Мудрый Юрист

Основные направления совершенствования нормативно-правового регулирования концессионных обязательств

Седлецкая Екатерина Геннадьевна, аспирантка кафедры гражданского и предпринимательского права Московского государственного областного социально-гуманитарного института.

Статья посвящена анализу основных направлений совершенствования гражданского законодательства в области нормативно-правового регулирования концессионных обязательств (анализ правовых пробелов в области законодательства о концессионных соглашениях). Выводы, изложенные автором, могут быть использованы в правотворческой деятельности.

Ключевые слова: концессионное обязательство, концессионное соглашение, залог, концессионер, концедент.

The main directions of improving normative and legal regulation of concession obligations

E.G. Sedleckaya

The article describes the main directions of improving civil law in the field of normative and legal regulation of concession obligations (the analysis of legal gaps in the sphere of concession legislation). The conclusions made in the article may be used in law-making practice.

Key words: concession obligation, concession agreement, deposit, concessioner, concedent.

Государственная концессионная политика Российской Федерации на современном этапе является составной частью социально-экономической сферы государственно-общественной деятельности, осуществляющей мобилизацию финансовых ресурсов, необходимых для концессионной деятельности, реализацию государственных целевых комплексных программ строительства, обеспечение структурных преобразований и повышение эффективности капитальных вложений, в целом выражая отношение государства к инвестиционной деятельности.

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) стал для Российской Федерации первым шагом в процессе формирования государственно-частного партнерства, необходимого для развития социально-инфраструктурного комплекса. Декларируя равенство сторон в концессионном соглашении, государство тем самым подчеркивает частноправовой характер концессионных отношений, т.е. в контексте Закона отражается понимание государством того, что привлечь инвестора могут только отношения, выстраиваемые исключительно на общегражданских принципах.

Основу нормативно-правового регулирования концессионных обязательств, помимо Закона о концессионных соглашениях, составляют Гражданский кодекс РФ, Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", иные нормативные правовые акты Российской Федерации (например, на уровне подзаконных актов Правительством РФ для каждой группы объектов во исполнение ч. 4 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях утверждены типовые концессионные соглашения).

Из правового анализа ч. 1 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях следует, что концессионное обязательство - это гражданско-правовое отношение, в силу которого одна сторона (концессионер) обязуется совершить в пользу другой стороны (концедента) определенные действия, включающие создание и (или) реконструкцию определенного концессионным соглашением недвижимого или недвижимого и движимого имущества, осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а другая сторона (концедент) имеет право требования создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения.

В настоящий период Закон о концессионных соглашениях содержит большое количество правовых пробелов в сфере регулирования концессионных обязательств. Целесообразно дать правовой анализ существующих пробелов и предложить пути их решения посредством внесения изменений и дополнений в текст Закона с целью их устранения.

В своем контексте Закон о концессионных соглашениях содержит ряд несовершенных положений относительно субъектов концессионных обязательств. Так, Закон не предусматривает, что концедент может состоять из нескольких лиц, и не регулирует взаимодействие концессионера с двумя и более концедентами и между концедентами. Однако на практике могут возникнуть такие ситуации, когда концессионный проект может затрагивать как муниципальное образование, так и субъект Российской Федерации (в зависимости от масштаба проекта), могут затрагиваться к тому же и интересы и самой Российской Федерации.

Пробелом в сфере регулирования прав концессионера является отсутствие конкретного перечня обстоятельств, при которых концессионер имел бы право изменить срок концессионного соглашения. Именно продление срока гарантировало бы право концессионера в получении прибыли от своего инвестирования. С целью устранения данного правового пробела является необходимым закрепить за концессионером право на продление срока при наличии следующих обстоятельств: задержка в завершении или приостановление эксплуатации объекта концессионного соглашения в результате форс-мажорных обстоятельств, т.е. обстоятельств непреодолимой силы; приостановление проекта в результате действий государственных органов власти; повышение издержек, не предусмотренных в концессионном соглашении, в результате требований концедента, если концессионер не может возместить данные издержки без соответствующего продления срока концессионного соглашения.

В законодательстве о концессионных соглашениях отсутствует механизм полного или частичного возмещения концессионеру его вложенных инвестиций при досрочном прекращении концессионного соглашения, в том числе, например, по причине форс-мажорных обстоятельств. Российская Федерация - единственное государство, которое установило обязанность концессионера платить концеденту концессионную плату, так, например, ряд зарубежных государств вместо концессионной платы предусмотрели сочетание иных платежей, поступающих от концессионера (например, разовый платеж за участие в торгах на заключение концессионного соглашения; налоги (на прибыль, на имущество, на добавленную стоимость, на доходы работников концессионера и др.)). В отношении концессионера следовало бы установить следующие формы платежей: разовый платеж за участие в торгах на заключение концессионного соглашения; налоги, порядок исчисления и уплаты которых устанавливается в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Закон о концессионных соглашениях и типовые соглашения не предусматривают возможные схемы возврата инвестиций в проекты государственно-частного партнерства. Надо полагать, что сторонам остается самостоятельно на свой страх и риск разрабатывать схемы, неся на себе при этом риск признания подобного соглашения недействительным из-за несоответствия Закону о концессионных соглашениях или соответствующему типовому концессионному соглашению.

Несовершенным является правовое положение относительно запрета со стороны законодателя передавать в залог объект концессионного соглашения и права по соглашению, а также невозможность уступать требования или переводить долг по концессионному соглашению до ввода объекта в эксплуатацию (ч. 6 ст. 3 и ч. 2 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях). Залог является наиболее эффективным способом привлечения необходимых кредитов, поскольку строящийся или реконструируемый объект - в наибольшей степени удовлетворяющее требованиям кредиторов обеспечительное средство. С целью совершенствования законодательства о концессионных соглашениях необходимо предусмотреть, что перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента до ввода объекта в эксплуатацию и с момента ввода в эксплуатацию данного объекта концессионного соглашения. Концессионер вправе передать свои права по концессионному соглашению на срок более чем пять лет в залог без согласия концедента, но при условии его уведомления, если концессионным соглашением не предусмотрено иное.

За концессионером при исполнении концессионного соглашения должны быть закреплены следующие права: правомочия владения и пользования объектом концессионного соглашения; правомочия собственника, концессионера на приобретенное им сырье, материалы, оборудование; проведение реконструкции, технического переоснащения объекта концессионного соглашения без согласия концедента; компенсирование капиталовложений, вложенных в создание, реконструкцию и эксплуатацию объекта концессионного соглашения, в предусмотренных Законом и типовыми соглашениями случаях; требовать возмещения расходов концедентом в случае возникновения у концессионера в результате действий концедента расходов, не предусмотренных концессионным соглашением; концессионер вправе по своей инициативе предлагать государству провести конкурс на право заключения концессионного соглашения на соответствующий объект. В целях обеспечения возможности использования и реализации концессионером движимого и недвижимого имущества и покрытия им части своих инвестиционных затрат в Закон о концессионных соглашениях и в типовые соглашения необходимо внести положение, в соответствии с которым высвобождаемое в результате реконструкции объекта концессионного соглашения имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) поступает в собственность концессионера.

Существует правовой пробел относительно регламентации обязанности концессионера, закрепленной в п. 3 ч. 2 ст. 8 Закона, следующего содержания: "...осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента". При толковании данной правовой нормы автором сделаны выводы относительно того, что, если даже концедент нарушает определенные условия договора или не предоставляет предусмотренные гарантии концессионеру, иным способом нарушает интересы концессионера, последний обязан осуществлять предусмотренную соглашением деятельность. Следовательно, данное положение дел может лишить концессионера гарантии надлежащего исполнения концедентом принятых по концессионному соглашению обязательств, данное обстоятельство требует внесения соответствующих изменений. Так, концессионер обязан осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента, при условии надлежащего исполнения концедентом принятых на себя обязательств.

В контексте данной статьи следует особое внимание уделить вопросу защиты прав концессионера как совокупности предусмотренных законодательством о концессионных соглашений правовых гарантий, направленных на восстановление или защиту имущественных интересов концессионеров. На отечественных концессионеров, так же как и на иностранных, должны распространяться гарантии в случае национализации их имущества, причинения ущерба в результате военных действий, террористических актов и т.д. Определенные гарантии при национализации имущества предоставляются отечественному концессионеру (инвестору) в соответствии со ст. 16 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", согласно которому капитальные вложения могут быть национализированы при условии предварительного и равноценного возмещения государством убытков, причиненных субъектами инвестиционной деятельности, в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации. Следует отметить, что данная норма распространяется только на инвестиции в основной капитал, что не гарантирует защиту имущества отечественного концессионера при национализации. Таким образом, является целесообразным внесение соответствующего изменения, так как имущество, являющееся собственностью концессионера, не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации и реквизиции, за исключением случаев, если такое изъятие осуществляется по основаниям и в порядке, которые установлены федеральными законами.

Одной из важных является проблема, связанная с коллизией правовых норм законодательства о концессионных соглашениях и инвестиционного (например, в Законе ограничены гарантии прав концессионера). Статья 20 данного Закона предусматривает только возможность изменения сторонами условий концессионного соглашения в целях обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день заключения соглашения, Закон к тому же не устанавливает обязательность изменения условий договора и не определяет, насколько должны быть обеспечены имущественные интересы концессионера. Если сторонами не достигнуто взаимовыгодное соглашение, то концессионер вправе обратиться в суд с требованием о расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств. В связи с этим представляется разумным внесение соответствующих изменений в ст. 20 Закона о концессионных соглашениях. Так, стабильность для концессионера, осуществляющего концессионную деятельность, должна гарантироваться с учетом сроков окупаемости концессионного проекта. Дифференциация сроков окупаемости концессионных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

С целью защиты прав и интересов концедента и потребителей необходимо установить обязанность концессионера не приостанавливать и (или) не прекращать деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, в случае досрочного прекращения концессионного соглашения до момента передачи объекта концессионного соглашения концеденту или другому концессионеру, указанному концедентом. Необходимо за концедентом установить права в отношении осуществления концессионной деятельности концессионером, так, например, право требования от концессионера улучшения и усовершенствования объекта концессионного соглашения, как предусмотренного, так и не предусмотренного соглашением; временно отстранять концессионера от исполнения обязательств по соглашению при нарушении им условий концессионного соглашения по решению суда и принимать на себя эксплуатацию объекта концессионного соглашения и осуществление предусмотренной соглашением деятельности за счет концессионера; расторгнуть концессионное соглашение во внесудебном порядке при невозможности достижения концессионером общественного интереса, а также при противоречии условий концессионного соглашения общественным потребностям. В случае реализации указанных прав концедент обязан компенсировать концессионеру все или часть необходимых расходов, возместить убытки или стоимость вложенных капиталовложений. Решение концедента об изменении, приостановлении или расторжении концессионного соглашения концессионер вправе оспорить в суде.

В тексте Закона отсутствуют положения, регулирующие порядок финансирования проектов государственно-частного партнерства и гарантирующие возврат инвестору вложенных средств. Это усугубляется такими рисками, как несовершенство бюджетного законодательства, отсутствие твердой правовой основы тарификации при эксплуатации объектов концессий, обязательство инвестора по уплате концессионной платы. Финансовые обязательства концедента по долгосрочному концессионному соглашению должны быть предусмотрены в соответствующем бюджете, поскольку при долгосрочном концессионном соглашении существует обоснованный риск неисполнения государством своих финансовых обязательств, если они не утверждены в бюджете соответствующего уровня.

Существует проблема точного определения объема ответственности за нарушение обязательства по концессионному соглашению. Решение данной проблемы сводится к более точному словесному определению в тексте Закона причинно-следственной связи между самим фактом нарушения обязательства и вызванными этим фактом убытками. В связи с этим под убытками следует понимать расходы, которые произведены в случаях, предусмотренных законодательными актами или соглашениями сторон, и расходы, которые должны быть произведены лицом, потерпевшим от нарушения права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные этим лицом доходы, получение которых при обычных условиях оборота было обеспечено (упущенная выгода). Возмещению подлежат лишь те убытки, какие прямо и непосредственно причинены действиями (бездействием) лицом, нарушившим право. Всякие убытки, возникшие с участием посредствующих юридических операций, совершенных после нарушения должником обязательства, не должны включаться в объем ответственности.

На основании проведенного выше анализа в целях совершенствования гражданского законодательства в области концессионных обязательств необходимо внести соответствующие изменения и дополнения в Гражданский кодекс РФ. Данный законодательный акт должен включать главу 54.1 "Концессионные соглашения", которая должна содержать в своем контексте понятие концессионного соглашения, объекты концессионного соглашения, субъекты концессионного соглашения, обязательства концессионера и концедента, ответственность сторон, а также целый ряд иных статей.

Таким образом, в настоящий период в современном российском гражданском законодательстве недостаточно разработана законодательная база в области регулирования концессионных обязательств. Существуют правовые пробелы относительно регламентационного положения сторон, их прав, обязанностей и ответственности, гарантий прав и законных интересов концессионера при осуществлении концессионной деятельности.

В целом нормативно-правовое регулирование концессионных обязательств по российскому гражданскому законодательству не отличается комплексностью, что непосредственно проявляется в противоречии регионального законодательства, регулирующего заключение концессионных соглашений, федеральному.