Мудрый Юрист

Правовая природа операций свопа как производного финансового инструмента

Игнатов Ярослав Николаевич, начальник юридического департамента ООО "УК КИТ ТРАСТ Эссет Менеджмент", аспирант кафедры предпринимательского права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина.

Возможность заключения соглашения о предоставлении права заключить договор в будущем играет важную роль в планировании хозяйственных отношений, создает предпосылки для эффективного развития хозяйствующих субъектов, в связи с чем тема статьи представляется весьма актуальной.

Ключевые слова: опцион, дериватив, фондовый рынок, природа свопа.

The legal nature of the swap transactions as a derivative financial instrument

Ya.N. Ignatov

The possibility of concluding an agreement on granting the right to conclude a treaty in the future play an important role in the planning of economic relations, a prerequisite for effective development of economic entities, and therefore the subject of the article seems very relevant.

Key words: option, derivatives, trade on the difference, stock market, swap.

Рассмотрев различные варианты возможной квалификации отношений сторон при заключении сделок свопа согласно поименованным в Гражданском кодексе РФ договорам, можно сделать вывод, что конструкция рассматриваемых сделок не имеет аналогов среди видов договоров, закрепленных российским гражданским законодательством. Представляется, что указанные сделки являются гражданско-правовыми договорами, не поименованными в Гражданском кодексе. Так, правовая сущность свопа как разновидности ПФИ заключается в его квалификации как взаимного обязательства сторон, предусматривающего будущие денежные выплаты, величина которых подвержена колебаниям, возникновение и размер которых зависят от изменения размера базисного актива и изменения курсов валют свопа.

Таким образом, своп является особого рода договорной конструкцией, на основе которой стороны обмениваются своими обязательствами - активами и (или) связанными с ними выплатами (денежными потоками) в течение фиксированного периода. В целях налогообложения такого рода сделки можно рассматривать как ФИСС <1>. Участие сторон в сделке свопа приводит к нивелированию ими своих валютных и процентных рисков за счет, соответственно, средств другого участника. Таким образом, хозяйственный интерес, который преследуют стороны при заключении анализируемой сделки, заключается в своего рода "страховании" (хеджировании) валютного или процентного риска, что само по себе подлежит судебной защите. Это позволяет разграничить сделку свопа от сделки пари, которые согласно ст. 1062 ГК РФ по общему правилу судебной защите не подлежат (за исключением, если они совершены банками, профессиональными участниками рынка ценных бумаг либо лицами, имеющими лицензию для заключения сделок на бирже).

<1> Финансовый инструмент срочной сделки, ст. 301 НК РФ // СПС "КонсультантПлюс". 2011.

Представляется также, что указанная сделка не содержит достаточных признаков, присущих игровым сделкам (пари).

Как было указано выше, сделка свопа имеет определенный экономический смысл, хозяйственную цель, что отличает ее от сделки пари, где стороны стремятся достигнуть какого-либо результата лишь путем риска. По моему мнению, при определении природы свопа можно опираться на позицию Конституционного Суда РФ <2>, выраженную в отношении сходного института - форвардного контракта: "...даже в отсутствие гражданско-правового регулирования расчетных форвардных контрактов статья 1062 ГК Российской Федерации не препятствует арбитражным судам при определении юридической природы сделок, заключенных на условиях расчетного форварда, оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела как формальную сторону, так и действительное содержание, существо сделки, решать вопрос о возможности удовлетворения требований по этой сделке в соответствии с вытекающими из Конституции Российской Федерации общими началами и смыслом гражданского законодательства (ст. 8 "Основания возникновения гражданских прав и обязанностей" и ст. 421 "Свобода договора" ГК Российской Федерации)". Многие юристы помнят дело банка БСЖВ, которое положило начало судебным прениям по данному поводу.

<2> Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О // Российская газета. 28.12.2002.

Таким образом, КС РФ считает допустимым предоставление судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта (как разновидности дериватива), если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке. По моему мнению, КС РФ ориентирует как судебные органы, так и участников хозяйственного оборота на необходимость разграничения деривативов и сделки пари по критерию наличия хозяйственной цели (как, например, оптимизация распределения хозяйственных рисков, защиты от инфляции (п. 6 Определения КС РФ)), корректируя противоположную позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в Постановлении Президиума от 08.06.1999 N 5347/98 <3>.

<3> Постановление Президиума ВАС РФ N 5347/98 // СПС "КонсультантПлюс". 2011.

Представляется также, что сделка свопа не содержит достаточных признаков, присущих договору купли-продажи иностранной валюты <4>. Так, например, в п. 1 ст. 456 ГК РФ закреплена обязанность продавца передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Даже если допустить, что предметом, например, беспоставочного свопа является некая сумма валюты, определяемая расчетным путем на момент осуществления платежа, это не дает оснований квалифицировать отношения сторон как отношения по купле-продаже, поскольку перехода права собственности на предмет договора не происходит и произойти не может. Стороны лишь рассчитывают сумму процентов, предполагаемых к выплате (т.е. объем обязательств, предполагаемых к исполнению), а итоговая сумма, подлежащая фактической уплате одной из сторон другой, рассчитывается, в свою очередь, как разница между размером процентов.

<4> Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели). М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 45.

Далее, исходя из анализа п. 1 ст. 454 ГК РФ, содержащего определение договора купли-продажи, указанный договор должен содержать такие существенные условия, как "цена" и "предмет". Эти условия либо порядок их определения должны быть заранее определены сторонами. Применительно к предмету договора п. 3 ст. 455 ГК РФ содержит специальное правило: предмет считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Условия же сделки свопа (при попытке ее квалификации как купли-продажи) не позволяют заранее определить количество валюты (процентной суммы), которую одна сторона должна была бы передать другой, как и цену, которую должна заплатить другая сторона, что подтверждает иную природу свопа, отличную от природы договора купли-продажи <5>.

<5> Предмет договора купли-продажи содержит в себе два элемента: 1) действия сторон по передаче и приему товара; 2) саму вещь. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. 4-е изд., стереотип. М.: Статут, 2002. С. 22 - 23.

Помимо определения видов срочных сделок некоторые юристы ранее склонялись к возможности использования следующего подхода. Пункт 1 ст. 301 НК РФ до 1 января 2010 г. содержал определение понятия "финансовый инструмент срочной сделки" (сделки с отсрочкой исполнения, ФИСС), под которым только в целях главы 25 НК РФ понималось соглашение участников срочной сделки (сторон сделки), определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсный, опционный, форвардный контракт, а также соглашение участников срочной сделки, не предполагающее поставку базисного актива, но определяющее порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки.

На основании п. 3 ст. 11 НК РФ, в соответствии с которым специфические понятия и термины законодательства о налогах и сборах используются в значениях, определяемых в НК РФ, некоторые налоговые специалисты делали вывод о возможности использования понятия "финансовые инструменты срочных сделок" для установления понятия "инструменты срочных сделок", упоминающегося в пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ для целей освобождения от обложения НДС операций по реализации инструментов срочных сделок. Однако применение такого подхода, по моему мнению, является спорным и может привести к появлению претензий со стороны налоговых органов.

Начиная с 1 января 2010 г. пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ действует в новой редакции. Теперь наряду с операциями по реализации долей в уставном (складочном) капитале организаций, паев в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг подлежат освобождению от обложения НДС операции по реализации финансовых инструментов срочных сделок (за исключением базисного актива финансовых инструментов срочных сделок, облагаемого НДС). При этом для определения понятия финансового инструмента срочной сделки и его базисного актива необходимо руководствоваться понятиями, приведенными в п. 1 ст. 301 НК РФ.

Таким образом, внесение в гл. 21 НК РФ определения понятия сделок с производными финансовыми инструментами (ПФИ), операции по реализации которых не подлежат обложению НДС, позволит налогоплательщикам с 1 января 2010 г. однозначно установить сделки, которые могут освобождаться от обложения НДС на основании пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Целесообразно обратить внимание на следующий момент. Поскольку освобождение от НДС предоставляется в отношении ФИСС, определенных в п. 1 ст. 301 НК РФ, а не всех ПФИ, определение которых дано в ст. 2 Федерального закона N 39-ФЗ, некоторые специалисты считают, что все ограничения, связанные с признанием ПФИ финансовыми инструментами срочных сделок в целях налогообложения прибыли, распространяются и на НДС.

Иными словами, по их мнению, не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом N 39-ФЗ, предусматривающий обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения значений величин, составляющих официальную статистическую информацию, изменения физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды или изменения значений величин, определяемых на основании одного или совокупности нескольких указанных выше показателей, но не являющийся финансовым инструментом срочных сделок с точки зрения налогообложения прибыли организаций (соответственно, и в целях обложения НДС), а значит, операции по его реализации подлежат обложению НДС. Например, ПФИ на индекс погоды и т.п. не относится к ФИСС в целях налогообложения. А ПФИ биржевых индексов (например, РТС или ММВБ), как и раньше, признаются в качестве ФИСС и, соответственно, не подлежат обложению НДС.

В целях применения главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ (п. 1 ст. 301) не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Рассматривая данную норму, необходимо использовать положения ст. 1062 Гражданского кодекса РФ, устанавливающие требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них. При этом они распространяются исключительно на беспоставочные (расчетные) ПФИ.

Согласно п. 2 ст. 1062 ГК РФ на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность их стороны или сторон уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила о непредоставлении судебной защиты, а также положения главы 58 ГК РФ не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение таких сделок. Требования, связанные с участием граждан в вышеуказанных сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже.

Исходя из вышеизложенного, некоторые специалисты делают вывод: судебной защите не подлежат расчетные внебиржевые сделки, заключенные между двумя юридическими лицами, если ни одно из них не имеет лицензии на осуществление банковских операций или лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Получается, что ПФИ, заключенный между двумя обычными организациями, не являющимися ни банками, имеющими лицензию Банка России, ни профессиональными участниками рынка ценных бумаг, имеющими лицензию ФСФР России, не будет признаваться ФИСС. В настоящее время актуальным является вопрос, считается ли ПФИ финансовым инструментом срочной сделки, если сторонами сделки являются обычная российская организация и банк (профессиональный участник рынка ценных бумаг) - нерезидент Российской Федерации. Ввиду того что ст. 1062 ГК РФ прямо не предусматривает наличие лицензий, выданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, вопрос о предоставлении судебной защиты по таким сделкам остается открытым. На основе сложившихся обычаев делового оборота юридические службы осмотрительно трактуют указанную норму ГК РФ как предусматривающую наличие именно лицензий на осуществление банковской деятельности или лицензий профессионального участника рынка ценных бумаг.

По моему мнению, указанная точка зрения некорректна, поскольку абзацы 2 и 3 п. 1 ст. 301 НК РФ предусматривают оговорку о применении их положений только для целей главы 25 НК РФ. Кроме того, операции с беспоставочными ФИСС не признаются объектом налогообложения согласно ст. 39 и 146 НК РФ.

В настоящее время этот вопрос можно рассматривать как дискуссионный. Закон N 281-ФЗ в этом смысле явно недоработан. Данную коллизию можно устранить путем внесения изменений в соответствующие статьи (ст. 149 НК РФ или в Закон N 281-ФЗ) с введением ссылки не на понятие ФИСС, данное в п. 1 ст. 301 НК РФ, а на понятие ПФИ, приведенное в Федеральном законе N 39-ФЗ.

До внесения соответствующих изменений при принятии решения по указанной проблеме следует также учитывать официальное мнение Минфина России.

Если условием контракта предусмотрена поставка базисного актива, указанная операция (реализация базисного актива) может облагаться НДС, если в обычных условиях реализация подлежит налогообложению. В прежней редакции пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ (действующей до 1 января 2010 г.) не определено, что понимается под реализацией финансового инструмента срочной сделки в целях освобождения от обложения НДС. Поэтому до указанной даты необходимо использовать общее правило, предусмотренное п. 1 ст. 39 НК РФ: под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Рассмотрим правовые отличия своп-соглашения от иных видов производных финансовых инструментов. Сначала коснемся правовой сущности своп-соглашения как производного финансового инструмента. В правовом предмете своп-соглашения могут лежать несколько взаимосвязанных взаимных денежных обязательств, в предмете иных производных финансовых инструментов (форвардном, опционном договоре) - только одно взаимное денежное обязательство. В этом заключается правовое отличие предмета своп-соглашения.

В предмете своп-соглашения находятся два взаимосвязанных форвардных договора с противоположным правовым статусом их сторон. Доход как разницу в ценах базового актива по своп-соглашению можно получить только при одновременном исполнении названных форвардных договоров. Получение сторонами своп-соглашения этой процентной денежной разницы есть цель заключения своп-соглашения. Практическое применение процентного своп-соглашения может позволить его сторонам застраховаться (хеджироваться) от неблагоприятного рыночного изменения процентной ставки на будущий период; может предоставить возможность получения дохода на различных условиях между финансовым кредитным рынком по облигациям с твердой процентной ставкой и краткосрочными кредитами с плавающей ставкой; может предоставить сторонам передачу своих долговых обязательств на реальном финансовом рынке под определенный размер процентной ставки и получить уменьшение размера выплачиваемой процентной ставки по своим долговым обязательствам.

Иной практической разновидностью своп-соглашения являются многопериодные опционы, или своп-опционное соглашение. Главное различие своп-опционного соглашения от своп-соглашения состоит в базовом активе этого производного финансового инструмента. Базовым активом служит своп-договор. В этом соглашении одна сторона одновременно выступает в качестве покупателя опциона на покупку и опциона на продажу, а другая сторона одновременно выступает в роли продавца этих опционов. Таким образом, финансовые обязательства покупателя этого своп-соглашения предусматривают неоднократную выплату денежных премий и получение неоднократных периодических платежей от продавца этого своп-соглашения, финансовые обязательства продавца этого своп-соглашения предусматривают неоднократное получение денежной премии и выплаты покупателю этого своп-соглашения.

Следует отметить, что нецелесообразно устанавливать конкретное нормативное определение своп-договора, поскольку это может повлечь правовую коллизию в правоприменительной судебной практике. Целесообразно нормативно определить только общий предмет своп-соглашений, поскольку он носит сложный правовой характер. Следовательно, стороны своп-соглашения могут заключать эти соглашения с различными правовыми конструкциями, тем самым можно устранить правовые барьеры для осуществления ими своей финансовой предпринимательской деятельности.

В заключение необходимо представить научную рекомендацию федеральному законодателю в части законотворческой работы, направленной на разработку специального нормативного акта, касающегося нормативно-правового регулирования своп-соглашений на любом сегменте российского финансового рынка. В частности, федеральный законодатель должен руководствоваться современными положениями публично-частной концепции финансового права. При разработке названного специального федерального закона возможно применение императивно-диспозитивных начал финансового права, которые могут быть выражены в применении федеральным законодателем метода лояльного финансово-императивного регулирования своп-соглашений. Таким образом, федеральный законодатель может установить в специальном федеральном законе исключительно рамочные правовые признаки и неотъемлемые условия своп-соглашения, а также осуществить законодательное наделение уполномоченных государственных органов необходимым объемом компетенции в регулировании финансовых правоотношений по вопросам обращения своп-соглашений на различных сегментах российского финансового рынка. Это позволит достичь стабильности функционирования финансовых правоотношений в сфере их обращения на различных сегментах отечественного финансового рынка в соответствии с публично-правовой научной доктриной современного финансового права.