Мудрый Юрист

Инвестиционные договоры: есть ли таковые? (продолжение дискуссии)

Майфат Аркадий Викторович - доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии (Екатеринбург).

В статье представлен обзор доктринальных оценок категории "инвестиционный договор". Рассмотрены признаки инвестиционных договоров и критерии отнесения соглашений к инвестиционным.

Ключевые слова: инвестиционный договор, классификация, концессионное соглашение, договор о совместной деятельности.

Investment contracts: are there any? (continuation of discussion)

A.V. Mayfat

A review of the doctrinal assessments of category "investment contract" is presented. Signs of investment contracts and criteria of agreement's attribution to the investment are considered.

Key words: investment contract, classification, concession agreement, agreement on joint activities.

Научная дискуссия относительно сути инвестирования, инвестиционной деятельности продолжается, что проявляется во все увеличивающемся объеме экономической и юридической литературы на эту тему. Достаточно много внимания уделяется именно инвестиционным договорам, что, в общем-то, неудивительно, поскольку данный термин часто используется как в литературе, так и в судебных актах.

Существуют различные определения инвестиционного договора (контракта). Так, О.М. Антипова утверждает, что "инвестиционный договор - термин, являющийся собирательным именованием гражданско-правовых договоров, в рамках которых реализуются инвестиционные правоотношения. Инвестиционные договоры могут быть направлены на приобретение имущества в собственность, приобретение объектов гражданских прав во временное пользование и на выполнение работ (оказание услуг). Среди прочих гражданско-правовых договоров той же направленности их выделяют объект и возмездность отношений, всегда имеющая меновый характер" <1>. Представляется, что приведенные признаки излишне обобщенны, что делает их плохо применимыми на практике.

<1> Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). М., 2007.

В литературе предлагаются также мнения, что отдельные договоры не являются инвестиционными, поскольку законодатель прямо не назвал их таковыми. Например, Н.Н. Брюховецкий пишет: "...Согласно требованиям Закона ни физическое, ни юридическое лицо, выполняющее любую работу, не может быть стороной договора об инвестиционной деятельности. Однако в долевом договоре то же лицо (организация) - допустимый, полноправный, а зачастую единственно возможный партнер дольщика. Налицо различие как состава участников этих двух договоров, так и их обязанностей, т.е. отсутствует, общий признак договоров одного вида" <2>.

<2> Брюховецкий Н.Н. Договор участия в долевом строительстве не есть вид "инвестиционного" договора // Адвокат. 2007. N 8.

Зачастую авторы вообще не утруждают себя попытками назвать критерии, позволяющие отличить инвестиционные договоры от иных, ограничиваясь указанием на то, что инвестиции - это "правоотношения", что они "направлены на достижение полезного эффекта" и т.д. Предлагаются разработка и внедрение "стандартных", "типовых" инвестиционных договоров и т.п. Все это, конечно, не способствует развитию доктринального понимания и законодательства.

С.П. Мороз утверждает, что "инвестиционный контракт - это особая разновидность гражданско-правового договора, выделяемая не по видам деятельности, как традиционно формируется система гражданско-правовых договоров, а по экономическим сферам" <3>. Л.Г. Сайфулова полагает, что "инвестиционный контракт - это экономическое понятие. Отношения с таким содержанием (инвестиции) могут существовать в различных правовых формах. Инвестиционным можно, по большому счету, считать любой договор, связанный с вложением денег: учредительный договор, простое товарищество, займ, подряд, купля-продажа и т.д. Объединяет эти виды договоров только их экономическое содержание - вложение средств, как правило, с целью получения в дальнейшем прибыли" <4>. В целом аналогичной позиции придерживается В.Н. Лисица, по мысли которого "инвестиционный договор - это любой договор, в рамках которого осуществляется инвестиционная деятельность. А инвестиционная деятельность - это вложение инвестором инвестиций в объект инвестиционной деятельности" <5>. Считаем, что названный критерий - цель инвестирования - важен, но не достаточен.

<3> Мороз С.П. Инвестиционный контракт // Бизнес, менеджмент и право. 2006. N 2. С. 25.
<4> Сайфулова Л.Г. Договор долевого участия в жилищном строительстве: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2001. С. 84.
<5> Лисица В.Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Новосибирск, 2010. С. 11, 24.

На основе анализа литературы на рассматриваемую тему О.М. Антипова предложила следующую классификацию точек зрения на природу инвестиционных договоров:

  1. инвестиционный договор - это новый вид гражданско-правового договора, не поименованный в ГК РФ (А.Н. Кичихин, Б.В. Муравьев, В.Д. Рузанова, П.В. Сокол, Н.А. Щербакова);
  2. инвестиционный договор - новый тип гражданско-правовых договоров, не поименованных в ГК РФ (В.Н. Лисица);
  3. инвестиционными договорами выступают определенные виды гражданско-правовых договоров;
  4. инвестиционный договор - термин, являющийся собирательным именованием гражданско-правовых договоров, имеющих инвестиционную экономическую направленность (Л.Г. Сайфулова, Е.В. Лапутева) <6>.
<6> Антипова О.М. Указ. соч.

Согласимся в целом с предложенным делением, однако отметим, что О.М. Антипова утверждает, что отдельные виды гражданско-правовых договоров признаются инвестиционными без раскрытия "критериев (квалифицирующих признаков) инвестиционного договора, положенных в основу такого вывода" <7>.

<7> Там же.

Между тем такие критерии существуют, они носят юридический, а не экономический характер <8>. Именно наличие подобных признаков выделяет инвестирование среди иных конструкций, иногда внешне с ним схожих. К данным признакам относятся:

<8> Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М., 2006.
  1. цель участия в инвестировании - получение инвестором дохода от вложения средств, т.е. инвестиций. Доход может быть в виде денежных средств, иного имущества, например недвижимого <9>. В этом отличие инвестирования от финансирования, благотворительности и т.д., где возможен иной результат вложения, в том числе так называемый социальный эффект;
<9> При этом стоимость имущества, которое должен получить инвестор, предполагается больше, чем вложенных инвестиций.
  1. предмет инвестирования (инвестиции) - вещи, имущественные права и иные объекты, которые могут быть использованы лицом, их получившим. Не считаются инвестициями личное, в частности трудовое, участие, нематериальные блага, иные объекты, использование которых неразрывно связано с личностью обладателя;
  2. источник дохода - деятельность лица, получившего инвестиции (организатора инвестирования). Если управомоченное лицо само принимает или имеет правовую возможность принять участие в создании дохода (совместная деятельность, игры, соглашения о разделе продукции, концессия и др.), то такая конструкция не может квалифицироваться как инвестирование. Под деятельностью, приносящей доходы, подразумевают прежде всего предпринимательскую <10>. Инвестор не принимает участие в той деятельности, которая приносит или может принести доход. Он вправе получать доход в силу наличия относительного, чаще всего обязательственного, правоотношения между ним и организатором инвестирования.
<10> Значит, не является инвестированием приобретение недвижимости, валюты и т.д., поскольку источником возможного дохода является рост стоимости объектов без непосредственного участия заинтересованного лица.

К сожалению, многие авторы игнорируют этот признак. Так, В.Н. Лисица к инвестиционным соглашениям относит концессионные соглашения, договоры о развитии застроенной территории, соглашения о разделе продукции <11>. Очевидно, что характерной особенностью названных договорных конструкций является то, что субъект, именуемый "инвестор", сам "осваивает", использует, реализует те средства, которые у него были, т.е. ведет самостоятельную предпринимательскую деятельность. Вместе с тем договорам долевого участия отказывают в признании инвестиционными, потому что "инвестиционная деятельность подразумевает помимо вложения средств еще и какие-либо действия по реализации инвестиций, лицо же, перечисляющее денежные средства по договору долевого участия в строительстве, в последующем не участвует в реализации программы строительства" <12>.

<11> Лисица В.Н. Указ. соч. С. 33.
<12> Петрухин М.В. Соотношение договора участия в долевом строительстве с договором инвестирования // Семейное и жилищное право. 2010. N 3. С. 36.

Возникает вопрос: может ли инвестор быть предпринимателем? Действия инвестора по вложению инвестиций направлены на получение прибыли, в этом цели инвестора и предпринимателя совпадают, однако инвестор сам в создании дохода не участвует. Например, акционер не имеет возможности участвовать в деятельности по производству товаров, оказанию услуг; это делает акционерное общество, участником которого он является.

Рассмотрим такой вид договора, как концессионное соглашение. На его инвестиционной природе настаивает, в частности, А.Н. Баранова, определяя концессию как механизм привлечения инвестиций, основанный на партнерстве государства и частного инвестора <13>. Согласно ст. 3 ФЗ от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое или недвижимое и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

<13> Баранова А.Н. Правовая природа концессий и концессионных соглашений как механизма привлечения иностранных инвестиций // Законодательство. 2007 г. N 6. См. также: Савина М.Ю. Договорно-правовое регулирование иностранной инвестиционной деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 21.

Если предположить, что концессионер - это инвестор, то он не должен осуществлять деятельность по созданию или реконструкции объекта. Однако в отличие от арендатора концессионер обязуется за свой счет не только создать объект, но и осуществлять деятельность по его использованию, т.е. прилагать необходимые усилия для извлечения прибыли. Значит, если исходить из признаков инвестирования, предложенных ранее, он не инвестор, а предприниматель.

Гораздо больше оснований называть инвестором концедента (публичное образование): он, по существу, вкладывает принадлежащие ему объекты в деятельность концессионера и ожидает получения в будущем дохода. Однако такая характеристика будет справедлива, если речь пойдет о реконструкции уже имеющегося у концедента имущества, поскольку только в этом случае можно говорить об инвестировании - передаче имущества инвестором другому лицу.

Нельзя не отметить такой признак инвестиционного договора, как множественность лиц на стороне инвестора. Она может выражаться в виде множества акционеров, владельцев паев, дольщиков в долевом строительстве и т.д. Следовательно, не считается инвестированием участие в подрядных, лизинговых и подобных отношениях, где не наблюдается такой множественности.

Особое значение для понимания сути инвестиционных договоров, используемых при строительстве или реконструкции недвижимости, имеет Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее - Постановление N 54).

Обращает на себя внимание то, что инвестиционная деятельность, по мнению Пленума, может быть связана со "сферой финансирования <14> строительства или реконструкции объектов недвижимости". Это замечание важно для понимания сути инвестирования как такового, поскольку в сознании отдельных юристов продолжает действовать стереотип, что инвестировать можно куда угодно, но не в сферу недвижимости, в особенности жилой.

<14> Финансирование - это предоставление средств, направленных на полное или частичное обеспечение деятельности субъекта, получающего финансирование. При этом тот, кто финансирует, не вправе требовать получения всего или части дохода от такой деятельности. Это схема обеспечения деятельности государственных и муниципальных учреждений и т.д. Поэтому использование термина "финансирование" применительно к отношениям, указанным в Постановлении N 54, представляется некорректным.

В Постановлении названы, по крайней мере, три гражданско-правовых договора, в рамках которых может осуществляться инвестирование: договоры купли-продажи, подряда и простого товарищества. Для ответа на вопрос, насколько это справедливо, необходим анализ каждого договора.

Рассмотрим прежде всего договор купли-продажи. Предложено решение (хотя и неполное) проблемы разграничения договоров купли-продажи будущей недвижимости и договоров участия в долевом строительстве. Как следует из п. 11 Постановления N 54, если договор относительно будущей недвижимости заключен между застройщиком и дольщиком-гражданином, то он не может быть не чем иным, как договором участия в долевом строительстве (абз. 3 п. 11). Если же дольщиком является юридическое лицо либо предприниматель, то это, скорее всего, договор купли-продажи будущей недвижимости, хотя может быть и договором участия в долевом строительстве <15>. Не случайно в Постановлении сказано, что "...если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи" (абз. 2 п. 4).

<15> Последнее возможно только в том случае, если это прямо указано в договоре.

Отнесение договора купли-продажи будущей недвижимости к инвестиционным не вызывает возражений, прежде всего с практической точки зрения, поскольку это позволит судам квалифицировать договоры, заключаемые участниками строительства (в широком смысле), как договоры купли-продажи и применять достаточно развитую систему норм соответствующего правового института.

В то же время представляется, что в дальнейшем требуется более четкое законодательное разграничение договора купли-продажи и долевого участия. Определенная ГК РФ возможность продать вещь, которая будет создана или приобретена продавцом в будущем, не должна создавать впечатление, что договор долевого участия не имеет самостоятельной природы. Сейчас в Законе об участии в долевом строительстве предусмотрены механизм привлечения инвестиций посредством заключения и исполнения договоров долевого участия, а также механизмы защиты и охраны прав и интересов инвесторов. Задача законодателя - сделать невозможными иные способы привлечения инвестиций в строительство многоквартирных (многоофисных) домов, кроме указанных в п. 2 ст. 1 Закона об участии в долевом строительстве <16>.

<16> Напомним, что таких способов три: 1) на основании договора участия в долевом строительстве; 2) путем выпуска облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений; 3) через жилищно-строительные и жилищные накопительные кооперативы.

Интересным представляется вопрос, может ли договор подряда иметь инвестиционную природу, как утверждается в Постановлении N 54. На первый взгляд к этому нет препятствий, поскольку подрядчик вкладывает свой труд и несет риски неполучения объекта в собственность, как и обычные дольщики. Однако есть существенные отличия. Подрядчик непосредственно участвует в создании объекта недвижимости, значит, от его усилий зависит успех всего проекта. Он вкладывает то, что не может быть использовано без его личного участия, - саму деятельность по созданию (реконструкции) объекта недвижимости. Поэтому нельзя считать подрядчика инвестором, а отношения между участниками подряда - инвестиционными.

Наибольшие сомнения вызывает возможность квалифицировать как инвестиционный договор простого товарищества. Как известно, основными признаками этого договора выступают:

а) наличие общей цели у всех его участников. "В рамках такого договора товарищи преследуют одну и ту же цель, в том числе и получение прибыли, и цель эта может быть достигнута товарищами именно в результате их совместных действий" <17>. Как правило, в гражданско-правовых договорах цели сторон различны: продавец желает получить деньги, а покупатель - право собственности на вещь и т.п. В этом состоит принципиальное отличие договора простого товарищества от сходных договоров, прежде всего от договора участия в долевом строительстве;

<17> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 октября 2010 г. N Ф07-10916/2010 по делу N А42-8760/2009.

б) объединение вкладов товарищей и как результат - создание общей собственности. Следует отметить два отличия. Во-первых, в инвестиционных конструкциях происходит не объединение имущества, а инвестирование, т.е. передача объектов инвестирования, прежде всего вещей, в собственность организатора. Во-вторых, в отличие от объектов инвестирования, перечень того, что может быть внесено в общее дело товарищами, значительно шире. Кроме денег и иных вещей в качестве вклада могут быть внесены имущественные права, например право аренды имущества; исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (патентные права, средства индивидуализации, права на товарный знак); такие неимущественные ценности, как профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловая репутация и деловые связи. Подобный подход к выбору возможных объектов вклада в общее дело во многом обусловлен тем, что каждый из товарищей обязан лично участвовать в его деятельности, т.е. предполагается, что деловые связи, навыки, умения и иные личные качества товарища будут использоваться тем товарищем, который "внес" их в общее дело, при этом они будут полезны всем;

в) обязанность товарищей действовать совместно для достижения общей цели. В инвестировании такой обязанности нет, поскольку нет общей цели.

Есть и иные отличия <18>. Итак, достаточных оснований для квалификации договора простого товарищества как инвестиционного нет.

<18> Каждый товарищ независимо от того, уполномочен ли он вести общие дела товарищей, вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел. Порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Важно и то, что товарищи отвечают по общим обязательствам в полном объеме, в отличие от участников, например, общества с ограниченной ответственностью, ответственность которых по общему правилу ограничена их вкладом в уставный капитал общества. И последнее: прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей.

Таким образом, в основе инвестирования как юридической конструкции лежат договоры, имеющие различную правовую природу <19>, которые можно с известной долей условности назвать инвестиционными <20>. Перечень не является закрытым, поскольку наличие перечисленных признаков инвестирования позволяет квалифицировать в качестве инвестиционных и иные договоры, если таковые будут порождены волей законодателя либо усилиями и волей участников оборота.

<19> Нельзя не отметить тот факт, что в литературе к инвестиционным часто относят договоры, которые являются таковыми на первый взгляд, например договор между застройщиком (заказчиком) и уполномоченным органом исполнительной власти муниципального образования, содержащий взаимные обязательства сторон по выполнению требований и условий по разрешенному использованию участка территории и т.д.
<20> Исходя из указанных критериев к инвестиционным, по нашему мнению, можно причислить: а) договоры на приобретение акций при учреждении акционерного общества и увеличении уставного капитала последнего; б) договор облигационного займа (приобретение облигаций); в) договор банковского вклада; г) договор негосударственного пенсионного обеспечения; д) договор участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома и иных объектов (как и договоры, формально так не названные участниками, но являющиеся таковыми: долевого финансирования, участия в финансировании и т.д.); е) договор доверительного управления паевого инвестиционного фонда.

Bibliography

Antipova O.M. Pravovoe regulirovanie investicionnoj deyatel'nosti (analiz teoreticheskix i prakticheskix problem). M., 2007.

Baranova A.N. Pravovaya priroda koncessij i koncessionnyx soglashenij kak mexanizma privlecheniya inostrannyx investicij // Zakonodatel'stvo. 2007. N 6.

Bryuxoveckij N.N. Dogovor uchastiya v dolevom stroitel'stve ne est' vid "investicionnogo" dogovora // Advokat. 2007. N 8.

Lisica V.N. Pravovoe regulirovanie investicionnyx otnoshenij: teoriya, zakonodatel'stvo i praktika primeneniya: Avtoref. dis. ... d-ra yurid. nauk. Novosibirsk, 2010.

Majfat A.V. Grazhdansko-pravovye konstrukcii investirovaniya. M., 2006.

Moroz S.P. Investicionnyj kontrakt // Biznes, menedzhment i pravo. 2006. N 2.

Petruxin M.V. Sootnoshenie dogovora uchastiya v dolevom stroitel'stve s dogovorom investirovaniya // Semejnoe i zhilishhnoe pravo. 2010. N 3.

Sajfulova L.G. Dogovor dolevogo uchastiya v zhilishhnom stroitel'stve: Dis. ... kand. yurid. nauk. Samara, 2001.

Savina M.Yu. Dogovorno-pravovoe regulirovanie inostrannoj investicionnoj deyatel'nosti v Rossijskoj Federacii: Avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. M., 2009.