Мудрый Юрист

Оценка бесценного: некоторые проблемы соотношения понятий ущерба и убытков в договорном праве англии и США

Томсинов Антон Владимирович, заместитель начальника юридического отдела ООО "Скания-Русь", кандидат юридических наук.

Настоящая статья посвящена отдельным принципам взыскания убытков, которые давно и успешно существуют в праве Англии и США, но не могут быть перенесены в российское право. В частности, рассматриваются узкое и широкое понимание ущерба, компенсация за сам факт ненадлежащего исполнения договора, а также возможность взыскания убытков при отсутствии экономических потерь.

Ключевые слова: возмещение убытков, ущерб, английское право.

Тихим утром 3 июля 1898 г. последние оставшиеся в строю испанские корабли кильватерной колонной покинули порт Сантьяго-де-Куба, подняли красно-золотые флаги и пошли на прорыв блокады. Их сразу заметили - на окружившем гавань американском флоте взвился сигнал The enemy is coming! и зазвучала боевая тревога... Так началась заведомо безнадежная битва, в которой Испания разом потеряла и свою лучшую эскадру, и надежду на победу, и колонии, и статус морской державы. Но мало кто мог предположить, что разыгравшаяся в Карибском море драма будет также иметь важные последствия для формирования современного понятия убытков в праве Англии <1> (впоследствии английский опыт был воспринят правом США).

<1> Здесь и далее под термином "право Англии" имеется в виду право Англии и Уэльса (Law of England and Wales). Выражение "право Англии и США" является условным и используется лишь в тех случаях, которые одинаково регулируются в обоих правопорядках.

Проиграв войну, Испания начала судебные баталии, в том числе против шотландской судостроительной фирмы, допустившей просрочку в исполнении заказа на четыре эскадренных миноносца <2>. Представитель испанского правительства подал иск о взыскании убытков в размере, заранее указанном в договоре для случаев его нарушения (liquidated damages). Ответчик отказывался платить, так как полагал, что просрочка не причинила истцу никакого ущерба и потому заранее исчисленные убытки стали бы не компенсацией, а мерой наказания (penalty). В итоге Испании в суде повезло больше, чем на поле брани, но для современного права важен не столько исход дела, сколько созданные благодаря этому процессу правовые нормы, действующие и сегодня. Конечно, они вполне могли быть сформулированы позднее, в ходе другого дела, но яркие и эмоционально насыщенные конфликты сильнее обнажают сущность правовых споров и потому чаще становятся отправной точкой авторитетных прецедентов.

<2> См.: Clydebank Engineering Co. v. Don Jose Raimos Isquierdo y Castaneda [1905] A.C. 6.

В наше время на этот прецедент обычно ссылаются, когда речь идет об отличии заранее исчисленных в договоре убытков (взыскание которых правомерно) от установленной в договоре меры наказания (которая не имеет юридической силы) <3>. Между тем в деле не вводились новые правила касательно заранее исчисленных убытков - судьи опирались на еще более ранние дела. Нам кажется, что больший интерес для современных юристов представляет другой аспект рассматриваемого дела - вопрос о том, что включается в понятие ущерба от нарушения договора. Именно ему суд посвятил основное внимание, ведь при отсутствии ущерба любая санкция окажется несправедливой.

<3> См.: Treitel G. The Law of Contract. London, 1999. P. 930.

Позиция ответчика состояла в том, что истец не понес никакого ущерба от нарушения договора. Он указал, что если бы речь шла о торговых судах, то можно было бы достаточно точно определить упущенную из-за просрочки прибыль, но военные корабли прибыли не приносят (если только это не каперы, действующие на основании корсарского патента как раз в целях получения дохода). Доказательств реального ущерба представлено не было (адвокат ответчика в своей более чем получасовой речи требовал перекрестного допроса массы испанских чиновников и представления многочисленных документов, чтобы точно доказать, какой ущерб от противника и пиратов могли бы предотвратить эти четыре эсминца). Кроме того, ответчик указывал, что испанский флот принял бой, несмотря на то что шансов на победу не было, и поэтому, если бы корабли были построены без задержки и успели к отплытию эскадры, они все равно лежали бы на дне Карибского моря, как три других эскадренных миноносца, произведенные ответчиком в срок и потому погибшие при Сантьяго-де-Куба. Так в чем же состоял ущерб, причиненный просрочкой исполнения? Что можно компенсировать так, чтобы это было разумно и справедливо?

Суд был явно раздражен аморальностью аргументации шотландцев в части "они все равно бы утонули", а также тем фактом, что оспариваемая санкция (500 фунтов за каждую неделю просрочки) была при заключении договора предложена самим ответчиком. Тем не менее решение суда оказалось объективным. Был сделан справедливый вывод, что, во-первых, предполагаемое использование результата договора не было бессмысленным, а во-вторых, ущерб нельзя сводить только к уменьшению прибыли и иным экономическим потерям. Он может быть связан и с невозможностью использовать результат договора. Для доказательства факта ущерба достаточно установить лишь, что (а) договор был нарушен и (б) истец имел реальный интерес в надлежащем исполнении договора ответчиком. Суд также подверг критике требование доказывать ущерб с большой точностью, поскольку заранее исчисленные в договоре убытки используются как раз в случаях, когда расчет затруднен. Учитывая обстоятельства дела, суд постановил, что потребность Испании в военных кораблях была неоценимо велика, т.е. реально понесенный в результате просрочки ущерб в данном случае был намного тяжелее, чем установленная санкция, а потому она не является мерой наказания, установленной in terrorem, и подлежит взысканию как заранее установленные убытки.

Описанный прецедент (до сих пор сохраняющий юридическую силу) - правовая миниатюра, которая ярко иллюстрирует сразу несколько основных аспектов убытков и ущерба, возникающих в любых правопорядках, - не зря его неоднократно цитировали в последующих делах. Наибольший интерес для российского юриста это решение представляет в связи с отраженным в нем широким пониманием термина "ущерб" (loss).

Лучше всего разобрать эту проблему, начав с базовых определений. В терминологии российского права убытки представляют собой денежную оценку имущественных потерь и делятся на реальный ущерб и упущенную выгоду. В англоязычной терминологии damages не являются денежной оценкой имущественных потерь, это именно та сумма (денежная компенсация), которую получает истец за нарушение договора. Р.С. Бауэр отдельно замечает, что damage означает вред или убыток в бытовом смысле, а damages - во множественном числе - следует понимать не как синоним ущерба, а только как юридический термин, синонимичный компенсации за нарушение законных прав <4>. Иными словами, в Англии и США не убытки компенсируют, а они сами понимаются в качестве компенсации, поэтому в англоязычной юридической терминологии и нет выражения "возмещение убытков", а есть просто "убытки".

<4> См.: Bauer R.S. Essentials of the Law of Damages. Chicago, 1919. P. 1.

Классическим и наиболее авторитетным в праве Англии и США считается определение убытков, данное в деле Robinson v. Harman (1848, 1 Exch 383 at 385): "Когда сторона несет ущерб (loss) из-за нарушения договора, она, насколько это возможно с помощью денег, должна быть помещена в точно такое же положение, как если бы договор был исполнен" <5>. Несмотря на краткость, это определение заключает в себе все правила, касающиеся оценки размера убытков, разработанные за последующие годы правовой эволюции, так как все новые нормы разрабатывались в Англии и США с опорой именно на него <6>. Надо сказать, что к этому определению впоследствии была добавлена по сути лишь одна действительно новая часть: допущение другого размера убытков - такого, который бы поместил потерпевшую сторону в такое положение, как если бы договор (sic!) никогда не заключался. Этот принцип был заимствован из деликтного права, где со времен Средневековья считался единственно допустимым способом определения убытков <7>. Отличие американского права от английского в отношении цели договорных убытков состоит в том, что в Англии часто сам истец выбирает, какое положение надо восстановить, а в США расчет убытков по критерию восстановления положения истца до того состояния, какое он занимал перед заключением договора, производится только тогда, когда неполученное исполнение нельзя возместить из-за недостатка доказательств или из-за особых запретов <8>. Тем не менее следует помнить, что определение размера убытков на основании ожиданий сторон (expectation damages) было исторически первым в английском праве методом их исчисления, возникшим еще в XVI в., в то время как все остальные основания для расчета убытков оформились только в XIX в. <9>.

<5> Здесь и далее перев. авт.
<6> См.: Treitel G. Op. cit. P. 864; McCormick Ch. T. Handbook on the Law of Damages. St. Paul, Minn., 1935. P. 561; Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2007. P. 562, 564; Geldart W. Introduction to English Law. Oxford, 1995. P. 146; Elliott C., Quinn F. Contract Law. London, 2007. P. 305.
<7> См.: Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit. Oxford, 1987. P. 582.
<8> См.: Calamari and Perillo on Contracts. P. 567.
<9> См.: Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. Oxford, 1999. P. 213.

В свете приведенного понимания убытков неслучайным является факт признания английскими юристами присуждения исполнения в натуре более предпочтительным по сравнению с убытками, и данное присуждение применяется довольно часто <10>. Считается, что без возможности получить исполнение в натуре нельзя сказать, что правовая система действительно гарантирует не просто получение экономического результата договоров, а их исполнение <11>. Очевидно, что реальное исполнение далеко не всегда возможно и разумно, но в английском и американском праве строго соблюдается правило, согласно которому с помощью убытков надо стремиться предоставить истцу наиболее возможный аналог исполнения в натуре <12>.

<10> См.: Eisenberg M.A. Actual and Virtual Specific Performance, the Theory of Efficient Breach, and the Indifference Principle in Contract Law // California Law Review. 2005. July. Vol. 93. N 4. P. 978.
<11> См.: McKendrick E. Breach of Contract and the Meaning of Loss // Current Legal Problems. Vol. 52. 1999. Oxford, 2000. P. 47.
<12> См.: Webb C. Performance and Compensation: An Analysis of Contract Damages and Contractual Obligation // Oxford Journal of Legal Studies. 2006. Vol. 26. N 1. P. 52.

Отсутствие прямой связи убытков и ущерба - одна из тех характерных черт права Англии и США, которые не вполне понятны с позиции российского права. Убытки (damages) выступают в английском и американском праве денежной оценкой не имущественных потерь, а степени нарушения договора. В свою очередь потери (loss) могут быть не только имущественными. Хотя убытки в праве Англии и США являются компенсационной мерой, как и в праве РФ, они компенсируют не реальный ущерб и упущенную выгоду, а потерю первичного договорного интереса.

В российской юридической литературе нередко утверждается, что в праве Англии и США якобы произошел отход от правила pacta sunt servanda ("если для коммерсанта более выгодным будет отказ от исполнения договора, то следует признать за ним такое право с возложением обязанности возмещения ущерба, причиненного неисполнением" <13>). Это ошибочное мнение. Придуманная экономистами теория "эффективного нарушения" договора при условии компенсации (efficient breach) <14> вызвала очень много дискуссий, однако ее реальное (и притом положительное!) влияние на право заключается в том, что основная масса юристов подвергла работы экономистов уничтожающей критике, благодаря чему нашлись еще более удачные аргументы в пользу традиционной защиты договорного интереса <15>. В настоящее время теория "эффективного нарушения" и вариант постоянного присуждения исполнения в натуре рассматриваются как одинаково ошибочные крайности, а верное решение лежит между ними <16>.

<13> См., напр.: Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 277.
<14> Впервые ее выдвинул Р. Бирмингем (см.: Birmingham R. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency // Rutgers Law Review. 1970. Vol. 24. P. 273 - 284), однако название она получила в более поздней статье (см.: Goetz Ch., Scott R. Liquidated Damages, Penalties, and the Just Compensation Principle: A Theory of Efficient Breach // Columbia Law Review. 1977. Vol. 77. P. 554 - 594), а апологией "эффективного нарушения" считается работа Р. Познера "Экономический анализ права" (см.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. Boston, 1972).
<15> См.: Fried C. Contract As Promise. Cambridge, 1982; Friedmann D. The Efficient Breach Fallacy // The Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. N 1. P. 1 - 24; Macneil I.R. Efficient Breach of Contract: Circles in the Sky // Virginia Law Review. 1982. Vol. 68. N 5. P. 947 - 969; Scalise Ronald J.Jr. Why No "Efficient Breach" in the Civil Law? A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach // The American Journal of Comparative Law. 2007. Vol. 55. N 4. P. 721 - 766; Wilkinson-Ryan T. Moral judgment and moral heuristics in breach of contract. Pennsylvania, 2008.
<16> См.: Eisenberg M.A. Op. cit. P. 975 - 1050; McChesney F.S. Tortuous Interference with Contract versus "Efficient" Breach: Theory and Empirical Evidence // The Journal of Legal Studies. 1999. Vol. 28. N 1. P. 131 - 186.

Справедливо утверждение, что "квинтэссенцией договора является исполнение" <17>. В случае вопроса о договорных убытках это означает, что судьи не только повторяют максиму pacta sunt servanda, но и действительно основывают на ней свои решения в особо сложных ситуациях <18>. Отмечается, что, хотя в иных правовых системах возможно понимание убытков как компенсации за ущерб, причиненный ненадлежащим исполнением, этот подход вытекает из понимания договора, совершенно чуждого английскому и американскому праву <19>. Правовую сущность убытков юристы Англии и США на протяжении нескольких столетий видели прежде всего в том, что они являются компенсацией за нарушение законных прав <20>. На той же позиции твердо стоят и современные английские и американские юристы. Например, в деле Dunlea v. Attorney-General (2000) судья особо подчеркнул, что убытки по своей природе основаны не на понесенном ущербе, не на полученной нарушителем договора прибыли, а на степени нарушения прав <21>.

<17> Friedmann D. The Performance Interest in Contract Damages // Law Quartely Review. 1995. Vol. 111. P. 628.
<18> См., напр.: Ruxley Electronics and Construction Ltd. v. Forsyth [1996] 1 AC 344 at 360, per Lord Mustill.
<19> См.: Webb Ch. Op. cit. P. 46.
<20> См.: Bauer R.S. Op. cit. P. 1; Sedgwick T. A Treatise on The Measure of Damages. New York, London, 1858. P. 29.
<21> См.: Dunlea v. Attorney-General [2000] 3 NZLR 136 at [68].

Но что же следует понимать под ущербом в праве Англии и США? В довольно известном и относительно недавнем прецеденте судьи указали, что толковать ущерб надлежит не в узком, а в широком смысле, учитывая не только денежное выражение ухудшения положения истца из-за нарушения договора, но и тот факт, что из-за этого нарушения истец не получил именно те товар, работу или услугу, на которые имел право по договору. "Если неспособность английского права присудить существенные убытки, когда это было бы правомерно, лишает стороны ожидаемого результата и приводит к несправедливости, то проблема заключается не в общем правиле [что убытки можно получить только в случае наличия у истца ущерба], а в недопустимо узком подходе судов к понятию ущерба" <22>. Вместе с тем было решено, что "нарушение договора может причинить ущерб, но само по себе не является ущербом в любом понятном значении" <23>. Последнее утверждение вызвало особенно жаркие споры и было подтверждено в следующей инстанции лишь с небольшим перевесом голосов <24>.

<22> Panatown Ltd. v. Alfred McAlpine Construction Ltd. [2000] 4 All ER 97 at 154.
<23> Ibid. At 111.
<24> См.: Alfred McAlpine Construction Ltd. v. Panatown Ltd. [2001] 1 A.C. 518.

Можем ли мы утверждать, исходя из упомянутых судебных решений, что в праве Англии и США размер ущерба не влияет на размер убытков? Подобное мнение легко опровергается практикой, так как даже в этих правовых системах неизбежна корреляция между размером имущественного вреда и размером убытков. Более того, ущерб все же является обязательным условием взыскания убытков. Возникает довольно сложная проблема: с одной стороны, наличие ущерба - обязательное условие для получения убытков по праву Англии и США, а с другой стороны, ущерб - это очень широкое понятие. Как же следует применять эти прецеденты на практике?

Представляется, что лучше всего соотношение ущерба и убытков в английском и американском праве показывают те дела, в которых было установлено, что нарушение договора не имело отрицательных последствий (breach having no adverse effect), т.е. или не причинило никакого ущерба в любом из пониманий этого слова, или причинило, но в отсутствие нарушения истец все равно понес бы точно такой же ущерб <25>. Мы считаем возможным выделить две особенности этой категории споров.

<25> См.: Treitel G. Op. cit. P. 871.

Во-первых, "отрицательные последствия" не имеют четкого определения и понимаются максимально широко, так что это очень жесткий критерий, который можно соблюсти, лишь когда единственный договорный интерес истца заключался в получении прибыли <26>. В любом случае именно ответчик обязан доказывать, что позиция истца в результате нарушения договора при учете всех плюсов и минусов не ухудшилась по сравнению с тем, какой она была бы, если бы договор был исполнен <27>.

<26> См.: Staniforth v. Lyall (1830) 7 Bing. 169; Taylor v. Bank of Athens (1922) 27 Com. Cas. 142.
<27> См.: Featherstone v. Wilkinson (1873) L.R. 8 Ex. 122, далее разъяснено в деле The Baleares [1993] 1 Lloyd's Rep. 215 at 232 - 234.

Во-вторых, констатация отсутствия ущерба вовсе не влечет проигрыш дела истцом. Напротив, он в итоге выигрывает дело и все равно получает убытки, но не "существенные" (substantial), а номинальные, поскольку институт убытков не допускает необоснованного обогащения пострадавшей стороны. Номинальные убытки присуждаются в случаях, когда истец доказал факт нарушения договора, но не смог доказать, что понес в результате этого какой-то ущерб <28>. Они являются разновидностью убытков, поскольку, как и обычные "существенные" убытки, считаются воплощением древнего принципа "Каждое правонарушение должно влечь правовую санкцию" <29>, а также дают истцу право возместить его судебные расходы (номинальные убытки часто называют "гвоздем, на который можно повесить издержки" <30>).

<28> См.: Bar Ch., Drobnig U. The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe: A Comparative Study. Munchen, 2004. P. 79; Freund v. Washington Square Press, 34 N.Y. 2d 379, 357 N.Y.S.2d 857, 314 N.E.2d 419 (1974); Taylor v. Nationsbank, 365 Md. 166, 776 A.2d 645 (2001); Hydrite Chemical v. Calumet Lubricants, 47 F. 3d 887 (7th Cir. 1995); Evans v. Werle, 31 S.W.3d 489 (Mo.App.2000); Restatement of Contracts 2d, § 346(2).
<29> Ashby v. White, 92 Eng.Rep. 126 (Q.B. 1703) (цит. по: Oleck H.L. Cases on Damages. Indianapolis, 1962. P. 4).
<30> Stanton v. New York & E. Ry., 59 Conn. 272, 282, 22 A. 300, 303 (1890); Camino Real v. Wolfe, 119 N.M. 436, 891 P. 2d 1190 (1995).

Таким образом, можно заключить, что по праву Англии и США любое нарушение договора дает право на получение убытков (damages), но не любое нарушение дает право на получение "существенных" убытков, так как их размер определяется тем, что отделяет истца от того положения, которое существовало бы, если бы договор был исполнен. Именно эта разница и называется ущербом (loss). Все трудности в определении ущерба возникают потому, что есть две категории дел в зависимости от договорного интереса истца:

  1. споры о нарушении договоров, имевших для истца лишь экономическое значение, - а такой экономический результат, как если бы договор был исполнен, рассчитать относительно легко, и потому в этих делах фактически применяется узкое понимание ущерба;
  2. споры о нарушении договоров, результат которых истец намеревался использовать существенным образом, - в этих случаях особой защиты требует интерес истца в получении именно такого исполнения, которое обязался предоставить ему ответчик, и ущерб понимается более широко.

Вопрос источника ущерба стал ключевым в таком известном прецеденте, как Attorney-General v. Blake. Этот процесс, как и вышеупомянутое дело об опоздавших на войну кораблях, был основан на остром конфликте и благодаря этому привел к появлению особенно удачной аргументации. Суть процесса состояла в том, что бывший офицер британской разведки, позднее ставший советским шпионом, опубликовал мемуары и британское правительство подало иск об изъятии его гонорара за книгу, чтобы "не дать заработать на измене родине". Процесс шел девять лет, был наполнен жаркими спорами, и в итоге Блейк его проиграл, а британское правительство передало полученные убытки в благотворительный фонд (затем Европейский суд по правам человека обязал британское правительство выплатить Блейку небольшую компенсацию за моральный и материальный ущерб от чрезмерного затягивания судебного процесса, но само взыскание убытков было признано правомерным).

Аргументация истца в этом деле строилась на нарушении публикацией Блейка его прежнего трудового договора (включавшего условия о конфиденциальности) и Акта о государственной тайне 1989 г. (Official Secrets Act 1989). Основная правовая проблема заключалась в недопустимости в праве Англии расчета убытков от прибыли, полученной ответчиком благодаря нарушению договора (аналогичная норма есть и в США). Существующие исключения из этого правила в данной ситуации были неприменимы, поэтому потребовалось найти иное обоснование иска. Таким обоснованием стала необходимость защиты нематериального интереса истца в соблюдении договора ответчиком, поэтому суд постановил: "Право признает, что сторона договора может иметь такой интерес в исполнении, который нельзя легко измерить с помощью денежных средств. В случае нарушения договора потерпевшая сторона несет ущерб. Она лишается благ, обещанных другой стороной договора" <31>.

<31> Attorney-General v. Blake [2001] 1 AC 268 at 282.

В заключение необходимо кратко рассказать о том, какие последствия для практики имеет признание в доктрине права Англии и США особого ущерба, связанного с неполучением предмета договора. В основном это характерно для двух категорий дел: (1) в которых встает вопрос о возмещении нематериального вреда и (2) где необходимо определить ущерб, причиненный неполным исполнением договора.

Первая категория споров довольно простая. По общему правилу, действующему уже более ста лет <32>, для расчета убытков за нарушение договора нельзя учитывать моральный вред. Признание же ущербом основного договорного интереса привело к созданию исключений из этого общего правила для договоров, смысл которых заключался в получении некоего удовольствия, отдыха, комфорта и иных подобных нематериальных благ <33>. Также нематериальный ущерб презюмируется при нарушении некоторых конкретных видов договоров <34>. Однако сумма убытков в таких делах не особенно велика: при испорченном отпуске она может составлять двойную цену гостиничного номера, а одна из самых больших присужденных сумм составила 10 000 фунтов стерлингов (причем палата лордов назвала этот размер убытков близким к допустимому максимуму) в деле, где истец купил дом по справедливой цене и не понес никаких убытков, но ответчик-оценщик не исполнил дополнительного указания истца оценить шум от пролетающих самолетов (рядом оказался аэродром) <35>. Суд также пояснил, что учет желаемого истцом неэкономического результата исполнения договора является еще более справедливым в случаях, когда надежда истца на достижение такого результата "отражается в цене договора".

<32> См.: Addis v. Gramophone Co. Ltd. [1909] A.C. 488.
<33> См.: Diesen v. Samson (1971), а также Jarvis v. Swans Tours Ltd. (1973), Cook v. Spanish Holiday Tours Ltd. (1960), Jackson v. Horizon Holidays Ltd. (1975), Heywood v. Wellers (1976).
<34> См.: Chen-Wishart M. Contract Law. Oxford, 2007. P. 538 - 541; Elvin J. Damages for Non-Economic Harm in Unfair Dismissal Cases // The Cambridge Law Journal. 2004. Vol. 63. N 2 (Jul.). P. 303 - 306.
<35> См.: Farley v. Skinner (2001) UKHL 49.

Особенно интересен вопрос о компенсации за исполнение договора не в полной мере. Он решается исходя из того, что неполучение предмета договора (loss of bargain) <36> является главным видом ущерба <37>. В зависимости от того, с какой целью был заключен договор, возможно рассчитывать убытки либо как разницу в рыночной стоимости надлежащего исполнения и фактически произведенного (difference in value), либо как стоимость получения точно такого исполнения, как указано в договоре (cost of cure) <38>. Чаще всего эти методы расчета дают одинаковый результат, но иногда "стоимость исправления" оказывается существенно больше, и тогда возникает вопрос об обоснованности ее присуждения, решаемый (за некоторыми исключениями) с учетом договорного интереса истца.

<36> Если имеет место договор, заключенный в пользу третьего лица, то учитываются ожидания результата договора третьим лицом, даже если оно не участвует в деле (см.: Stone R. The Modern Law of Contract. Routledge, 2005. P. 139).
<37> См.: Friedmann D. The Performance Interest in Contract Damages. P. 628; Calamari and Perillo on Contracts. P. 566.
<38> См.: Halson R., Pearce D. Damages for Breach of Contract: Compensation, Restitution and Vindication // Oxford Journal of Legal Studies. 2008. Vol. 28. N 1. P. 80.

В судах широко используется довольно старое дело Radford v. De Froberville <39>, в котором было признано, что истец (обычный инвестор, систематически сдающий недвижимость в аренду для получения прибыли) все же имеет интерес в точном соблюдении договора (исполненного полностью, за исключением возведения декоративного забора, не влияющего на рыночную стоимость участка). С точки зрения суда, правило pacta sunt servanda должно безусловно применяться в любом случае <40>, и потому истец имел предусмотренное договором право требовать, чтобы работа была сделана <41>, в связи с чем "непонятно, почему в принципе [истец] не должен получить компенсацию в размере, позволяющем сделать это силами третьих лиц или иным способом" <42>. Главное, чтобы интерес был все же реальным - в относительно недавнем деле Birse Construction Ltd. v. Eastern Telegraph Company Ltd. <43> намерение истца ничего не исправлять и перепродать здание поставило крест на возможности получения стоимости исправления недостатков, не имевших влияния на цену здания, так как перепродажа заведомо могла возместить весь его ущерб (интерес в результате нарушенного договора).

<39> См.: Radford v. De Froberville, [1977] 1 WLR 1285.
<40> Ibid. At 1270.
<41> Ibid. At 1285.
<42> Ibid. At 1270.
<43> См.: Birse Construction Ltd. v. Eastern Telegraph Company Ltd. [2004] EWHC 2512 (TCC); [2004] All ER (D) 92 (Nov).

Возможность получения "цены исправления" на основании признания судами особого ущерба, состоящего в неполучении результата договора, не вызывает особенных проблем, когда она хоть и превышает "разницу в цене", но остается разумной. Но как быть, если "разницы в цене" нет, а "стоимость исправления" откровенно чрезмерна? Как в этом случае оценить ущерб?

Яснее всего эта проблема была освещена в деле Ruxley Electronics and Construction Ltd. v. Forsyth. Истец требовал возмещения убытков за то, что ответчик построил бассейн глубиной 205,74 см вместо установленных договором 228,6 см. "Разница в цене" была нулевой, а "стоимость исправления" - несправедливой (бассейн стоил 38 564 фунтов, а его углубление на нужные 13 см - 21 560 фунтов). Суд решил, что необходимо учитывать в составе потерь, помимо прочего, и субъективное значение результата договора для истца <44>, а также подчеркнул, что принцип pacta sunt servanda обязывает должника соблюдать и те спецификации, указанные кредитором, которые не имеют экономического значения <45>. В итоге истец получил 2500 фунтов за неполучение договорного интереса (а также за потерю некоего комфорта). Хотя была установлена необходимость определения компромиссной суммы, остался нерешенным вопрос - почему именно 2500? Это дело подтвердило, что обычные принципы возмещения убытков не работают, если речь идет о договорах, заключенных ради субъективной потребности (получения развлечения, обеспечения комфорта, удовлетворения эстетических желаний), а не прибыли <46>. В качестве юридической шутки предлагалось альтернативное решение: например, присудить цену углубления бассейна, но обязать истца действительно сделать это, тем самым вынудив стороны прийти к компромиссу и самостоятельно определить истинную стоимость нарушения <47>. Таким образом, описанное дело в целом закрыло вопрос о придании значения договорному интересу потребителя (хотя и не дало критериев для расчета убытков за такой ущерб), но применительно к договорным интересам предпринимателей вопрос остался открытым.

<44> См.: Ruxley Electronics and Construction Ltd. v. Forsynth [1996] A.C. 344.
<45> Ibid. At 360.
<46> См.: O'Sullivan J. Contract Damages for Failed Fun. Taking the Plunge // The Cambridge Law Journal. 1995. Vol. 54. N 3 (Nov.). P. 498.
<47> Ibid. P. 499.

Признание неполучения результата договора ущербом особого рода в делах начала XXI в. мало отличается от мнения суда по описанному в начале настоящей статьи делу об эскадре, что подчеркивает безусловную преемственность и плавную эволюцию британского права. Вместе с тем и в Англии, и в США идея недопустимости сведения ущерба от нарушения договора только к материальному вреду именно в настоящее время стала особенно часто звучать в мотивировочной части судебных решений <48>. Опираясь на этот факт, профессор английского частного права Оксфордского университета Э. МакКендрик емко выразил суть современного англо-американского подхода к ответственности за нарушение договора: "Договорное право - это нечто большее, чем только защита экономических интересов" <49>.

<48> См.: McKendrick E. Breach of Contract. P. 37 - 73.
<49> McKendrick E. The Common Law at Work: The Saga of Alfred McAlpine Construction Ltd. v. Panatown Ltd. // Oxford University Commonwealth Law Journal. 2003. Vol. 3. N 2. P. 168.

В действующем российском законодательстве критерий помещения потерпевшей стороны в точно такое положение, как если бы договор был исполнен, отсутствует. Появится ли этот принцип и будет ли успешной практика его применения судами, особенно если он будет введен без изменения понятия убытков? Время покажет.