств дела, следовательно, исходя из выполнения сторонами обязанности по доказыванию. Иными словами, на стороны возложена обязанность доказывания своей правовой позиции, они несут риск проигрыша дела в зависимости от степени выполнения своей обязанности, что подтверждает наш первый постулат.

<9> Подробнее см.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. С. 133 - 134.

Риск сторон может зависеть не только от собственного выбора модели поведения, но и от предусмотренного законом снижения ответственности суда. Это третий вывод.

"Упрощение порядка рассмотрения дел представляет собой освобождение от процессуальных обязанностей суда с одновременным возложением дополнительных процессуальных обязанностей и риска совершения или несовершения процессуальных действий на стороны, в сравнении с объемом процессуальных обязанностей и бремени установленных для участников гражданского судопроизводства" <10>. Аналогичная ситуация имеет место при современном судебном извещении: на суде лежит обязанность известить и дождаться получения уведомления о первом судебном акте, направленном стороне, а далее весь риск получения надлежащей информации о движении дела, судебном заседании лежит на стороне. Закон снижает степень ответственности суда за надлежащее извещение, соответственно, повышается ответственность сторон. Тот же эффект сообщающихся сосудов можно наблюдать в области доказывания при переходе от советского процесса (с господством активности суда и принципа объективной истины) к состязательному судопроизводству (при активности сторон).

<10> Шварц М.З. Систематизация арбитражного процессуального законодательства (проблемы теории и практики применения): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С 17.

Концептуальное положение о риске в арбитражном процессе как неотъемлемой части состязательности, пронизывая весь АПК, способно выявить некоторые недостатки в правовом регулировании (мы остановились на ст. 46 и ч. 2 ст. 66 АПК во взаимосвязи с его ст. 270), помочь в правоприменении. Достаточно вспомнить, как долго и мучительно складывалось на практике отношение к допустимости новых доказательств в апелляционной инстанции (ст. 268 АПК). Демонстрация концепции, заложенной в Кодексе, помогает понять логику законодателя и сам дух современного процесса, что облегчает правоприменительный процесс и делает обоснованными законодательные нововведения.