Мудрый Юрист

Письмо поддержки (letter of support): правовое регулирование

Тихончук Таисия Эдуардовна, юрисконсульт Управления по правовым вопросам и вопросам соблюдения правовых и этических норм ООО "Сименс"/Siemens LLC.

Автор рассматривает правовую природу письма поддержки (Letter of support) в качестве способа обеспечения обязательства, прямо не предусмотренного главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. Обобщается зарубежный опыт использования данного механизма, в том числе судебная практика, и даются рекомендации по его использованию в России.

Ключевые слова: письмо поддержки, Letter of support, глава 23 ГК РФ, способы обеспечения обязательства, дочерние компании.

Letter of support: legal regulation

T.Eh. Tikhonchuk

The author considers legal nature of the Letter of support as a means of ensuring of obligation which is not directly provided for by chapter 23 of the Civil Code of the RF; generalizes foreign experience of use of this mechanism including judicial practice and gives recommendations with regard to use thereof in Russia.

Key words: Letter of support, chapter 23 of the Civil Code of the RF, means of ensuring obligation, affiliated companies.

I. Введение

На данном этапе развития экономических отношений в Российской Федерации, следуя тенденциям развития международного сотрудничества, все чаще встает вопрос о расширении правового поля в области регулирования способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством.

Глава 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) называет шесть способов обеспечения: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия и задаток. При этом правовые конструкции, предусмотренные данной главой, являются признанными и широко используются в различных сферах, однако не в полной мере отражают сегодняшние реалии. Руководствуясь краеугольным для гражданско-правовых отношений принципом "свободы воли", а также прямыми положениями той же главы 23 ГК, стороны вправе использовать и иные способы обеспечения исполнения обязательств, не нарушая при этом императивные положения закона <1>.

<1> Пункт 1 ст. 329 ГК: исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Также, помимо отдельной главы, в ГК содержатся иные механизмы, которые по своей правовой природе могут быть отнесены к способам обеспечения исполнения обязательств. В качестве примера можно привести положения ст. 491 ГК <2>, согласно которой право собственности на товар сохраняется за продавцом до момента оплаты товара или наступления иных обстоятельств.

<2> Статья 491 ГК: в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрено, что право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств, покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным образом, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств товара.

В случаях, когда в срок, предусмотренный договором, переданный товар не будет оплачен или не наступят иные обстоятельства, при которых право собственности переходит к покупателю, продавец вправе потребовать от покупателя возвратить ему товар, если иное не предусмотрено договором.

Среди иных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных в гражданском законодательстве, но не обозначенных в ст. 329 ГК, некоторые специалисты называют также правила о встречном исполнении обязательств (п. 2 ст. 328 ГК) <3>. Однако отнесение подобных правовых инструментов к способам обеспечения обязательств представляется спорным и не является предметом настоящей статьи.

<3> Пункт 2 ст. 328 ГК: в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Не останавливаясь детально на каждом из способов обеспечения, прямо предусмотренных действующим законодательством, хотелось бы подчеркнуть, что у каждого из них есть свои достоинства и недостатки. Для того чтобы обозначить правовую природу института обеспечения исполнения обязательств, следует отметить в первую очередь, что сам кредитор заинтересован именно в надлежащем исполнении обязательств. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения у кредитора возникает право обращения взыскания на имущество должника, однако в такой ситуации кредитору приходится нести временные потери и материальные издержки, а результат в случае обращения взыскания даже через судебные органы не всегда заканчивается успехом по различным причинам.

Возвращаясь непосредственно к теме настоящей статьи, следует отметить, что рассматриваемый инструмент обеспечения исполнения обязательств - письмо поддержки (англ. - Letter of support) в Российской Федерации стал известен благодаря активной локализации иностранных компаний за последние 20 лет. Ввиду того что в настоящей статье речь пойдет о данном инструменте в контексте взаимоотношений "банк - клиент", то хотелось бы подчеркнуть, что, несмотря на достаточно жесткие рамки российского банковского законодательства, а также некоторое нежелание российских банков исследовать новые пути и идти на уступки по отдельным вопросам даже крупным и перспективным клиентам, эффективные механизмы управления бизнес-процессами, существующие в западных странах, нашли свое признание и в рамках правового поля нашего государства.

II. Правовая природа письма поддержки как способа обеспечения исполнения обязательств дочерней компании

Письмо поддержки (далее - письмо или письмо поддержки) представляет собой выданное материнской компанией по просьбе заимодавца письмо в качестве обеспечения возврата займа дочерней компанией. Письмо поддержки как один из способов обеспечения исполнения обязательств известно как странам с англосаксонской, так и романо-германской системой права. В частности, в гражданском законодательстве Германии содержатся положения, регулирующие данный инструмент обеспечения исполнения обязательств.

В международной практике подобные письма выпускаются правительством при проектном финансировании, встречаются в аудиторской деятельности. Однако далее речь будет идти именно о выпуске писем материнской компанией по поручению дочерней компании.

Итак, письмо поддержки выпускается материнской компанией (далее для целей настоящей статьи - Гарант) по поручению дочерней компании (далее для целей настоящей статьи - Принципал) в пользу третьего лица (далее для целей настоящей статьи - Бенефициар) в виде отдельного документа, содержащего заявления Гаранта о финансировании Принципала в случае, если он не сможет выполнить свои обязательства перед Гарантом. Также, например, встречаются обязательства Гаранта не уменьшать долю участия в дочерней компании. Основной момент, который следует здесь отметить: Гарант не несет ответственность перед Бенефициаром и не на него не накладываются обязательства по оплате долга Принципала. Обязательства подлежат исполнению непосредственно Принципалом.

Бенефициар и Гарант заключают между собой письменное соглашение о выпуске писем поддержки на определенный срок. При этом на стороне Принципала выступает дочерняя компания <4>, однако возможен также выпуск писем поддержки и в отношении компаний, в которых Гарант не имеет преобладающей доли участия либо возможности определять решения, принимаемые дочерней компанией. Естественно, что материнская компания неохотно идет на подобные шаги, так как не исключены корпоративные конфликты, споры с партнерами-участниками. В связи с этим для материнской компании достаточно рискованно предоставление каких-либо заверений в виде выпуска писем в случаях, когда Гарант не имеет достаточно полномочий для принятия решений. В практике работы немецких компаний возможны также случаи выпуска писем поддержки по поручению иных третьих лиц (например, контрагентов или компаний, где Гарант не имеет доли участия) <5>. В настоящей же статье основной упор сделан на письма, выдаваемые именно по поручению дочерних компаний.

<4> Пункт 1 ст. 105 ГК: хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
<5> Banksrechts Handbuch, Verlag C.H. Beck Munchen, 2011 - § 98. Atypische Sicherheiten, S. 744.

В качестве третьего лица, в пользу которого выпускается письмо, как правило, выступают банковские структуры. В связи с этим письмо поддержки широко применяется под выпуск банковских займов, открытие револьверных (кредитных) линий для осуществления документарных операций. Именно для данных целей письма поддержки используются и в Российской Федерации компаниями с иностранным участием. Стоит отметить, что выдача писем иным лицам также возможна.

Среди немецких компаний широко распространена практика выпуска глобальных писем поддержки - материнская компания выпускает одно письмо в пользу головного банка (далее - Глобальное письмо), который, в свою очередь, имеет сеть дочерних банков в других государствах. В рамках такого Глобального письма Гарант обязуется оказать поддержку конкретной дочерней компании на определенную сумму и просит открыть этой компании кредитный лимит в конкретном банке данной банковской группы. Таким образом, обязательство поддерживать дочернюю компанию у Гаранта возникает перед головным банком группы. При этом никаких правоотношений между Гарантом и банком-кредитором в стране базирования дочерней компании не возникает. Головной банк самостоятельно структурирует свои взаимоотношения с конкретным дочерним банком. В случае если дочерняя компания Гаранта не исполняет свои обязательства перед дочерним банком, последний уведомляет об этом свой материнский банк, который затем уже обращается к Гаранту с требованием исполнить обязательства по Глобальному письму. Следовательно, Глобального письма достаточно, чтобы головной банк дал указание своему дочернему банку об одобрении кредитной линии дочерним компаниям в других странах. Чаще всего иностранные компании работают с крупными международными банками в зависимости от страны собственного базирования, что вполне понятно. Глобальное письмо поддержки имеет положительный эффект и пользу для дочерней компании, находящейся в отличном от материнской компании государстве, в случаях, когда такой международный банк присутствует также в стране базирования дочерней компании. При такой схеме работы российские банки более охотно сотрудничают с дочерней компанией. Сама же дочерняя компания пользуется рядом преимуществ, которые действуют на глобальном уровне (отношение материнская компания - головной банк). Несомненно, при использовании Глобальных писем в качестве инструмента обеспечения для российских банков первостепенную роль играет, кто является Гарантом и существуют ли между Гарантом и головным банком партнерские отношения.

Что касается иной разновидности письма поддержки - индивидуального письма (далее - Индивидуальное письмо), такие письма выпускаются материнской компанией в случаях, когда отсутствует Глобальное письмо и, следовательно, общий лимит в банковской группе на данную группу лиц. В таком случае материнская компания выпускает Индивидуальное письмо поддержки по поручению дочерней компании в пользу конкретного банка, входящего в банковскую группу, и в случае неисполнения обязательств дочерней компанией перед банком он вправе обратить напрямую к материнской компании, минуя собственный головной банк, как это предусмотрено при выпуске Глобального письма.

Материнская компания, действуя в собственном интересе, несомненно, старается оградить себя от возможных рисков, оговаривая непосредственно в письме, что, в случае если Принципал более не является дочерней компаний Гаранта (например, произошло отчуждение акций/долей), письмо поддержки автоматически прекращает свое действие в указанный в письме срок. Причем в договорах об открытии револьверных линий банки настаивают на включении важного для них пункта - в случае если письмо поддержки прекращает свое действие, данный факт может служить основанием для аннулирования или приостановления кредитной линии.

III. Преимущества и юридическая сила письма поддержки

Основное преимущество письма поддержки для Гаранта заключается в том, что на него не накладываются обязательства по оплате долга Принципала. Просроченные платежные обязательства Принципала подлежат погашению непосредственно Принципалом. Задача Гаранта - финансировать свою дочернюю компанию, предварительно проверив заявления и претензии Бенефициара, включая документы, которые предусмотрены письмом поддержки, чтобы принять верное решение при возникновении проблемы с платежеспособностью по конкретным обязательствам. Бенефициар вправе предъявить требования Гаранту в течение срока действия письма поддержки. Важно также отметить, что услуги по выпуску, изменению писем поддержки являются возмездными и подлежат оплате в порядке, оговоренном между Принципалом и Гарантом в соглашении о выпуске писем. Использование данной формы обеспечения исполнения обязательств гораздо выгоднее для Принципала в экономическом отношении по сравнению с банковской гарантией, например.

Что же касается ответственности Гаранта в случае неисполнения обязательств перед Принципалом, то здесь действуют общие правовые механизмы и Принципал вправе потребовать возмещения убытков. Другой вопрос, что, учитывая принадлежность Гаранта и Принципала к одной группе лиц, вероятность судебных споров сводится если не к нулю, то по крайней мере крайне мала. Внутрикорпоративные конфликты при отсутствии иных учредителей в компании, как правило, разрешаются мирным путем.

Также на практике европейские компании, выступающие в роли Гаранта, применяют некоторые исключения, являющиеся основанием освобождения Гаранта от исполнения обязательств по выданному письму. Например, такое исключение, как наличие политического риска в стране базирования дочерней компании, который препятствует своевременному исполнению обязательств: военные действия или гражданские войны, национализация имущества, запрет на свободное обращение иностранной валюты и прочие подобные обстоятельства. С точки зрения законодательства большинства стран такие события, как правило, квалифицируются в качестве обстоятельств непреодолимой силы. Данный подход понятен ввиду наличия некоторых опасений материнской компании, что политическая ситуация в прямой взаимосвязи с экономической обстановкой в конкретном государстве может измениться и пострадает ее собственный бизнес.

Юридическая сила письма поддержки зависит от юрисдикции, в которой было выдано письмо, и конкретных его положений. Несомненно, если в тексте самого письма присутствуют положения, направленные на возникновение обязательств Гаранта перед Бенефициаром, и прочие положения, дающие основания полагать, что документ по своей юридической сути близок к поручительству или гарантии, то в случае судебного спора вполне вероятно, что суд приравняет письмо к таковым. Подобная ситуация сложилась в России в отношении гарантийных писем. Судебная практика подтверждает, что важны текст документа и намерения сторон при вступлении в правоотношения.

Обращаясь к англосаксонской системе права, суды также делают упор на то, что каждый конкретный случай необходимо рассматривать индивидуально и изучать текст документа и намерения сторон. В качестве примера можно привести дело Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corp, рассматривавшийся в 1989 г. Апелляционным судом Великобритании.

Банк, выступая истцом по делу, предоставил заем дочерней компании ответчика при отсутствии обязательства ответчика в виде гарантии или принятия им на себя солидарной с дочерней компанией ответственности. Ответчик был готов предоставить только письмо поддержки. В дальнейшем дочерняя компания ответчика обанкротилась, а банк заявил требования материнской компании. Материнская компания, в свою очередь, отказала в платеже, что послужило основанием для обращения банка в суд. Суд первой инстанции поддержал истца, однако в дальнейшем решение было обжаловано в Апелляционный суд и стало показательным. Как указал судья Р. Гибсон, рассматривавший дело, письмо содержало лишь констатацию внутренней политики компании <6> и не являлось юридически действительным обязательством материнской компании относительно возможных действий в будущем. Материнская компания приняла на себя лишь моральную ответственность, но не материальную <7>.

<6> "...It is our policy to ensure that the business of MMC Metals Ltd is at all times in a position to meet its liabilities to you under the above arrangements" - Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corp BHD, Court of Appeal, Civil division [1989] 1 All ER 785, [1989] 1 WLR 379, [1989] 1 Lloyds Rep 556, 8 Tr L 176, [1989] BCC 337.
<7> "On the facts, part 3 of the Letters of comfort was in terms a statement of present fact and not a promise as to future conduct and in the context in which the letters were written was not intended to be anything other than a representation of fact giving rise to no more than a moral responsibility on the part of the defendants to meet M's debt. The appeal would therefore be allowed" - Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corp BHD, Court of Appeal, Civil division [1989] 1 All ER 785, [1989] 1 WLR 379, [1989] 1 Lloyds Rep 556, 8 Tr L 176, [1989] BCC 337 Hearing dates: 13, 14 DECEMBER 1988, 2 FEBRUARY 1989.

2 February 1989 - open source. URL: http://www.dpsd.unimi.it/fonti/901.pdf; http://www.e-lawresources.co.uk/Kleinwort-Benson-v-Malaysia-Mining-Corporation.php.

IV. Заключение

Суммируя изложенное в настоящей статье, можно отметить, что использование альтернативных способов регулирования гражданско-правовых отношений в части обеспечения исполнения обязательств в России также подвержено тенденциям глобализации и гармонизации, правда, пока больше на практическом уровне. Те правовые конструкции, которые существуют в странах Европы, нарабатывались не одно десятилетие и зарекомендовали себя с положительной стороны, нашли свое применение в какой-то степени и в нашей стране. Письмо поддержки может рассматриваться в качестве такового. На данный момент в Российской Федерации отсутствует судебная практика в этой области, поэтому невозможно дать прямой ответ на вопрос, будет ли данный способ обеспечения исполнения обязательств широко применим и в нашем государстве. Полагаю, что в дальнейшем, если возникнут прецеденты, российские суды по аналогии с ситуацией по Гарантийным письмам будут руководствоваться намерениями сторон и текстом писем поддержки в каждом конкретном случае, чтобы сделать вывод о юридической силе данного документа.