Мудрый Юрист

Конвенционное определение преступлений геноцида и апартеида: сравнительным анализ *

<*> Prokhorova M.L., Gigineishvili M.T. Conventional definitions of genocide and apartheid crimes: comparative analysis.

Прохорова Мария Леонидовна, профессор кафедры уголовного права и криминологии Кубанского государственного университета, доктор юридических наук, профессор.

Гигинейшвили Мария Теймуразовна, преподаватель кафедры уголовного права и криминологии Кубанского государственного университета.

В данной статье рассматриваются конвенционные понятия преступлений геноцида и апартеида. Авторы, анализируя Конвенции 1948 и 1973 гг., выводят сходные и различные признаки составов названных преступлений. В работе есть ссылки на судебное толкование текста Конвенции 1948 г. в практике МТБЮ, МТР и МС ООН.

Ключевые слова: апартеид, геноцид, преследуемые группы, МТБЮ, МТР, МС ООН, состав преступления, преступный умысел.

Conventional definitions of genocide and apartheid crimes are discussed in the present article. The authors single out similar and different elements of corpus delicti by analyzing the Convention of 1948 and the Convention of 1973. The paper also refers to the judicial interpretations of the Genocide Convention text in ICTY, ICTR, ICJ practice.

Key words: apartheid, genocide, persecuted groups, ICTY, ICTR, ICJ, corpus delicti, criminal intent.

Везде, где обнаруживается противоречие

между реальностью массовых убийств

и узостью научно-правовых определений,

последние должны быть скорректированы или изменены.

И.Черни <1>

<1> Цит. по: Арутюнян М.А. Понятие преступления геноцида. Историческая обусловленность международно-правового закрепления геноцида как преступления против безопасности человечества // Адвокатская практика. 2009. N 4. С. 40.

Начиная с середины XX в. мировое сообщество под эгидой Организации Объединенных Наций приняло целый ряд конвенций, посвященных криминализации преступных деяний. В данной статье речь будет идти о двух судьбоносных конвенциях, давших международному уголовному праву определения таких тяжких преступлений, как геноцид и апартеид.

В Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г. под геноцидом понимаются следующие действия, совершаемые с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую: a) убийство членов такой группы; b) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы; c) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее; d) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы; e) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую <2>.

<2> Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. // URL: www.un.org/genocide.htm.

Основным объектом данного преступления является безопасность человечества. Дополнительным объектом - жизнь и здоровье личности <3>. Вместе с тем на практике предпринимались попытки включить в перечень дополнительных объектов и культуру <4>. Так, Международным трибуналом по бывшей Югославии в деле Р. Крстича (Krstic case) было сказано следующее: "Там, где есть физическое или биологическое разрушение, одновременно зачастую имеют место и удары по имуществу и символам, представляющим культурную или религиозную ценность для преследуемой группы людей. Такие атаки правомерно могут рассматриваться в качестве доказательства наличия умысла уничтожить группу" <5>.

<3> См. также: Уголовное право России / Под ред. А.В. Бриллиантова. М., 2009. С. 1227.
<4> См.: Арутюнян М.А. Указ. соч. С. 40.
<5> Prosecutor v. R. Krstic. Case N IT-98-33. 2 August 2002. § 580.

Жертвами геноцида согласно Конвенции считаются национальные, этнические, расовые и религиозные группы. Этот перечень является закрытым. Известно, что при создании текста договора рассматривались предложения о включении в него таких категорий потерпевших, как политические или социальные группы. В итоге государства, сузив круг преследуемых групп, резко ограничили применимость Конвенции на практике. Представляется, в наше время есть смысл пересмотреть этот подход, дабы конвенционный механизм противодействия геноциду работал и в отношении других уязвимых групп.

В Конвенции 1948 г. объективная сторона геноцида определена как "действия, совершаемые с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую". В статье II перечислены пять деяний (п. п. "a" - "e"), образующих объективную сторону. Они являются альтернативными. Причем акты геноцида могут совершаться как в мирное, так и военное время (ст. I Конвенции 1948 г.).

Под убийством (п. "a" ст. II) понимается умышленное причинение смерти. Причем Конвенция не устанавливает нижнего порога числа потерпевших, оставляя открытым вопрос, достаточно ли одного убийства для квалификации деяния в качестве геноцида.

Говоря о причинении серьезных телесных повреждений или умственного расстройства (п. "b" ст. II), следует учитывать, что не всегда предполагается постоянный и необратимый характер такого вреда <6>. Серьезный вред выливается в длительную неспособность человека вести обыденную, конструктивную жизнь <7>. МТБЮ в деле Крстича пришел к заключению, что "нечеловеческое обращение, пытки, изнасилование, насильственные действия сексуального характера и депортация входят в перечень деяний, которые могут повлечь серьезные телесные повреждения или умственное расстройство" <8>.

<6> Prosecutor v. J.-P. Akayesu. Case N ICTR-96-4-T. 2 September 1998. § 502 - 504; Prosecutor v.S. Gacumbitsi. Case N IC-TR-2001-64. 7 July 2006. § 39.
<7> See: Prosecutor v. R. Krstic. Case N IT-98-33. 2 August 2002. § 513.
<8> См.: Там же.

Предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее (п. "c" ст. II), выражается не только в перемещении в непривычные природные условия, но и в "ограничении доступа к медицинским услугам, содержании на голодной диете, систематическом выселении из жилья" <9>, а также в создании "условий, приводящих к медленной смерти, как то: недостаток пригодного жилья, одежды, средств гигиены, чрезмерные работы" <10>.

<9> See: Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana. Case N IC-TR-95-1. 21 May 1999. § 115.
<10> Prosecutor v R. Brdanin. Case N IT-99-36-T. 1 September 2004. § 691.

Меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы (п. "d" ст. II), реализуются путем причинения увечий половым органам, проведения принудительной стерилизации, абортов, насильственного контроля за рождаемостью, недопущения сексуальных контактов, разделения полов и запрещения браков <11>. Более того, меры могут быть не только физическими, но и психическими. Например, изнасилованная женщина впоследствии может отказаться рожать <12>.

<11> Prosecutor v. J.-P. Akayesu. Case N ICTR-96-4-T. 2 September 1998. § 507 - 508.
<12> See: Prosecutor v. G. Rutaganda. Case N ICTR-96-13-T. 6 December 1999. § 53; Prosecutor v. A. Musema. Case N ITCR-96-13-T. 27 January 2000. § 158.

Насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую (п. "e" ст. II) включает также угрозы такой передачи <13>. При передаче ребенок утрачивает ненаследуемые признаки, такие как религиозная или этническая принадлежность <14>. Такая передача наносит серьезный психический ущерб как детям, так и их родителям и родственникам <15>.

<13> Prosecutor v. J.-P. Akayesu. Case N ICTR-96-4-T. 2 September 1998. § 508.
<14> См.: Кибальник А.Г. Геноцид в решениях современных международных трибуналов // Международное уголовное право и международная юстиция. 2011. N 1. С. 14.
<15> Prosecutor v. J.-P. Akayesu. Case N ICTR-96-4-T. 2 September 1998. § 509.

Заметим, что факт полного или частичного уничтожения преследуемой группы не влияет на квалификацию преступления как оконченного посягательства <16>. Так, на практике достаточно установить совершение с этой целью любого "действия, образующего объективную сторону (actus reus)" <17>. Более того, в деле Крстича прокурор обвинял последнего в совершении актов геноцида на ограниченной территории. Судебная палата МТБЮ, заключив, что боснийские мусульмане Сребреницы составляют часть защищаемой группы боснийских мусульман, этот вывод поддержала <18>.

<16> См. также: Кибальник А.Г. Геноцид в решениях современных международных трибуналов. С. 12.
<17> See: Prosecutor v G. Jelisic. Case N IT-95-10. 14 December 1999. § 62, 65; Prosecutor v J.-P. Akayesu. Case N ICTR-96-4-T. 2 September 1998. § 497.
<18> See: Prosecutor v. R. Krstic. Case N IT-98-33. 2 August 2002. § 560.

Примечательным является и тот факт, что Конвенция (ст. III) дает самостоятельную правовую оценку таким деяниям, как заговор с целью совершения геноцида, прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида, покушение на совершение геноцида и соучастие в геноциде. Так, в деле Боснии и Герцеговины против Сербии и Черногории Международный суд ООН, отклонив обвинения в совершении геноцида, признал Сербию ответственной за непредотвращение геноцида в Сребренице <19>.

<19> The Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), ICJ case. 26 February 2007, § 471.

Субъективная сторона геноцида проявляется в умышленной форме вины и наличии цели виновного - стремления к полному или частичному уничтожению национальной, этнической, расовой или религиозной группы (ст. II Конвенции). Иногда доказательством преступного умысла может служить преднамеренное разрушение жилищ, культурных ценностей и религиозных памятников преследуемой группы. Так, МТБЮ при обвинении Р. Крстича принял во внимание преднамеренное разрушение мечетей и домов боснийских мусульман в качестве доказательства умысла на совершение геноцида <20>.

<20> См.: Там же.

Именно цель "уничтожить" отличает геноцид от преступлений против человечности <21>. Например, Международная следственная комиссия по Дарфуру так и не констатировала факт геноцида на территории Судана. Комиссия заключила, что геноцид не был целью атак военных "Джанджавид" по арабским кочевым племенам. Наоборот, их целью было убить всех повстанцев и изгнать население с незасушливой территории Дарфура в спецлагеря, где условия были плохие, но все-таки пригодные для жизни <22>.

<21> Cassese A. International Criminal Law. NY., P. 145.
<22> See: Report of International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General, 2004. URL: http:// www.un.org/ news/ dh/ sudan/ com_inq_darfur.pdf.

Преступная цель также отличает геноцид от этнических чисток и апартеида. Цель геноцида может проявляться двояко: в стремлении уничтожить как можно большее количество членов демографической группы либо в стремлении уничтожить избранных ее представителей (политическую, религиозную, интеллектуальную элиту) <23>.

<23> См.: Кибальник А.Г. Геноцид в решениях современных международных трибуналов // Международное уголовное право и международная юстиция. С. 14.

Конвенция подчеркивает, что субъект преступления общий, т.е. любое физическое лицо независимо от того, является ли оно ответственным по конституции правителем, должностным или частным лицом (ст. VI Конвенции). Возраст, с которого наступает ответственность, не указан. Полагаем, что в силу специфики международного уголовного права и механизма реализации ответственности, предусмотренного Конвенцией в ст. VI, его установление зависит от национального законодательства государства, осуществляющего юрисдикцию в отношении такого лица <24> (например, субъектом геноцида по УК РФ может быть лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста <25>).

<24> См. также: Адельханян Р.А. Преступность деяния по международному уголовному праву: Учебное пособие. М., 2002 // URL: http:// www.pravo.vuzlib.net/ book_z1131.html.
<25> См.: ст. 20 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Необходимо обратить внимание и на возможность двойной ответственности за геноцид. Помимо индивида, подлежащего уголовному наказанию, перед мировым сообществом за нарушение Конвенции отвечает государство. Примером служит иск Боснии и Герцеговины против Сербии и Черногории <26>.

<26> The Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), ICJ case. 26 February 2007. § 471.

В международном праве акты апартеида расцениваются как проявления геноцида. Так, в Международной конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 г. государства-участники отмечают, что "...в Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него некоторые акты, которые также могут быть квалифицированы как акты апартеида, составляют преступление согласно международному праву" <27>.

<27> Конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него от 30 ноября 1973 г. // URL: http:// un.by/ documents/ humrights/ antidiskrim/ preddisktx3.html.

Напротив, А.Г. Кибальник и И.Г. Соломоненко утверждают, что "в силу различных объективных и субъективных проявлений геноцида и апартеида последний нельзя расценивать как частное проявление геноцида" <28>.

<28> Кибальник А., Соломоненко И. Уголовная ответственность за геноцид. С. 37.

Для того чтобы разобраться с возникшей дилеммой, предлагаем сравнить описание составов преступлений геноцида и апартеида, исходя из дефиниций, содержащихся в Конвенции 1948 г. и Конвенции 1973 г.

Согласно Конвенции 1973 г. "преступление апартеида, который включает сходную с ним политику и практику расовой сегрегации и дискриминации в том виде, в каком они практикуются в южной части Африки, означает следующие бесчеловечные акты, совершаемые с целью установления и поддержания господства одной расовой группы людей над какой-либо другой расовой группой людей и ее систематического угнетения".

Объектом преступления апартеида являются мир и безопасность человечества. Дополнительным объектом выступают жизнь, здоровье, личная свобода, а также иные гражданские права и свободы человека.

В отличие от геноцида, жертвами апартеида признаются только расовые группы. На наш взгляд, разработчики Конвенции 1973 г. избрали слишком узкий подход, максимально ограничив сферу ее применения. Если бы авторам удалось абстрагироваться от ЮАР, то вполне возможно, что к числу жертв апартеида по аналогии с геноцидом были бы причислены национальные, этнические и религиозные группы. Это позволило бы Конвенции "реально работать" в большем количестве ситуаций на практике.

Объективная сторона преступления содержит следующие элементы:

"a) лишение члена или членов расовой группы или групп права на жизнь и свободу личности: i) путем убийства членов расовой группы или групп; ii) путем причинения членам расовой группы или групп серьезных телесных повреждений или умственного расстройства и посягательства на их свободу или достоинство в результате применения к ним пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство обращения и наказания; iii) путем произвольного ареста и незаконного содержания в тюрьмах членов расовой группы или групп; b) умышленное создание для расовой группы или групп таких жизненных условий, которые рассчитаны на ее или их полное или частичное физическое уничтожение; c) любые меры законодательного характера и другие меры, рассчитанные на то, чтобы воспрепятствовать участию расовой группы или групп в политической, социальной, экономической и культурной жизни страны, и умышленное создание условий, препятствующих полному развитию такой группы или таких групп, в частности путем лишения членов расовой группы или групп основных прав человека и свобод, включая право на труд, право на создание признанных профсоюзов, право на образование, право покидать свою страну и возвращаться в нее, право на гражданство, право на свободу передвижения и выбора местожительства, право на свободу убеждений и свободное выражение их и право на свободу мирных собраний и ассоциаций; d) любые меры, в том числе законодательного характера, направленные на разделение населения по расовому признаку посредством создания изолированных резерваций и гетто для членов расовой группы или групп, запрещения смешанных браков между членами различных расовых групп, экспроприации земельной собственности, принадлежащей расовой группе или группам или их членам; e) эксплуатация труда членов расовой группы или групп, в частности использование их принудительного труда; f) преследование организаций и лиц путем лишения их основных прав и свобод за то, что они выступают против апартеида" <29>.

<29> Конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него от 30 ноября 1973 г. URL: http:// un.by/ documents/ humrights/ antidiskrim/ preddisktx3.html.

Конвенция умалчивает об обстановке совершения апартеида. В отличие от регламентации геноцида, здесь не говорится о возможности его совершения как в мирное, так и в военное время.

На первый взгляд, некоторые элементы апартеида совпадают с формами осуществления геноцида. К ним относятся убийство, причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства, предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее (п. п. "i" "ii" п. "a", п. "b" ст. II Конвенции 1973 г. и п. п. "a", "b", "c" ст. II Конвенции 1948 г.). Но здесь необходимо учитывать, что в случае апартеида жертвами являются только расовые группы (в этом и состоит первое различие).

В Конвенции 1973 г. более подробно регламентированы элементы объективной стороны. Полагаем, это связано не только с большим разнообразием форм и способов проявления апартеида, но и с эволюционировавшим подходом к определению и защите прав человека. После создания Конвенции 1948 г. были приняты Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.

Некоторые элементы объективной стороны апартеида (эксплуатация труда членов расовой группы или групп, в частности использование их принудительного труда; разделение населения по расовому признаку посредством создания изолированных резерваций и гетто, запрещения смешанных браков), хотя и не указаны в Конвенции 1948 г., все же могут быть способом осуществления геноцида. Такой вывод можно сделать при анализе решений МТБЮ и МТР <30>. При толковании понятия "геноцид" Трибуналы приводили примеры возможного его проявления: запрет половых контактов и вступления в брак, эксплуатация труда и т.д. <31>.

<30> See: Prosecutor v R. Brdanin. Case N IT-99-36-T. 1 September 2004. § 691; Prosecutor v J.-P. Akayesu. Case N ICTR-96-4-T. 2 September 1998. § 507 - 508.
<31> См.: Там же.

Если внешне апартеид и геноцид могут проявляться в схожих формах, то субъективная сторона у этих преступлений различна. Реализация политики апартеида не преследует обязательной цели уничтожения определенной демографической общности. Цель апартеида - установление и поддержание господства одной расовой группы над другой и ее систематическое угнетение. Причем мотив не играет роли для квалификации деяний в качестве апартеида. Статья III Конвенции 1973 г. гласит: "Международной уголовной ответственности, независимо от мотива, подлежат лица, члены организаций и учреждений и представители государств, проживающие как на территории государства, где совершаются эти действия, так и в любом другом государстве...". Так, Ю.А. Решетов отмечает, что "необходимое условие для выявления актов апартеида заключается в том, чтобы установить не только такие акты, как убийства, применение принудительного труда и др., но и любые меры, и в частности меры законодательного характера, образующие систему политики апартеида" <32>. По его мнению, последние являются доказательством виновного умысла <33>.

<32> Решетов Ю.А. Борьба с международными преступлениями против мира и безопасности. 1983. URL: http:// sbiblio.com/ biblio/ archive/ rehsetov_borba.
<33> См.: Там же.

Круг субъектов преступления апартеида, согласно Конвенции 1973 г., шире, чем у геноцида. К ним относятся организации, учреждения и отдельные лица. Таким образом, Конвенция 1973 г. предусмотрела возможность уголовной ответственности не только физического, но и юридического лица. Что касается физических лиц, то здесь, как и в Конвенции 1948 г., не указан возраст наступления ответственности за апартеид. Обе Конвенции предусматривают международную ответственность государств и уголовную ответственность индивидов.

Международное сообщество, как в отношении геноцида, так и апартеида, придерживается единого подхода к выделению и криминализации в качестве отдельных составов преступления соучастия, заговора (замысла) и подстрекательства. Примечательным различием является отсутствие нормы о покушении на совершение апартеида.

Учитывая сказанное выше, мы разделяем точку зрения А.Г. Кибальника и И.Г. Соломоненко, что апартеид не является частным проявлением геноцида. Апартеид, несмотря на частичную схожесть по объективной стороне с геноцидом, является самостоятельным преступлением. Ключевое различие данных составов состоит в определении круга жертв и содержании субъективной стороны. Жертвами апартеида могут быть исключительно расовые группы, при геноциде - религиозные, этнические, национальные и расовые. При геноциде умысел направлен на уничтожение преследуемой группы, при апартеиде - на дискриминацию. Более того, Конвенция 1973 г. не криминализирует самостоятельно покушение на совершение апартеида.

Подводя итог, необходимо отметить, что геноцид и апартеид являются преступлениями, угрожающими международному миру и безопасности. Запрещение актов геноцида и апартеида является общепризнанной нормой международного права. На сегодняшний день Конвенция 1948 г. насчитывает 142 стороны <34>, а Конвенция 1973 г. - 107 государств-участников <35>. Более того, оба деяния криминализированы Римским статутом МУС.

<34> См.: Статус Конвенции 1948 г. URL: http:// treaties.un.org/ pages/ ShowMTDSGDetails.aspx?src= UNTSONLINE&tabid= 2&mtdsg_no= IV-1&chapter= 4&lang= en#Participants.
<35> См.: Статус Конвенции 1973 г. URL: http:// treaties.un.org/ pages/ UNTSOnline.aspx?id=2.

Обращаясь к национальному законодательству, следует констатировать, что в Уголовном кодексе РФ предусмотрена ответственность за геноцид, в то время как состав преступления апартеида остался неизвестным отечественному законодателю. Полагаем, что для приведения российского уголовного законодательства в соответствие с международным необходимо имплементировать нормативные положения, касающиеся состава апартеида, в УК РФ.