Мудрый Юрист

Судейский активизм: благо или зло?

Аристова Ксения Сергеевна - аспирант кафедры европейского права Российской академии правосудия.

Европейский суд по правам человека в своей деятельности основывается на принципе субсидиарности, в ходе реализации которого возник комплекс проблем, связанных с понятием судейского активизма. Проявлением судейского активизма являются случаи, при которых судьи выступают с радикальными позициями, выходящими за пределы действующего закона. По существу, происходит смешение законодательной и судебной власти, что в принципе недопустимо и выходит за рамки действия принципа субсидиарности.

Европейский суд по правам человека; Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года; правовые позиции, судейское усмотрение, концепция сдержанности; толкование; правотворчество; принцип субсидиарности; судейский активизм.

Judicial activism: good or evil?

K. Aristova

Aristova Ksenia - postgraduate student at the Chair of European Law of the Russian Academy of Justice.

European Court of Human Rights in its activity is based on the principle of subsidiarity, in the process of implementation of which a complex of problems connected with judicial activism was appeared. Judicial activism is a situation when a judge states with radical positions out of the law in force. In fact there is a confusion between legislative and judicial branches of power that, in principle, is inadmissible and is out of the principle's of subsidiarity action.

Key words: European Court of Human Rights; European Convention on Human Rights and fundamental freedoms; legal positions; judicial discretion; restrain concept; interpretation; law-making; principle of subsidiarity; judicial activism.

Понятие "судейский активизм" (judicial activism) впервые появилось в политико-правовом лексиконе Соединенных Штатов Америки. Впоследствии термин пересек Атлантический океан и укоренился в правовом пространстве Западной Европы.

Для того чтобы понять сущность проблемы судейского активизма, необходимо обратиться к концепции судейского усмотрения. Данная концепция присутствует в большинстве правовых систем мира, несмотря на ее критику и периодическое отрицание. По словам Председателя Верховного суда Израиля в отставке А. Барака, "подход Монтескье, согласно которому судья - просто рот, повторяющий язык права, более неприемлем, и дни "механического" подхода к судейству прошли... Важность вопроса о судейском усмотрении возрастает" <1>. А. Барак предложил следующее определение судейского усмотрения: "Судейское усмотрение - это данное судье полномочие выбирать из ряда возможностей, каждая из которых законна в контексте системы" <2>.

<1> Барак А. Судейское усмотрение: Пер. с англ. / Науч. ред.: В.А. Кикоть, Б.А. Страшун; Вступ. ст.: М.В. Баглай. М.: НОРМА, 1999. С. 10.
<2> Там же. С. 120.

Профессор И.А. Покровский под судейским усмотрением понимал "право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести" <3>.

<3> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 90.

Как отмечала профессор Н.В. Радутная, "судейское усмотрение, как правило, связано с толкованием правовой нормы и выбором варианта решения из нескольких альтернатив. Очевидно, что это усмотрение ограничено требованиями правовой системы, что предполагает действия судьи только в этих рамках. Вместе с тем при наличии трудностей в принятии конкретного решения судья использует свой субъективный потенциал - личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создает условия разрешения даже сложных правовых ситуаций" <4>.

<4> Этика судьи: Пособие для судей / Под ред. Н.В. Радутной. М.: Российская академия правосудия, 2002. С. 51.

Таким образом, судья пользуется предоставленным ему правом судейского усмотрения при наличии, например, неясностей в законе или отсутствии должной правовой регламентации. В некоторых случаях судейское усмотрение принимает крайнюю форму - форму судейского активизма, который является довольно опасным правовым явлением в правоприменительной практике.

По мере своего распространения термин "судейский активизм" становился все более непонятным. Ему давались и даются разные, порой противоречащие друг другу определения. Ученые и судьи признают наличие данного явления, при этом никак не придут к согласию относительно его четкой дефиниции. Таким образом, проблема остается открытой: все говорят, употребляя одно и то же понятие, имея в виду совсем разное.

Некоторые ученые даже высказали мысль о том, что судейский активизм является фактически пустым термином <5>.

<5> См., например: Barnett R.E. Is the Rehnquist Court an "Activist" Court? The Commerce Clause Cases // University of Colorado Law Review. Vol. 73. 2002. No. 4. P. 1275, 1275 - 1276. Ср.: Westen P. The Empty Idea of Equality // Harvard Law Review. Vol. 95. 1982. No. 3. P. 537 - 596.

Можно было бы предположить, что термин "судейский активизм" впервые был услышан из уст уважаемого судьи или был упомянут в статье уважаемого ученого-юриста. Однако этот термин впервые появился в научно-популярном журнале "Форчун" в статье, написанной неюристом Артуром Шлезингером <6>.

<6> См.: Schlesinger A.M., Jr. The Supreme Court: 1947 // Fortune. 1947. January. P. 202, 208.

Согласно доктрине судейского активизма судьи должны принимать самое активное участие в толковании законов. Возникновение концепции судейского активизма тесным образом связано с феноменом существования судебного правотворчества <7>.

<7> Эффективность законодательства в экономической сфере: Научно-практическое исследование / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 315.

Судейский активизм - это термин, к которому обращаются в ситуациях, когда судьи стремятся расширить или изменить существующий закон. Судейскому активизму противостоит (уравновешивает его) такое явление, как судейская сдержанность, при котором судья применяет существующее прецедентное право и избегает создания новых правил вне четко установленных законом рамок.

В октябре 2007 года было проведено исследование, в котором участвовали девять судей Европейского суда по правам человека (далее - Европейский суд, суд), пожелавшие остаться неназванными <8>. Среди вопросов, заданных судьям, были те, которые касались судейского активизма и сдержанности. Как оказалось, все участники опроса были в курсе названной проблемы, но никто из них не согласился с предложенной формулировкой вопроса. Судьи пришли к выводу о том, что один и тот же судья в одной ситуации может быть активистом, а в другой должен себя ограничивать. Один из судей высказал интересную точку зрения: "Есть судьи, которым в большей степени присуща роль активиста. Судьи-ученые или судьи, которые... пришли из других профессий... более ориентированы на то, чтобы быть активистом. А есть судьи, которые в прошлом занимали государственную должность или пришли из судебной системы, пусть даже не из конституционных судов, но подобная регулярная деятельность... обучила их большей сдержанности" <9>.

<8> О результатах проведенного исследования см.: http://ahrclawleicester.blogspot.com/.
<9> White R.C.A., Boussiakou I. Separate Opinions in the European Court of Human Rights // Human Rights Law Review. Vol. 9. 2009. No. 1. P. 37 - 60.

Следует отметить, что концепция судейской сдержанности тесно связана с принципом субсидиарности деятельности суда. По словам А.И. Ковлера, судьи Европейского суда по правам человека, избранного от Российской Федерации, сейчас наблюдается борьба между субсидиарностью и судейским активизмом. "С одной стороны, нам тычут принципом субсидиарности и говорят, чтобы мы не лезли в национальные дела, а с другой стороны, журналистская братия, правозащитники и либеральная профессура обвиняют нас в недостаточной активности в защите прав человека и призывают вторгаться во внутреннюю жизнь государств", - пояснил Ковлер. Он считает это борьбой правоприменения. "Эти конфликты неизбежны, они интересны, но не настолько драматичны", - заключил судья <10>.

<10> Ковлер А.И. Конфликты между Страсбургским судом и национальными конституционными судами неизбежны: [Интервью с судьей Европейского суда по правам человека] // ЗакС.ру. 2010. 19 ноября (http://www.zaks.ru/new/archive/view/75510).

Некоторые авторы утверждают, что судейский активизм делает судью должностным лицом, вырабатывающим общий политический курс, а судейская сдержанность четко проводит границу между законодателем и правоприменителем <11>. Известный исследователь проблемы судейского активизма, бывший секретарь-канцлер Европейского суда Пол Махони писал: "Судейский активизм присущ определенному кругу судей, которые неправомерно усиливают свою роль в обществе, законодательствуя по вопросам общей политики и превышая свои полномочия в ходе толкования законов; тогда как сдержанность содержит в себе риск того, что судьи могут отречься от обязанности независимого надзора за действиями властей" <12>. Как верно было замечено, "в предреволюционной Франции... пытаясь заполнить огромную брешь в политическом устройстве, суды навлекли на себя беду и стали гораздо хуже справляться со своей основной функцией" <13>. Не стоит возвращаться к тому, от чего общество и судебная власть ушли в прошлом.

<11> См.: White R.C.A., Boussiakou I. Op. cit.
<12> Mahoney P. Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin // Human Rights Law Journal. Vol. 11. No. 1 - 2. P. 57 - 88, 58.
<13> Dawson J.P. Oracles of the Law. Ann Arbor: University of Michigan Law School, 1968.

П. Махони предложил довольно интересное определение судейского активизма, который, по его словам, возникает, когда судьи изменяют закон, подменяя таким образом своими решениями решения выборных органов власти <14>. При этом не стоит забывать о том, что подобные действия судьи могут быть просто необходимы для разрешения конкретного дела. Если эту мысль развить дальше, то получается, что судьям нельзя толковать закон по-новому, если изменились социальные условия. Профессор Макс Рэдин даже предложил образ, что судья - это всего лишь машина, дающая результат после того, как в нее брошена монета. Но это не отражает особенностей современных правовых систем <15>.

<14> См.: Mahoney P. Op. cit.
<15> См.: Radin M. The Theory of Judicial Decision: or How Judges Think? // American Bar Association Journal. Vol. 11. 1925. P. 357 - 362.

Подходы к проблеме судейского активизма основываются главным образом на том, до какой степени судья изменяет существующий закон. Так, профессор Марк Ташнет выделил три подхода <16>. Согласно первому подходу, степень судейского активизма измеряется количеством статутов, признанных Верховным судом Соединенных Штатов Америки неконституционными. Второй подход фокусируется на готовности судей отменять предыдущие решения и таким образом отходить от принципа stare decisis (решить так, как было решено ранее). В соответствии с третьей точкой зрения происходит уход от первоначального значения (смысла) закона. Согласно всем трем подходам, критика судейского активизма сводится к критике неправомерного правотворчества судей. Современная концепция разделения властей подразумевает, что законодательная власть издает законы, а судьи наделяются правом эти законы не только применять, но и эволюционно толковать, и не только в Соединенных Штатах Америки <17> или Великобритании <18>, но также на европейском континенте. Надо лишь помнить о том, что, по словам судьи Уильяма Дугласа, активизм или "абсолютное усмотрение, как коррупция, означает начало конца свободы" <19>.

<16> См.: Tushnet M. The United States of America // Judicial Activism in Common Law Supreme Courts / Ed. by B. Dickson. Oxford; New York: Oxford University Press, 2007. P. 416 - 417.
<17> См.: Brennan W.J., Jr. Speech to the Text and Teaching Symposium // Originalism: A Quarter-Century of Debate / Ed. by S.G. Calabresi. Washington, DC: Regnery Pub., 2007. P. 55 - 70, 58.
<18> См.: Vile M.J.C. Constitutionalism and the Separation of Powers. 2nd ed. Indianapolis: Liberty Fund, 1998.
<19> New York v. United States, 342 U.S. 882, 884 (1951).

Как уже было сказано, одной из главных проблем судейского активизма является его разграничение с судейским усмотрением. Для того чтобы не перейти эту границу, П. Махони предложил два положения, которые судьи должны запомнить в качестве своих заповедей. Во-первых, судьи должны быть осторожны в толковании законов, издаваемых законодательными органами власти, "чья основная обязанность состоит в том, чтобы вовремя юридически закреплять все изменения законов". Во-вторых, судьи "должны воздерживаться от формулирования таких положений, которых еще нет в существующем праве" <20>. Некоторые авторы называют второй постулат строгой законностью. Однако идея отказа от правотворческой функции судей сталкивается с реалиями повседневной судебной деятельности. Часто закон неясен, не полностью раскрывает то или иное положение, является двусмысленным или содержит пробелы. Пояснять смысл неясных слов, фраз, принципов и правил - все это ежедневная работа судей <21>. Именно поэтому ни одна судебная система мира не обходится без такого явления, как толкование закона. А толкование - это процесс творческий, предполагающий определенную активность. Важно провести черту, которая разделяет излишнюю косность, консервативность и чрезмерную активность, граничащую с явным злоупотреблением правом. И главными критериями подобного разграничения должны стать разумность и реализм.

<20> Mahoney P. Op. cit.
<21> См.: Kirby M.D. Judicial Activism: Authority, Principle and Policy in the Judicial Method. London: Sweet & Maxwell, 2004. P. 10.

Ю.В. Грачева верно выделила следующие признаки судейского усмотрения:

  1. правоприменителю предоставляется относительная свобода выбора при принятии решения, связанного с применением данной нормы к конкретному жизненному случаю;
  2. право выбора при принятии правоприменителем решения осуществляется в пределах закона;
  3. судейское усмотрение предполагает определенный выбор из возможных решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, но только одно из них для определенной ситуации будет обоснованным и справедливым;
  4. обязательный учет конкретных обстоятельств совершенного общественно опасного деяния при осуществлении выбора одного из возможных решений <22>.
<22> См.: Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в применении уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения: Монография / Отв. ред. А.И. Чучаев. М.: Проспект, 2011. С. 104.

Камнем преткновения всех споров по поводу судейского активизма является страх перед тем, что судья в основу решения по тому или иному делу положит свое собственное мнение и что оно выйдет за дозволенные рамки, при которых будет отрицаться само значение закона как регулятора общественных отношений <23>.

<23> См.: Sowell T. Judicial Activism Reconsidered. Stanford, CA: Hoover Institution, Stanford University, 1989 (http://www.amatecon.com/etext/jar/jar.html).

Вопросы разграничения понятий "усмотрение" и "произвол", "злоупотребление" возникли достаточно давно и небезосновательно. Еще император Юстиниан отмечал, что "люди, которые прежде вели судебные разбирательства, хотя и существовали многочисленные законы, использовали в судах лишь немногие из них либо из-за отсутствия книг, которые они не могли приобрести, либо из-за самого незнания их, так что судебные дела разбирались более волею судей, нежели авторитетом закона" <24>. В условиях существования так называемого полицейского государства термины "произвол" и "усмотрение" рассматривались как синонимы. И только в период становления правовых государств эти явления стали противопоставляться друг другу <25>.

<24> Цит. по: Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1998. N 9. С. 11.
<25> См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. Минск: Наука и техника, 1984. С. 14.

Используя право на усмотрение и злоупотребляя им, судьи наносят существенный вред отдельной личности, обществу, государству <26>. Автор в настоящей статье полагает, что вред наносится также европейскому, да и международному правовому порядку.

<26> Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. М., 2002. С. 30.

Применение правовых норм, как указывала профессор Н.В. Радутная, предполагает субъективное усмотрение в рамках права, "но не меньшую опасность представляет безраздельное усмотрение, игнорирующее нормы закона, права. Поэтому важно определить, в каких случаях принятие решения судом предполагает оценку обстоятельств, связанную с личным усмотрением судьи, и каковы границы такого усмотрения. При этом мы исходим из непреложного факта, что право имеет нравственную основу, применяется в сочетании с нормами нравственности, в силу чего вопросы судейского усмотрения относятся и к использованию в нем нравственных категорий" <27>.

<27> Этика судьи: Пособие для судей / Под ред. Н.В. Радутной. С. 51.

Примечательно, что злоупотреблять правом в наше время стало во многом выгодно, поскольку, во-первых, последствия злоупотребления в современном законодательстве оговорены не вполне четко. Ни в Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция), ни в Регламенте Европейского суда по правам человека об этом не говорится, хотя последствия вынесения судом непопулярного решения могут отразиться на европейском сообществе в целом. Во-вторых, не всегда такие последствия носят исключительно правовой характер. Что касается постановлений и решений Европейского суда, то по некоторым делам последствия их принятия носят, по мнению некоторых авторов, политический характер, несмотря на то что судебная система должна быть независимой от политики. В любом случае этот вопрос заслуживает отдельного рассмотрения. В-третьих, несовершенство законодательства провоцирует субъект на действия, в которых он не усматривает злоупотребления правом. В Конвенцию невозможно включить все существующие права человека. Для максимального расширения этого списка в соответствии с социальными условиями существует механизм эволюционного толкования Конвенции Европейским судом по правам человека. В свою очередь, толкование - процесс творческий. А творчество может приводить к разным результатам. К сожалению, есть примеры того, что по двум схожим делам Европейский суд принимал диаметрально противоположные решения (например, по делам "Гусинский против России" <28> и "W. против Швейцарии" <29>).

<28> Application no. 70276/01, Gusinskiy v. Russia, Judgment of 19 May 2004.
<29> Application no. 14379/88, W. v. Switzerland, Judgment of 26 January 1993, Ser. A no. 254-A.

Кроме того, примером нарушения границы между судейским усмотрением и активизмом по делам, рассмотренным Европейским судом по правам человека против России, служит дело бывшей судьи Кудешкиной <30>. Данное дело касалось нарушения статьи 10 Конвенции, содержащей право на свободу мысли заявителя. Суд констатировал данное нарушение в отношении бывшей судьи Московского городского суда, которая в период своей предвыборной кампании в Государственную Думу дала интервью, содержащее "разгромную" критику рассмотрения дела фигурантов мебельного комплекса "Три кита" и российской судебной системы в целом. После этого она была дисквалифицирована. Обратившись в Европейский суд, она выиграла дело с незначительным перевесом голосов. Судья А.И. Ковлер голосовал против признания нарушенной статьи 10, высказал особое мнение, заявив о своем несогласии с решением суда. В нем и в дальнейших комментариях он совершенно справедливо обратил внимание на то, что "главным моментом нарушения судейской этики было разглашение подробностей рассмотрения конкретного уголовного дела (фактически разглашение тайны совещательной комнаты) до принятия окончательного решения кассационной инстанцией... Это злонамеренное нарушение профессиональной этики. <...> судья не журналист и даже не адвокат. На судью наложены тяжелые вериги лояльности судебной системе, в которой он служит. Не случайно, статья 10 [Конвенции] среди изъятий права на свободу выражения мнения упоминает "обеспечение авторитета и беспристрастности правосудия" <31>.

<30> Application no. 29492/05, Kudeshkina v. Russia, Judgment of 26 February 2009.
<31> Ковлер А.И. Дела из России у судей нарасхват. Беседовала Т. Берсенева // Право.ру. 2010. 27 октября (http://www.pravo.ru/review/face/view/40479/).

Данное дело является ярким примером нарушения принципа субсидиарности с проявлениями судейского активизма, при котором Европейский суд по правам человека явно вышел за пределы своей основной функции по рассмотрению вопроса о соответствии национального законодательства положениям Конвенции.

Еще одним ярчайшим примером судейского активизма является дело "Кононов против Латвии". Бывший советский партизан был обвинен латвийскими властями в организации массовых расстрелов мирных жителей на территории Республики во время Великой Отечественной войны и приговорен к тюремному заключению. Трагизм дела Кононова состоит в том, что 24 июля 2008 года Палата Европейского суда признала незаконным осуждение Кононова латвийскими властями <32>, нарушившими статью 7 Конвенции, а 17 мая 2010 года Большая Палата суда отменила решение 2008 года и фактически подтвердила признание Кононова военным преступником <33>, применив часть 2 статьи 7, которая "относится к Нюрнбергским принципам" <34> и которая, как указал Председатель Европейского суда по правам человека в отставке Жан-Поль Коста в особом мнении, не распространяется на граждан стран антигитлеровской коалиции <35>. Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации 21 мая 2010 года приняла жесткое заявление в адрес Европейского суда, в котором, в частности, говорится, что данное постановление "может быть рассмотрено не только как опасный судебный прецедент и изменение правовых подходов к оценке событий Второй мировой войны, но и как попытка инициировать пересмотр решений Нюрнбергского трибунала" <36>.

<32> Application no. 36376/04, Kononov v. Latvia, Judgment of 24 July 2008.
<33> Application no. 36376/04, Kononov v. Latvia, [GC] Judgment of 17 May 2010.
<34> Лаптев П.А. Срок жизни Европейского суда может быть сокращен: [Интервью] // Коммерсантъ-On-line. 2010. 31 мая (http://www.kommersant.ru/doc.aspx?DocsID=1378782).
<35> См. особое мнение судей Коста, Калайджиевой и Поалелунжь по делу "Кононов против Латвии": Application no. 36376/04, Kononov v. Latvia, [GC] Judgment of 17 May 2010.
<36> Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 22. Ст. 2737.

В своей статье "После "Кононова" судья А.И. Ковлер пишет, что, несмотря на свою предшествующую прецедентную практику, Суд основал решение Большой Палаты почти исключительно на положениях международного гуманитарного права, на которые даже Международный суд ООН ссылается с особой осторожностью и не ставит свою позицию в зависимость от этих положений. "Подобного рода активизм создает спорный прецедент, учитывая то обстоятельство, что в производстве суда находятся весьма "чувствительные" дела, связанные с военными конфликтами - если, конечно, подобный казус не был создан специально "под Кононова" <37>.

<37> Ковлер А.И. После "Кононова" // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2010. N 9. С. 8.

Интерес по делу Кононова представляет тот факт, что Председатель Европейского суда в отставке Жан-Поль Коста при вынесении решения Большой Палатой голосовал против, а потом в своем несовпадающем особом мнении четко и аргументированно пояснил, почему, по его мнению, второе постановление Большой Палаты является глубоко ошибочным. Как он верно заметил, "Европейский суд не является судом четвертой инстанции или действительно международным уголовным трибуналом. Он не призван повторно судить заявителя за события, имевшие место 27 мая 1944 года в латвийской деревне Малые Баты. Окончательным решением, вынесенным Европейским судом 20 сентября 2007 года, была оставлена без рассмотрения жалоба заявителя на нарушение права Кононова на справедливое судебное разбирательство со ссылкой на статью 6 Конвенции. Таким образом, существо дела было ограничено статьей 7 Конвенции, как отметила Большая Палата в параграфе 184 своего Постановления. Однако при этом Европейский суд должен, не подменяя собой национальные суды, проверить применение указанных положений Конвенции, другими словами, обеспечить, чтобы назначенное заявителю уголовное наказание было предусмотрено законом и ему не придавалась обратная сила" <38>.

<38> Несовпадающее особое мнение судьи Коста, к которому присоединились судья Калайджиева и Поалелунжь (п. 5), по делу Кононов против Латвии: Application no. 36376/04, Kononov v. Latvia, [GC] Judgment of 17 May 2010.

Трагизм дела Кононова, на взгляд автора, заключается в том, что Большая Палата Европейского суда по правам человека в своем Постановлении от 17 мая 2010 года:

  1. неверно определила правовую основу, относящуюся к данному делу;
  2. категорически неверно применила Нюрнбергские принципы к данному делу;
  3. напрямую ссылалась и обосновала свое решение нормами международного гуманитарного права применительно к данному делу;
  4. неверно определила статус погибших жителей деревни Малые Буты;
  5. неверно применила правило о нераспространении сроков давности, то есть придала закону обратную силу;
  6. не рассмотрела вопрос ответственности без вины В.М. Кононова в условиях военного времени и того обстоятельства, что он воевал на стороне стран антигитлеровской коалиции.

А.И. Ковлер образно отметил: "Ни на один из поставленных вопросов Европейский суд не дал четкого, а главное, недвусмысленного ответа, в строгом соответствии со своими прецедентами" <39>.

<39> Ковлер А.И. После "Кононова". С. 12.

Постановление Большой Палаты Европейского суда по правам человека по делу Кононова - пример активизма судей, которые вышли за пределы прямо регулируемых отношений в праве и добавили свое видение вопроса <40>.

<40> См.: Лаптев П.А. Указ. соч.

Подводя итог вышесказанному, отмечаем, что проблема судейского активизма остро стоит не только на уровне национальных судебных систем, но и на международном уровне. Современная концепция разделения властей подразумевает, что законодательная власть издает законы, а судьи наделяются правом эти законы не только применять, но толковать, причем эволюционно. Толкование законов любого уровня предполагает наличие у судьи судейского усмотрения, которое должно быть использовано им строго в рамках закона. В некоторых случаях судья выходит за эти рамки, становясь "активистом". Судейский активизм следует разграничивать с судейским усмотрением по следующим параметрам. Во-первых, проявлением судейского активизма являются случаи, когда "судьи выступают с радикальными позициями по вопросам, по которым в юридическом сообществе еще не сложилось четкой позиции" <41>. Во-вторых, когда решения суда подменяют решения законодательных органов власти. В-третьих, когда происходит уход от первоначального смысла закона. В-четвертых, когда решения суда изменяет общую политику по какому-то вопросу.

<41> Ковлер А.И. Дела из России у судей нарасхват.

Проблема судейского активизма в Европейском суде по правам человека связана с часто звучащей формулой, признающей Конвенцию "живым инструментом" защиты прав человека, которая должна толковаться в свете современных условий окружающей нас жизни, а не быть ограниченной замыслом ее разработчиков <42>. Конвенция не сможет быть таковой, если ее интерпретация будет статична; содержание прав человека постоянно изменяется, они уточняются, дополняются. Большинство исследователей признают, что такие изменения должны происходить постоянно и что благодаря им расширяется круг прав человека <43>. Во многих случаях позиция суда постоянно меняется, что отражает природу Конвенции как "живого инструмента", смысл положений которой не застрял в далеких 50 - 60-х годах прошлого века <44>. Европейский суд адаптирует правовые гарантии, сформулированные в Конвенции еще в 1950 году, к непрерывно развивающимся социальным отношениям <45>.

<42> См., например: Application no. 5856/72, Tyrer v. the United Kingdom, Judgment of 25 April 1978, Ser. A, no. 26; Application no. 43546/02, E.B. v. France, Judgment of 22 January 2008, 47 EHRR 21, para. 92; Application no. 25803/94, Selmouni v. France, Judgment of 28 July 1999, 29 EHRR 403, para. 101; Application no. 13229/03, Saadi v. the United Kingdom, Decision of 27 September 2005, 47 EHRR 176, para. 55.
<43> См. дискуссию в: Mahoney P. Op. cit. P. 66 - 68.
<44> См., например: Application no. 17488/90, Goodwin v. the United Kingdom, Judgment of 27 March 1996, 35 EHRR 447.
<45> Райнер А. Значение Конвенции о защите прав человека и основных свобод и методические аспекты ее изучения в системе юридического образования (http://www.echr-base.ru/rainer.jsp).

Необходимо также отметить, что толкование судьей того или иного закона (а это настоящее мастерство) не всегда предполагает наличие неправомерного поведения. Любой судебной системе необходимо наличие некоторой свободы усмотрения, и Европейский суд не исключение.

Сегодня утверждение о том, что термин "судейский активизм" находится в стороне от основной юридической жизни, является непопулярным. За недолгую историю его существования он успел обрасти многочисленными толкованиями, отличающимися, порой, лишь оттенком. Тем не менее, когда четко уяснен его смысл, тема судейского активизма может стать отправной точкой для плодотворного обсуждения судейского искусства в целом, возможностью поднять вопросы, скрытые в глубинах юридической науки. Данная статья лишь приглашение сделать именно это.