Мудрый Юрист

Казахстан: десоветизация уголовного процесса. Статья 3. В стиле новых тенденций 1

2011, N 4; 2012, N 1)

Головко Л.В., заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

III. Отказ от возвращения уголовного дела на дополнительное расследование

Институт возвращения уголовных дел на дополнительное расследование давно вызывает немалые проблемы на постсоветском пространстве, включая, разумеется, Казахстан. Его критика чаще всего абсолютно справедлива, поэтому стремление казахстанского законодателя отказаться от данного института обоснованно и естественно. Другое дело - техническая сторона потенциального отказа от института. На постсоветском пространстве встречается ряд попыток отказа от института возвращения дела на доследование, закончившихся откровенной неудачей. Самый характерный пример - новый УПК РФ, когда законодатель сначала торжественно объявил об отказе от доследования, но затем, в т.ч. на основании Постановления Конституционного суда РФ от 8 декабря 2003 г., фактически его реставрировал, причем в некоторых аспектах даже в худшем виде по сравнению с тем, что имело место в советском УПК РСФСР. Крах российской реформы объясняется именно недооценкой и недопониманием технической стороны института дополнительного расследования, на которой мы здесь не будем подробно останавливаться <2>. Важно учесть лишь одно: при неправильной технической реализации отказа от доследования процессуальная система объективно заходит в тупик, что и предопределяет реставрацию института, причем часто вопреки воле законодателя.

<2> См. подробнее: Головко Л.В. Истоки и перспективы института дополнительного расследования уголовных дел на постсоветском пространстве // Государство и право. 2009. N 11. С. 54 - 67.

Возникает впечатление, что казахстанский законодатель прекрасно отдает себе отчет в технических проблемах, связанных с отказом от доследования, и пытается их решить, скорее всего, учитывая и негативный российский опыт. Такого рода подход заслуживает несомненного одобрения. С другой стороны, мы по-прежнему убеждены, что предложенные технические меры пока еще недостаточны. Если исходить из предложенных в законопроекте механизмов (которые сами по себе правильны), то либо процессуальная система все-таки столкнется с фундаментальными сложностями, либо отказ от доследования вновь (как и в России) окажется иллюзией.

Чтобы обосновать столь пессимистический вывод, напомним, что любая процессуальная система должна содержать ответ на следующие вопросы: а) как быть, если в ходе творческого состязательного судебного разбирательства, представления новых доказательств, исследования имеющихся доказательств и т.д. суд придет к выводу, что обвиняемый виновен, но в совершении более тяжкого преступления, чем изначально вменялось ему в вину (уже в суде вскрываются новые детали, квалифицирующие признаки и т.д.); б) как быть, если в судебных стадиях процесса обнаруживаются существенные нарушения закона, допущенные в ходе досудебного расследования, но не связанные с собиранием доказательств (на нарушение их прав ссылаются сами стороны и т.д.)? Поскольку институт доследования, применяемый в таких ситуациях, упраздняется, то, значит, должны существовать иные варианты ответа на поставленные вопросы. Надо признать, что казахстанские реформаторы такие ответы предлагают. Рассмотрим их по порядку, чтобы понять, насколько они достаточны:

  1. Ответ на первый вопрос, казалось бы, ясен и вполне корректен: при установлении новых обстоятельств прокурор получает право менять обвинение на более тяжкое непосредственно в ходе судебного разбирательства. При этом законопроект подробно и внятно регламентирует процедуру изменения обвинения в суде на более тяжкое, позволяющую, что очень важно, не ущемить права защиты (см. новую редакцию ч. 6.1 ст. 317, ст. 321, ч. 4.5 ст. 346 УПК РК). Эти положения, безусловно, позитивны и являются шагом вперед на пути к полному отказу от доследования, технически выгодно отличаясь от российского варианта реформы института.

Но здесь все равно остается один вопрос, на который в законопроекте нет ответа: как должна решаться проблема, если мнения прокурора и суда по вопросу о квалификации преступления разошлись? Допустим, прокурор по-прежнему считает, что речь идет о грабеже, в силу чего формально не меняет обвинение на более тяжкое. Суд уходит в совещательную комнату, оценивает доказательства и приходит к выводу, что речь все-таки идет о разбое. Какое решение он должен тогда вынести? Напомним, что суд - это не "штамповочный инструмент", механически утверждающий или не утверждающий прокурорскую квалификацию деяния, а высший орган правоприменения, и у него не только может, но и должно быть собственное мнение по юридической оценке доказанных фактов, нередко отличающееся от мнения обвинителя.

Классическое решение данного вопроса известно. Суд связан только предъявленными обвинением фактами, но не их юридической оценкой (в т.ч. в худшую для защиты сторону). Право прокурора менять в ходе судебного разбирательства обвинение на более тяжкое, которое предполагается казахстанской реформой, важно именно с точки зрения круга фактов (прокурор предъявляет новые факты, связанные с обвинением), но не с точки зрения их якобы окончательной "прокурорской квалификации". Противное означало бы, что именно прокурор, а не суд находится на вершине правоприменения, поскольку прокурор якобы лучше других (в т.ч. лучше суда) знает, какая правовая норма (уголовного закона) подлежит применению к данному случаю.

Но законопроект не содержит в полной мере приведенного классического ответа на поставленные вопросы, отличаясь отмеченной недоговоренностью, что неизбежно приведет к сложностям в реальной практике.

  1. Если в первом случае движение мысли законодателя верно, хотя и не доведено до логического завершения, то ответ на второй вопрос понятен много меньше. Так каковы же юридические последствия обнаружения в судебных стадиях процесса существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных в ходе досудебного расследования?

Представляется, что попытка ответа содержится в новой редакции ст. 300 УПК РК, согласно которой при поступлении дела в суд судья обязан выяснить, не допущены ли при досудебном производстве нарушения уголовно-процессуального закона, препятствующие назначению судебного заседания. В развитие данной нормы новая редакция ст. 302 УПК РК гласит, что главное судебное разбирательство назначается только тогда, когда "судья пришел к выводу, что в процессе досудебного производства соблюдены все требования настоящего Кодекса и отсутствуют иные основания, препятствующие рассмотрению дела в суде".

Стремление законодателя найти адекватные технические средства, позволяющие отказаться от возвращения дела на дополнительное расследование в связи с обнаружением неустранимых в суде нарушений уголовно-процессуального закона, и понимание им наличия сложной процессуальной проблемы сами по себе отрадны. Но здесь неизбежно возникает несколько вопросов, на которые в законопроекте опять-таки нет ответа. Что должен делать судья, если он, действуя в порядке ст. 300 УПК, обнаружит-таки нарушения уголовно-процессуального закона? Как ему быть, если он в рамках ст. 302 УПК придет к выводу о том, что в деле имеются нарушения, препятствующие проведению судебного разбирательства? На какие реальные последствия могут рассчитывать стороны, если они, в свою очередь, обратят внимание судьи на наличие таких нарушений (а стороны, несомненно, будут на них обращать внимание)?

На данные вопросы существует только два варианта ответа: а) судья будет констатировать нарушения и... проходить мимо, что вряд ли станет стимулировать органы досудебного расследования к соблюдению закона и вообще ставит под сомнение саму необходимость законодательной регламентации досудебного производства (зачем закон, если его можно процессуально безнаказанно нарушать?); б) судья окажется вынужден реагировать на имеющиеся нарушения, тем более если они препятствуют проведению главного судебного разбирательства, в силу чего ему ничего не останется, кроме как... вернуть дело на дополнительное расследование. В последнем случае долгожданный "отказ от доследования" предстанет ввиду очередной реформаторской иллюзии, что и имело место в Российской Федерации. Такая перспектива более чем реальна. Более того, при нормальном развитии правоприменения в Республике Казахстан (активная и профессиональная адвокатура, независимый и квалифицированный суд и т.д.) ее можно считать прогнозом развития событий, который автор этих строк готов сделать при оценке реформаторских амбиций, направленных на полный отказ от института возвращения уголовных дел на дополнительное расследование.

В этом смысле законопроект позволяет сократить доследование в количественном смысле, но не полностью отказаться от него в смысле качественном. По крайней мере, ситуации, когда с отменой доследования возникнет неизбежный процессуальный тупик, налицо. Избавиться от них пока не удалось.

IV. Введение соглашений о сотрудничестве между обвинением и защитой (сделок с правосудием)

Стремление казахстанского законодателя имплементировать в свою правовую систему очередную разновидность ставших уже почти легендарными "сделок с правосудием" неожиданностью не является, поскольку такое стремление стало своего рода "сравнительно-правовым поветрием". В последние годы многие страны, часто еще достаточно далекие от окончательного решения сложнейших задач по построению правового государства, созданию независимого суда, обеспечению устойчивой некоррупционной правоприменительной практики и т.д., с необъяснимым упорством направляют едва ли не всю свою реформаторскую энергию на имплементацию именно "сделок с правосудием". При этом весьма противоречивый опыт других стран, в т.ч. Российской Федерации, где такие "сделки" существуют после принятия Закона от 29 июня 2009 г., почему-то совершенно не учитывается. Скажем, в той же России институт "сделок" хотя пока и не принес ожидавшихся результатов на поприще борьбы с организованной преступностью, терроризмом или коррупцией (мало-мальски серьезных процессов, выигранных обвинением именно за счет "сделок", фактически нет), но уже повлек некоторые крайне негативные последствия, о чем предупреждали эксперты, в т.ч. автор этих строк, еще в период ожесточенных дискуссий в ходе прохождения законопроекта. Самый трагический пример - смерть в предварительном заключении Сергея Магнитского, последовавшая спустя всего пару месяцев после вступления закона "о сделках" в силу. Будучи знаком с некоторыми деталями данного дела в качестве правового эксперта, могу со всей уверенностью утверждать, что одной (хотя, конечно, не единственной) из причин трагедии послужило именно намерение следствия заключить с ним "сделку" в обмен на показания против находящегося за рубежом главы компании, которую он консультировал. Отказ С. Магнитского от "сделки" привел к беспрецедентному давлению на него, окончившемуся, как известно, смертью человека. Но даже последовавший за этим глубокий политический кризис, обязывающий, казалось бы, с максимальной аккуратностью относиться к подобным институтам в условиях "переходных" правовых систем, не уменьшил энтузиазма сторонников "сделок". Обращу также внимание, что приведенный пример наиболее известен, но далеко не единичен.

В целом автор настоящих строк убежден, что институт "сделок с правосудием" может быть эффективен и при этом безопасен с точки зрения прав личности лишь в условиях институционально сложившихся процессуальных систем, к которым большинство постсоветских правопорядков не относится. В этом смысле остается только присоединиться к рекомендациям, высказанным в ходе III Экспертного Форума БДИПЧ ОБСЕ для Центральной Азии (2010), согласно которым "сделки о признании не могут использоваться в тех уголовно-процессуальных системах, в которых досудебное производство заражено случаями незаконного воздействия и принуждения к признанию вины и в которых доступ к правовой помощи (в т.ч. бесплатной. - Л.Г.) недостаточно обеспечен" <3>. Добавлю от себя, что еще одним критерием является наличие или отсутствие независимой судебной власти, что подразумевает полное отсутствие в ее деятельности малейших намеков на обвинительный уклон. У авторов этих строк нет сомнений, что, допустим, уголовно-процессуальная система Российской Федерации данным критериям не соответствует, что и приводит иногда к катастрофическим последствиям применения Закона от 29 июня 2009 г. У автора этих строк есть сомнения, что им полностью соответствует и уголовно-процессуальная система Республики Казахстан, что опять-таки не исключает появления абсолютно аналогичных последствий, в данный момент не охватываемых, разумеется, "умыслом законодателя". В такой ситуации высказанные в Концепции соображения, что институт "сделок с правосудием" в т.ч. позволит "минимизировать злоупотребления в ходе производства по уголовным делам" и создаст "дополнительные гарантии защиты прав и свобод граждан", выглядят, по меньшей мере, странно.

<3> III Expert Forum on Criminal Justice for Central Asia. Final Report, OSCE ODIHR, 17 - 18 June 2010, Dushanbe, Tajikistan.

Каково бы ни было принципиальное решение казахстанского законодателя по вопросу о "сделках", при их имплементации в любом случае должны быть решены следующие технические проблемы:

  1. Необходимо исчерпывающим и точным образом определить круг оснований для заключения "соглашения о сотрудничестве" (категория преступления - особо тяжкие и тяжкие; наличие нескольких соучастников, некоторые из которых отрицают вину; объективные затруднения в собирании доказательств и т.п.). Как показывает российский опыт, при отсутствии в законе конкретизации таких оснований "сделки" чаще всего используются не для того, для чего они задумывались (борьба с организованной преступностью и т.п.), а в совершенно иных целях, подчас весьма далеких от логики института (нередко по незначительным и совершенно очевидным делам). В качестве характерного и вполне реального курьеза российского применения "сделок" приведу пример, когда такая "сделка" была заключена с задержанным на месте преступления за нанесение телесных повреждений в ходе драки в ночном клубе, причем в присутствии десятков свидетелей, давших исчерпывающие и непротиворечивые показания, сотрудником органов внутренних дел. Каковы были реальные "основания" заключения "сделки", остается только догадываться, поскольку после ее заключения по делу, не представлявшему никаких доказательственных затруднений (и в отсутствии соучастников), сотрудник органов внутренних дел смог по причине "сделки" избежать реальной уголовной ответственности. В данном случае процесс, конечно, может быть дифференцирован в зависимости от признания вины, что приводит к ускоренному судебному следствию, некоторому снижению наказания и т.д., но к "сделкам" подобная процессуальная дифференциация не имеет ни малейшего отношения.
  2. Поскольку заключение "соглашения о сотрудничестве" приводит к выделению уголовного дела и его рассмотрению в особом порядке, причем без проведения судебного следствия, то вынесенный в отношении заключившего сделку лица приговор не может иметь никакого преюдициального значения для других дел. Это очень важное положение, которое аксиоматично доктринально <4>, но должно быть во избежание недоразумений закреплено в законе. В противном случае, как это иногда имеет место в России, возникают разного рода процессуальные схемы "обхода" процессуальных гарантий, когда сначала заключается "сделка", затем в отношении данного обвиняемого выносится обвинительный приговор, а в конечном итоге этот приговор используется в качестве преюдиции по "основному делу" (в отношении отрицающих вину соучастников), которое еще только предстоит рассматривать в суде. Такой подход полностью "убивает" по "основному делу" любые гарантии состязательного процесса, поскольку вменяемые в вину факты становятся якобы доказанными на основании вступившего в законную силу по ранее выделенному делу судебного решения, что формально верно, но, по сути, извращает саму суть правосудия. Ведь на самом деле их никто не доказывал: приговор по выделенному делу вынесен на основании "сделки", т.е. в "особом порядке", и в отсутствии судебного следствия, т.е. использование в данном случае института преюдиции должно быть исключено, иначе мы лишим всех процессуальных гарантий лиц, которые собираются отстаивать свою невиновность в состязательном процессе.
<4> См. подробное обоснование: Головко Л.В. Три аксиомы применения института преюдиции в уголовном процессе // Доказывание и принятие решений в современном уголовном судопроизводстве: Сб. научных трудов памяти проф. П.А. Лупинской. М.: МГЮА, 2011. С. 57 - 58.
  1. Законодателю необходимо скорректировать принцип непосредственности исследования доказательств - один из краеугольных камней современного уголовного процесса. Напомним предложенную схему заключения "соглашения о сотрудничестве": с одним из обвиняемых заключается "сделка", он, допустим, дает показания против соучастников, его дело выделяется, после чего он осуждается в "льготном порядке". Свои обязанности по "сделке" он формально выполнил, но его показания даны в ходе досудебного производства. С точки зрения принципа непосредственности их еще надо подтвердить в суде, когда в состязательном процессе будет рассматриваться основное дело в отношении соучастников. Но к тому времени обвиняемый уже осужден и часто совершенно не намерен давать какие-либо новые показания в ходе гласного судебного процесса. В результате либо доказательство не может использоваться (нет оснований для оглашения показаний и их исследования судом), что приводит к бессмысленности "сделки", либо закон должен предусмотреть новое исключение из принципа непосредственности, дающее основания для оглашения показаний, данных уже осужденным по "сделке" обвиняемым при исполнении им своих обязанностей в ходе досудебного производства. Здесь, впрочем, возникает уже другой вопрос: как быть, если давший показания обвиняемый находится под "защитой", что исключает разглашение сведений о его личности и препятствует оглашению показаний? На данный вопрос закон также должен содержать ответ.

На сегодняшний день все поставленные здесь технические проблемы, связанные с институтом "соглашения о сотрудничестве", законодателем не решены. Это лишь усиливает сомнения в целесообразности имплементации в казахстанский уголовный процесс данного института.