Мудрый Юрист

Реклама: на щите и со щитом?

Елена Шеленкова, юрист-эксперт.

Государственная Дума 20 апреля 2005 г. на пленарном заседании приняла в первом чтении новую редакцию Закона "О рекламе".

Данный Законопроект закрепил новые подходы к рекламе, в частности способы ее распространения, требования к ограничению рекламы отдельных видов товаров, а также основы государственного контроля в сфере рекламы. Не секрет, что положения Законопроекта многими оцениваются как ужесточающие нормы действующего законодательства о рекламе. Чтобы оценить характер изменений, необходимо детально проанализировать новеллы проекта.

Не является рекламой

Сразу отметим, что принятие нового Законопроекта не предполагает распространения его положений на: предвыборную агитацию; информацию, раскрытие которой является обязательным; справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры рынков, результаты исследований и испытаний); вывески и информационные указатели; объявления физических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности; информацию о товаре и (или) его изготовителе, помещенную на самом товаре или его упаковке; упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, изготовителе или продавце, органично интегрированные в произведение науки, литературы или искусства, которое само по себе не является сообщением рекламного характера.

Отмеченное позволяет сделать вывод, что законодатель наконец решился на непосредственное выведение из понятия рекламы явлений, которые по своему характеру не соответствуют понятию рекламы, приведенному в Законопроекте.

Так, примером может стать давно известная полемика о том, следует ли признавать рекламой информацию о юридическом лице, размещенную в месте его нахождения.

Это приводило к тому, что налоговые органы требовали уплатить налог на рекламу (в период его существования) с владельцев подобных информационных вывесок (см., например: Постановление ФАС ВВО от 27 июня 2002 г. N А82-343/01-А/1; Постановление ФАС ЦО от 23 мая 2002 г. N А14-9298-01/326/26; Постановление ФАС УО от 23 июля 2001 г. N Ф09-1603/01-АК). Органы местного самоуправления также требовали от владельцев вывесок оформления документов, необходимых для размещения наружной рекламы.

Свое отношение к этому вопросу высказал ВАС РФ, отметив в информационном письме от 25 декабря 1998 г. N 37, что "размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота... Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о физическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа... Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама".

И, наконец, законодатель, учитывая точку зрения суда, выражает однозначную позицию по этому вопросу.

Что претерпело изменения?

Для того чтобы уяснить, какие именно изменения вводит законопроект, ответим на основной вопрос: как трансформировалось его ключевое понятие - понятие рекламы?

Действующий Закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе 1995 г.) в ст. 2 дает следующее определение: "Реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний".

По сути, смысл приведенной дефиниции сводится к тому, что реклама есть информация о товарах, услугах, идеях, начинаниях и т.д. Новая редакция Закона предлагает оперировать следующим определением рекламы: "Реклама - распространяемое любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованное неопределенному кругу лиц сообщение, направленное на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке".

Обозначим основные признаки нового понятия рекламы исходя из приведенных выше определений.

Остается неизменным тот факт, что реклама может распространяться в любой форме и любыми средствами. В процессе, связанном с рекламой, по-прежнему продолжают участвовать такие субъекты, как рекламодатель (изготовитель товара либо продавец товара или иное лицо, определившее объект рекламирования и заказавшее производство рекламы), рекламопроизводитель (осуществляющий полное или частичное приведение рекламного сообщения в готовую для распространения форму), рекламораспространитель (осуществляющий распространение рекламы в любой форме, любым способом и с использованием любых средств).

Реклама адресована неопределенному кругу лиц.

Предназначение рекламы - поддерживать интерес к объекту рекламы и способствовать его продвижению на рынке.

В качестве предметов рекламы могут выступать теперь только объекты рекламирования.

Сделаем первый вывод, который ясно указывает на то, что в отношении ряда признаков, к которым мы можем отнести создание рекламы для неопределенного круга лиц, а также предназначение рекламы в поддержании интереса к предмету рекламы и способствование его реализации, законодателем сохранена преемственность. Новый несколько сокращенный подход законодателя выражается и в определении ненадлежащей рекламы, то есть недобросовестной, недостоверной и иной рекламы, не соответствующей требованиям законодательства РФ. В Законе о рекламе 1995 г. под ненадлежащей рекламой понималась недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством РФ.

Среди революционных преобразований отметим появление понятия "объект рекламирования".

Под объектом рекламирования следует понимать товар, средство его индивидуализации, изготовителя или продавца товара либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Сразу бросается в глаза, что объектами рекламы уже не признаются идеи и начинания.

В новом понятии акцент сделан на слове "товар", дефиниция которого прямо приводится в той же ст. 3 Законопроекта. "Товар - продукт деятельности, включая работы и услуги, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот". Приведенное определение товара, в отношении которого проводится реклама, позволяет предположить, что не будет считать рекламой распространение информации об имущественных правах, принадлежащих какому-либо лицу, поскольку они не отнесены законодателем к объекту рекламирования.

Чуть сложнее дело обстоит с расшифровкой понятия "средство индивидуализации", используемого при определении объекта рекламирования. В этих целях обратимся к тексту Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", в ст. 1 которого сказано, что средством индивидуализации товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг служит товарный знак и знак обслуживания. Таким образом, под средством индивидуализации, о котором идет речь при определения понятия объекта рекламирования, следует понимать товарный знак и знак обслуживания, под которым продается соответствующий товар.

Заметим, что появление в дефиниции объекта рекламирования слова "мероприятие" не случайно и связано с закреплением в ст. 8 Законопроекта положений о рекламе с использованием стимулирующих мероприятий, к которым законодатель отнес рекламу, сообщающую о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного мероприятия, где условием участия является приобретение определенного товара. Стимулирующие мероприятия должны отвечать целому ряду признаков: публичности, то есть иметь общедоступный источник информации об организаторе стимулирующего мероприятия, содержать указание на сроки проведения стимулирующего мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов, а также сроках, месте и порядке их получения по результатам такого мероприятия.

Необходима осторожность

Небезынтересной представляется информация об ограничениях при рекламировании отдельных видов товаров, устанавливаемых Законопроектом. Однако поскольку к таким товарам относится целый ряд продуктов деятельности (финансовые услуги и ценные бумаги, биологически активные и пищевые добавки, детское питание и др.), а объем одной статьи не позволяет нам рассказать обо всех разновидностях товаров, выделим лишь некоторые.

Производители одного из самых популярных напитков в России - пива - вопреки ожиданиям не получат при рекламировании никаких послаблений.

Законопроект предусматривает, что телереклама пива не должна использовать образы людей и животных, в том числе и анимационные (мультипликационные), а также демонстрироваться ранее десяти часов вечера. Кроме того, реклама пива не должна распространяться в средствах массовой информации, зарегистрированных в качестве экологических, образовательных, и в средствах массовой информации, специализирующихся по охране здоровья.

Новая редакция Закона "О рекламе" полностью запрещает наружную рекламу алкоголя, табака и азартных игр. Кроме того, установлен жесткий запрет привлечения несовершеннолетних к рекламе указанных выше товаров, в том числе при раздаче образцов данной продукции.

Набившие оскомину многочисленные ролики, щиты, печатные издания с рекламой знаменитых алкогольных брендов под видом конфет или питьевой воды теперь запрещены.

Еще в Постановлении ФАС МО от 10 января 2002 г. N КА-А40/7958-01 было сказано о том, что текстовое, визуальное или звуковое использование образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся непосредственно к товарам для несовершеннолетних, не допускается. Данное изменение призвано узаконить этот запрет. Помимо этого Правительство РФ обращает внимание на необходимость установить общий запрет на любое использование образов несовершеннолетних в рекламе любых потенциально опасных для них товаров, которыми они не могут самостоятельно воспользоваться.

В заключение отметим, что вышеперечисленные изменения, а также предложения с точки зрения автора данной статьи направлены не только на ужесточение норм о распространении рекламы, целью становится и более полное законодательное закрепление всех правовых аспектов рекламной деятельности.