Мудрый Юрист

Положения о неконкуренции при совершении сделок

Неминущий Андрей, юрист антимонопольной практики Goltsblat BLP.

В последнее время участники соглашений о создании совместных предприятий, акционерных соглашений, а также договоров купли-продажи долей и активов, заключаемых по иностранному праву, проявляют интерес к позиции ФАС России относительно положений о неконкуренции, включаемых в соответствующие соглашения.

Новые подходы к допустимости соглашений

Практика применения ст. 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), содержащей норму об экстратерриториальности, позволяет говорить о возможности распространения действия Закона на соглашения, заключенные за рубежом и (или) по иностранному праву. Так, антимонопольный орган обращает внимание, когда одна из сторон сделки прямо или косвенно обладает существенными активами на территории России, что, по мнению ФАС России, может иметь определенные последствия для конкуренции.

Почему возрос интерес к проблеме согласования соглашений? Во-первых, существующая экономическая неопределенность требует от бизнеса большей уверенности в реализации нового проекта и минимизации затрат. Иногда решением становится объединение усилий нескольких участников (в том числе конкурирующих) и, следовательно, заключение соглашения о создании совместного предприятия (СП). Такие соглашения практически неизбежно влекут те или иные ограничения для сторон СП, обеспечивающие рентабельность именно совместного проекта.

Во-вторых, реализуя какой-либо глобальный проект, его участники зачастую предполагают раскрытие его условий неопределенному кругу лиц, например, в случае судебного разбирательства. Таким образом, крупные компании предпочитают заранее согласовать свои действия с регулирующими органами нескольких юрисдикций во избежание предъявления претензий.

В-третьих, в прессе все чаще фигурирует информация о заключении акционерных соглашений, содержащих положения о неконкуренции. Один из ярких примеров - акционерное соглашение в отношении металлургического холдинга Evraz, согласно которому крупнейший акционер не вправе участвовать в металлургическом бизнесе на территории СНГ, не предложив такую возможность самому Evraz.

Исходя из нашего опыта согласования с ФАС России положений о неконкуренции, очевидно, что антимонопольный орган пока не сформировал устойчивую правовую позицию по данной проблеме. Вместе с тем последние изменения законодательства создают новые условия для ее формирования.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" ст. 13 Закона дополнена ч. 1.1. В соответствии с ней соглашения хозяйствующих субъектов-конкурентов о совместной деятельности, которые способны привести к ограничению конкуренции, признаются допустимыми, если ими для отдельных лиц не создается возможность устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются ограничения на третьих лиц и результатом является или может являться в совокупности:

Новелла, как известно, состоит в том, что это первый случай признания допустимыми соглашений между конкурентами, тогда как ранее допустимыми допускалось признавать лишь соглашения не конкурирующих между собой субъектов.

Рассмотрим кратко новую норму права. Закон о защите конкуренции не раскрывает понятие "соглашение о совместной деятельности". В этой связи закономерен вопрос: является ли такое соглашение синонимом договора простого товарищества или представляет собой более широкий термин? Однозначного ответа на него пока нет, однако в юридической литературе указывается, что термин "совместная деятельность" используется для характеристики не вида, а рода договоров. Так, наряду с договором простого товарищества к договорам о совместной деятельности относят договоры об учреждении юридических лиц, различные соглашения акционеров, посвященные вопросам согласованного голосования, порядку отчуждения акций и т.п., инвестиционные договоры, договоры о совместной деятельности без внесения вкладов и т.д.

Отнесение к соглашениям о совместной деятельности акционерных соглашений и соглашений об осуществлении прав участников вызывает вопросы.

На основании ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции.

В данном определении не идет речь о какой-либо совместной деятельности. В то же время детальное рассмотрение ст. 32.1 позволяет включить положения о совместной деятельности в акционерное соглашение в качестве иных согласованных действий в отношении деятельности общества.

Часть 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции содержит ссылку именно на "соглашение о совместной деятельности", а не на договор простого товарищества, поэтому можно рассчитывать на более широкое толкование данного термина, отвечающее реалиям ведения бизнеса и включающее как договоры о создании совместных предприятий, так и, возможно, акционерные соглашения (соглашения об осуществлении прав участников).

Отдельно следует выделить случаи продажи бизнеса, когда соответствующие положения о неконкуренции закреплены в договорах купли-продажи долей (акций), активов. Сделку купли-продажи по большому счету нельзя рассматривать как соглашение между конкурентами (особенно при приобретении нового бизнеса), поскольку на момент ее осуществления стороны формально не являются конкурентами (в каждый отдельно взятый этап сделки лишь одна сторона имеет возможность вести соответствующую деятельность). Более того, конструкция договора купли-продажи и положения самого Закона о защите конкуренции (п. 19 ст. 4, п. 2 ст. 11) указывают на "вертикальную" природу таких отношений.

Вероятно, данный факт учитывается ФАС России при контроле экономической концентрации. Исходя из нашего опыта, получение согласия по сделке купли-продажи (для описанной выше ситуации) при прочих равных обстоятельствах вызывает у антимонопольного органа меньше вопросов, чем согласование аналогичных условий между компаниями-конкурентами.

Таким образом, в настоящее время хозяйствующие субъекты-конкуренты, имеющие намерение по их заключению, при возникновении вопросов со стороны ФАС России вправе напрямую обращаться к новой норме права для доказывания их допустимости.

Однако доказывание является обязанностью сторон соглашения, соответственно при отсутствии доказательств данное соглашение может (и с большой вероятностью - будет) рассматриваться как ограничивающее конкуренцию. Некоторые ориентиры в вопросе доказывания "положительного эффекта" предлагаются в настоящей статье.

Отдельно следует отметить, что стороны уже действующего соглашения формально не имеют правовой возможности согласовать его условия с ФАС России, не подвергаясь риску возбуждения дела об антимонопольном правонарушении в случае негативного ответа антимонопольного органа. К сожалению, действующий Закон о защите конкуренции этого не допускает, в частности ст. 35 применяется только к согласованию проектов соглашений.

В ситуации введения новой нормы представлялось бы разумным установление переходного периода, в течение которого хозяйствующие субъекты могли бы согласовать соответствующие положения, используя п. 1.1 ст. 13 Закона. Кроме того, нелишним было бы внесение в Закон о защите конкуренции изменений, предусматривающих согласование уже действующих положений о неконкуренции по процедуре, описанной в ст. 35 Закона, либо пересмотр уже выданных до введения нормы решений и предписаний.

Продажа бизнеса

Как уже было отмечено выше, положения о неконкуренции (non-compete covenants (clauses)) могут содержаться либо в текстах договоров купли-продажи, либо в соглашениях о создании совместных предприятий (акционерных соглашениях). Для начала попробуем разобраться в содержании таких положений в договорах купли-продажи долей (акций) (в случае продажи всего бизнеса одному покупателю).

Регулированию положений о неконкуренции посвящено разъяснение Европейской комиссии (Commission Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations, Official Journal C 056,05/03/2005 R 0024 - 003), разработанное на основе обширного опыта рассмотрения и согласования положений о неконкуренции.

Данным разъяснением положения о неконкуренции допускаются в той мере, в которой они защищают интересы той или иной стороны и обоснованы с точки зрения ведения бизнеса, поскольку ценность и стоимость приобретаемых активов зависят от способности в полной мере использовать нематериальные активы приобретаемого предприятия и его деловую репутацию. Логично предположить, что этому помешает то обстоятельство, что продавец непосредственно после продажи компании сможет конкурировать с ней, задействуя устоявшиеся связи с клиентами (поставщиками) и обладая конфиденциальной информацией, необходимой для успешного ведения бизнеса.

Вместе с тем, допуская включение положений о неконкуренции в договоры купли-продажи долей (акций), активов, Европейская комиссия указывает, что их действие должно быть ограничено рядом критериев (предметным, временным, географическим и субъектным). При этом каждое ограничение напрямую связано с осуществляемой сделкой и не выходит за рамки разумной защиты приобретателя.

Так, ограничение в отношении определенных товаров касается лишь товаров, производимых продаваемым предприятием или планируемых им к производству (при учете начала их разработки). Тот же принцип действует и для географических границ ограничений.

Данные ограничения могут быть распространены не только на продавца и его представителей, но также и на его дочерние общества. Более того, с точки зрения Европейской комиссии, допустимо и введение в соответствующие договоры ограничений на осуществление инвестиций в конкурирующие предприятия (за исключением вложений, не имеющих целью контролировать такое предприятие).

Ключевым вопросом при включении в договор условий о неконкуренции выступает срок действия ограничений. Общий допустимый срок (в зависимости от конкретных обстоятельств сделки) составляет от двух до трех лет. При совершении сделки купли-продажи (покупки бизнеса) установление такого срока обосновано защитой интересов приобретателя по развитию приобретаемого бизнеса.

На практике в положения о неконкуренции входят и иные условия. К примеру, встречаются условия, ограничивающие право продавца на "переманивание" ключевых сотрудников, а также клиентов и (или) поставщиков проданного предприятия.

В то же время включение положений о неконкуренции в соглашение по передаче каких-либо материальных (зданий, оборудования), а также нематериальных активов, защищаемых действующим отраслевым законодательством (промышленные патенты), может быть признано недопустимым в силу достаточной защищенности покупателя при совершении таких сделок. Весьма вероятно, что данный подход будет воспринят и ФАС России, поскольку защита интересов приобретателя в подобных случаях является прерогативой иных государственных органов.

Зачастую при согласовании положений о неконкуренции их оценка базируется на основных принципах, разработанных Европейской комиссией. Все обозначенные ограничения в той или иной форме были предметом рассмотрения ФАС России и признаны допустимыми.

Создание совместных предприятий

Включение положений о неконкуренции в соглашения о создании совместных предприятий, заключаемые по иностранному праву и распространяющиеся на российские общества, а также в соглашения акционеров или договоры об осуществлении прав участников, безусловно, имеет особенности ввиду того, что такие соглашения чаще всего достигаются между компаниями-конкурентами (потенциальными конкурентами) или компаниями, действующими на смежных рынках.

Так, обязательства по неконкуренции на определенной территории могут касаться территории деятельности как материнских компаний (если учредители СП являются его конкурентами), так и совместного предприятия (при создании СП для выхода на новый рынок). Обязательство по неконкуренции в отношении определенного типа продукции (деятельности) допустимо при ограничении его исключительно продукцией (деятельностью) совместного предприятия. Такие ограничения (в отличие от случаев совершения сделок купли-продажи) действуют в течение срока существования самого СП.

При согласовании условий о неконкуренции ФАС России зачастую использует более жесткие ограничения. Так, определяя продолжительность действия обязательств по неконкуренции, антимонопольное ведомство указывает, что данный срок не должен превышать период окупаемости совместного предприятия или должен быть ограничен достижением им определенных производственных показателей.

Кроме того, по мнению ФАС России, в качестве смягчения запрета на участие в конкурирующих проектах может быть прописан порядок реализации конкурирующих проектов, предполагающий обязательное предложение их другой стороне соглашения или самому созданному предприятию для совместной реализации.

В ЕС соглашение о совместном предприятии во избежание квалификации его как ограничивающего конкуренцию должно соответствовать критериям, установленным ст. 81(3) Договора, учреждающего Европейское сообщество:

Практика применения европейского законодательства показывает (дела [1996] OJ L23/29, [1997] 4 CLMR 89, [1990] OJ L228/31, [1992] 4 CLMR 54, Metal Box/Elopak (ODIN) [1990] OJ L209/15, [1991] 4 CLMR 832, Optical Fibres [1986] OJ L236/30), что при оценке условий соглашений Европейская комиссия учитывает следующие обстоятельства:

Очевидно, что указанные в Договоре, учреждающем Европейское сообщество, критерии во многом совпадают с закрепленными п. 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Таким образом, законодатель, ориентируясь на построение европейских норм, прямо говорит о том, что согласование (в том числе положений о неконкуренции) в большинстве случаев обязывает не только к соблюдению формальных требований по формулированию ограничительных условий, изложенных в разъяснении, но и представлению дополнительных доказательств существования положительного эффекта от этих ограничений.

Представление доказательств допустимости того или иного соглашения и его условий является обязанностью его участников. Это подтверждается практикой применения ч. 1 ст. 13 Закона по другой категории дел: в ряде случаев указывается на отсутствие готовности антимонопольного органа самостоятельно анализировать соглашение на предмет его допустимости, по своей инициативе запрашивать необходимую для этого информацию (решение Комиссии ФАС России от 13.08.2010 по делу ОАО "Сбербанк России", ООО "МКБ "Одинбанк", ФГУП "Почта России", МУП "Информационно-расчетный центр" городского поселения Одинцово, МУП "Управление жилищного хозяйства" городского поселения Одинцово и др. N 111/177-09). Соответственно, при непредставлении каких-либо доказательств самими хозяйствующими субъектами вопрос о допустимости соглашения, возможно, вообще не будет исследоваться ФАС России.

В этой связи рекомендуем уделить особое внимание доказыванию факторов допустимости соглашения, в частности подготовить собственный общий анализ рынка, его структуры, наличия конкурентов и их количества, доказательства ценовых преимуществ для потребителей при появлении на рынке нового конкурента (создаваемого совместного предприятия).

Таким образом, существуют различные подходы к согласованию положений о неконкуренции при осуществлении контроля за экономической концентрацией и в соглашениях о создании совместных предприятий. В то же время немаловажно, что ФАС России учитывает позицию, выработанную на уровне Европейской комиссии.