Мудрый Юрист

Практика органа по разрешению споров ВТО: доклад апелляционного органа, а также доклад группы арбитров по делу "Китай - меры, касающиеся экспорта различного вида сырьевых материалов" *

<*> Настоящая статья отражает личную точку зрения ее автора и не представляет официальную позицию какого-либо учреждения или организации.

Мизулин Н., партнер юридической фирмы "Mayer Brown", заместитель главного редактора журнала "Право ВТО".

22 февраля 2012 г. Орган по разрешению споров ВТО утвердил доклад Апелляционного органа, а также доклад группы арбитров по делу "Китай - Меры, касающиеся экспорта различного вида сырьевых материалов" <1>. Дело было инициировано в 2009 г. по жалобе со стороны США, ЕС и Мексики в отношении правомерности ограничений, применяемых Китаем в отношении экспорта глинозема, коксующегося угля, флюорита, магния, марганца, карбида кремния, кремния, желтого фосфора и цинка. В частности, оспаривались ограничения в форме экспортных пошлин, экспортных квот, экспортного лицензирования и минимальных экспортных цен. По результатам разбирательства как группа арбитров, так и Апелляционный орган сочли не соответствующими нормам ВТО целый ряд мер, ограничивающих экспорт данных товаров. Их доклады затрагивают и проясняют целый ряд важных аспектов права ВТО в отношении экспорта товаров. Данный комментарий останавливается на трех аспектах данных докладов: а)концепция "экспортных ограничений" по смыслу статьи XI ГАТТ 1947 г.; б) возможность отступления от дополнительных обязательств, принимаемых в процессе присоединения к ВТО (т.н. "ВТО плюс") на основании статьи XX ГАТТ 1947 г.; в) возможность обосновать ограничения на экспорт на основании подпункта g) статьи XX ГАТТ 1947 г., посвященного мерам, относящимся к сохранению невозобновляемых природных ресурсов.

<1> Доклад Апелляционного органа ВТО "Китай - Меры, касающиеся экспорта различного вида сырьевых материалов" (China - Measures related to the Exportation of Various Raw Materials), WT/DS394/AB/R, WT/DS395/AB/R, WT/DS398/AB/R, утвержден 22 февраля 2012 г.; Доклад группы арбитров "Китай - Меры, касающиеся экспорта различного вида сырьевых материалов" (China - Measures related to the Exportation of Various Raw Materials), WT/DS394/R, WT/DS395/R, WT/DS398/R, утвержден 22 февраля 2012 г. (в части, оставленной без изменения по вышеупомянутому докладу Апелляционного органа ВТО).

1. Концепция "экспортных ограничений" по статье XI ГАТТ 1947 г.

Пункт 1 статьи XI ГАТТ 1947 г. (далее - ГАТТ) посвящен отмене количественных ограничений во внешней торговле:

"Ни одна из Договаривающихся Сторон не устанавливает или не сохраняет на ввоз любого товара из территории другой Договаривающейся Стороны или вывоз или продажу для экспорта любого товара, предназначаемого для территории другой Договаривающейся Стороны, никаких запрещений или ограничений, будь то в форме квот, импортных или экспортных лицензий или других мер, кроме пошлин, налогов или других сборов."

В практике разрешения споров ГАТТ, а теперь и ВТО данное положение использовалось для борьбы не только с количественными ограничениями как таковыми в форме квот или лицензий, но и с любыми мерами, в той и иной форме препятствующими экспорту (и импорту) товаров. Расширенное толкование данного положения основано на том, что пункт 1 статьи XI ГАТТ не является исчерпывающим в плане охватываемых мер и включает в себя ограничительные меры в любой форме ("будь то в форме квот, импортных или экспортных лицензий или других мер"). На основании данной статьи оспаривались меры, как применяемые непосредственно при таможенном оформлении импорта или экспорта товаров, так называемые приграничные меры, так и меры, применяемые в отношении товаров, находящихся в свободном обращении внутри таможенной территории, но способные ограничивать импорт либо экспорт товаров. Как было упомянуто в решении группы арбитров по делу "Индия - Количественные ограничения", ключевым критерием применимости статьи XI ГАТТ является "ограничивающий эффект" ("limiting effect") той или иной меры в плане ограничения импорта или экспорта товаров <2>, причем для установления нарушения достаточно наличия не только действительного ущерба, но и потенциального нарушения в плане изменения конкурентной среды для импортируемых/экспортируемых товаров <3>.

<2> Доклад группы арбитров "Индия - Количественные ограничения на импорт сельскохозяйственных, текстильных и промышленных товаров", WT/DS90/R, утвержден 22 сентября 1999 г., параграф 5.128.
<3> Доклад группы арбитров "Аргентина - Меры, касающиеся экспорта шкур и кожи", WT/DS155/R и Corr.1, утвержден 16 февраля 2001 г., DSR 2001:V, 1779, параграф 11.20.

Доклад группы арбитров по делу "Китай - Меры, касающиеся экспорта различного вида сырьевых материалов" продолжает традицию расширительного толкования пункта 1 статьи XI ГАТТ и является хорошей иллюстрацией его применения на практике. Так, группа арбитров сочла, что меры, требующие реализации товаров на экспорт по ценам не ниже определенных минимальных экспортных цен, противоречат статье XI ГАТТ. Арбитры установили, что поскольку данное требование подкреплено штрафами за его несоблюдение, а также угрозой отзыва экспортной лицензии, то оно "способно ограничить торговлю". Учитывая, что минимальные экспортные цены не позволяют реализовать продукцию на экспорт по ценам ниже указанных цен, данная мера потенциально ограничивает экспорт товаров, а следовательно, противоречит статье XI ГАТТ <4>.

<4> Доклад группы арбитров "Китай - Меры, касающиеся экспорта различного вида сырьевых материалов", параграфы 7.1073 - 7.1081. Следует отметить, что в рамках апелляционного разбирательства данное решение было отменено Апелляционным органом по процедурным основаниям неподсудности иска в части, касающейся данного основания искового заявления. Тем не менее не вызывает сомнения, что по существу данного вопроса разногласия между Апелляционным органом и группой арбитров отсутствуют.

Еще более далеко идущим и на первый взгляд менее очевидным является решение группы арбитров признать не соответствующим пункту 1 статьи XI ГАТТ неавтоматическую систему экспортного лицензирования. В отношении ряда сырьевых материалов китайские власти выдавали лицензии на экспорт не в заявительном порядке (т.е. автоматически), а лишь при удовлетворении экспортером ряда требований. И хотя группа арбитров совершенно правильно признала неавтоматическую систему экспортного лицензирования в целом соответствующей статье XI ГАТТ, она тем не менее пришла к выводу, что ее практика применения противоречит данной норме ГАТТ. Так, было установлено, что решение о выдаче экспортной лицензии находится на усмотрении лицензирующего органа, и при этом список документов, которые необходимо подать в обоснование запроса на выдачу лицензии, не является исчерпывающим. По мнению группы арбитров, данный факт вносит неопределенность в плане установления правоспособности экспортеров на получение лицензии, а следовательно, является ограничением торговли в нарушение пункта 1 статьи XI ГАТТ 1947 г. <5>.

<5> Доклад группы арбитров "Китай - Меры, касающиеся экспорта различного вида сырьевых материалов", параграфы 7.939 - 7.950.

Подводя черту, следует отметить очень широкую сферу применения статьи XI ГАТТ 1947 г. Практически любая мера, ограничивающая или способная ограничить импорт или экспорт товаров, способна нарушить ее положения.

2. Возможность отступления от дополнительных обязательств, принимаемых в процессе присоединения к ВТО ("ВТО плюс") на основании статьи XX ГАТТ 1947 г.

Несмотря на широкую сферу применения статьи XI ГАТТ 1947 г., она не применима к одной из ключевых форм ограничения экспорта. Речь идет об экспортных пошлинах, которые исключены из-под сферы действия статьи XI ГАТТ в силу прямого упоминания об этом ("кроме пошлин, налогов или других сборов"). Экспортные пошлины вообще в принципе не регулируются нормами ГАТТ/Соглашения ВТО <6>. Вместе с тем, по мнению ряда ключевых членов ВТО, в частности ЕС (по совпадению не обладающим большим количеством сырья), экспортные пошлины способны самым серьезным образом исказить систему международного разделения труда, на которой базируется ГАТТ и ВТО, что, в свою очередь, требует принятия дополнительных правил в рамках ВТО по этой тематике. В переговорном формате особого прогресса по данной теме не было достигнуто. Тем не менее обязательства по экспортным пошлинам в последнее время регулярно навязываются странам, ведущим переговоры о присоединении к ВТО. В частности, таковые были согласованы в случае Китая, Украины и Российской Федерации.

<6> Речь идет о принципиальном праве применять экспортные пошлины. Естественно, применение экспортных пошлин должно соответствовать ключевым принципам ГАТТ и ВТО, таким как принцип РНБ, прозрачность законодательства и т.д.

Возвращаясь к решению по делу "Китай - Меры, касающиеся экспорта различного вида сырьевых материалов", Китай в своем Протоколе о присоединении к ВТО согласовал следующее обязательство в отношении экспортных пошлин:

"11.3. Китай устранит все налоги и сборы, применяемые к экспорту, за исключением товаров, указанных в приложении 6 к настоящему Протоколу, или сборов, применяемых к экспорту в соответствии со статьей VII ГАТТ 1994 г.".

За исключением желтого фосфора, по которому Китай значительно превысил связанную экспортную пошлину, приложение 6 вообще не упоминало право вводить экспортные пошлины в отношении глинозема, коксующегося угля, флюорита, магния, марганца, карбида кремния, кремния и цинка. По этой причине нарушения Китаем своих обязательств в форме применения экспортных пошлин к данным товарам были очевидны.

В свою защиту Китай ссылался на пункты b) и g) статьи XX ГАТТ, разрешающие в исключительном порядке принятие мер, не соответствующих ГАТТ, для целей защиты окружающей среды, а также невозобновляемых природных ресурсов. Поскольку в рамках Соглашения ВТО <7> ГАТТ является всего лишь одним из применяемых соглашений и обязательства по экспортным пошлинам были приняты Китаем не в рамках ГАТТ, а в рамках Протокола о присоединении к ВТО (далее - Протокол о присоединении), возник вопрос, может ли Китай опираться на исключения по ГАТТ в защиту нарушения своих обязательств по другому соглашению ВТО? Проанализировав текст обязательства Китая по Протоколу о присоединении, а также статьи XX ГАТТ, группа арбитров, а за ней и Апелляционный орган пришли к выводу о том, что Китай не может ссылаться на исключения по статье XX ГАТТ для того, чтобы обосновать применение экспортных пошлин, обязательства по которым были приняты вне ГАТТ, в Протоколе о присоединении <8>.

<7> Соглашение об учреждении ВТО 1994 г., известное также как Марракешское соглашение.
<8> Доклад Апелляционного органа "Китай - Меры, касающиеся экспорта различного вида сырьевых материалов", параграфы 278 - 307.

Данное решение Апелляционного органа имеет большое значение для определения сферы применения исключений по статье XX ГАТТ, учитывая, что подавляющее большинство соглашений, применяемых в рамках ВТО, не содержит подробных исключений, аналогичных статье XX ГАТТ (а также статье XXI ГАТТ). Важное значение данное решение имеет и для России, чей Протокол о присоединении в ряде случаев также не содержит оговорок о возможности ссылаться на исключения по статье XX или XXI ГАТТ и их аналога по ГАТС в отношении обязательств, принимаемых исключительно по Протоколу о присоединении (т.е. "ВТО плюс"). Так, к примеру, будет сложно использовать исключения по статье XX или XXI ГАТТ для того, чтобы отойти от выполнения обязательств в отношении внутреннего ценообразования на природный газ для промышленных потребителей <9>.

<9> Параграф 132 Доклада Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к ВТО не содержит ссылки на возможность отхода от соответствующего обязательства со ссылкой на исключения по ГАТТ: "В ответ на выраженную озабоченность представитель Российской Федерации заявил, что по присоединении производители (дистрибьюторы) природного газа в Российской Федерации будут действовать в рамках соответствующей нормативной правовой базы, руководствуясь коммерческими соображениями, направленными на покрытие расходов и извлечение прибыли. Он подтвердил, что политика Правительства Российской Федерации заключается в обеспечении с даты присоединения того, что данные экономические операторы в отношении своих поставок промышленным потребителям будут покрывать свои расходы (включая расходы на добычу, накладные расходы, расходы на финансирование, транспортировку, техническое обслуживание и модернизацию инфраструктуры добычи и распределения, инвестиции в разведку и разработку новых месторождений) и будут в состоянии извлекать прибыль в рамках обычного ведения бизнеса" (использован перевод Доклада, опубликованный на сайте Министерства экономического развития РФ: http:// www.economy.gov.ru/ minec/ activity/ sections/ foreigneconomicactivity/ wto/ indexdocs).

Вместе с тем, в отличие от Китая, в отношении экспортных пошлин Россия, похоже, предусмотрительно оговорила за собой возможность ссылаться на исключения по статье XX ГАТТ (к примеру, для сохранения невозобновляемых природных ресурсов) и, таким образом, при определенных обстоятельствах сохранила право устанавливать их на уровне, превышающем обязательства по экспортным пошлинам по части V, приложения CLXV к Протоколу о присоединении. Так, параграф 638 Доклада Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к ВТО устанавливает обязательство России применять экспортные пошлины "в соответствии с Соглашением ВТО", которое включает в себя ГАТТ:

"Представитель Российской Федерации подтвердил, что с даты присоединения Российская Федерация будет выполнять свои уступки и обязательства по ставкам, предусмотренные в части V Перечня уступок и обязательств Российской Федерации по товарам, товары, описанные в части V данного Перечня, согласно условиям или оговоркам, предусмотренным в данной части Перечня, будут освобождены от вывозных пошлин, превышающих пошлины, предусмотренные в данном документе. Представитель Российской Федерации также подтвердил, что Российская Федерация не будет применять другие меры, имеющие эффект, равносильный эффекту вывозных пошлин на данные товары. Он подтвердил, что с даты присоединения Российская Федерация будет применять вывозные пошлины в соответствии с Соглашением ВТО, в частности со статьей I ГАТТ-94" <10> (выделено нами. - Авт.).

<10> Использован перевод Доклада, опубликованный на сайте Министерства экономического развития РФ: http:// www.economy.gov.ru/ minec/ activity/ sections/ foreigneconomicactivity/ wto/ indexdocs.

В дополнение к этому примечание к части V Перечня уступок и обязательств Российской Федерации прямо упоминает, что Российская Федерация принимает на себя обязательство не увеличивать связанные экспортные пошлины, "за исключением случаев, предусмотренных ГАТТ 1994 г.". Опять же, ГАТТ 1994 г. включает в себя общие исключения по статье XX ГАТТ, а также по соображениям безопасности по статье XXI ГАТТ. В этом смысле обязательства России по экспортным пошлинам существенным образом отличаются от обязательств Китая, и, следовательно, выводы группы арбитров и Апелляционного органа о неприменимости ссылок на исключения по ГАТТ будут не применимы в отношении российских экспортных пошлин.

Следует отметить тем не менее, что, хотя и сохраняется теоретическая возможность устанавливать экспортные пошлины на уровне, превышающем связанные обязательства по части V Перечня уступок и обязательств, реализовать ее на практике будет сложно. К примеру, пункт g) статьи XX ГАТТ следующим образом обусловливает возможность применения исключений для сохранения природных ресурсов:

"При условии, что такие меры не применяются таким образом, который мог бы стать средством произвольной или неоправданной дискриминации между странами, в которых преобладают одинаковые условия, или скрытым ограничением международной торговли, ничто в настоящем Соглашении не препятствует принятию или применению любой Договаривающейся Стороной мер (d), относящихся к сохранению невозобновляемых природных ресурсов, если подобные меры применяются одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления".

Анализ соответствия мер пункту (g) статьи XX ГАТТ осуществляется в два этапа. Сначала устанавливается, относится ли мера к сохранению природных ресурсов и применяется ли она одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления. Мера считается относящейся к сохранению природных ресурсов, если в ее структуре существует "тесная и непосредственная (genuine) связь между целями и средствами их достижения" <11>. На втором этапе определяется, применяется ли исключительная мера как средство произвольной или неоправданной дискриминации или скрытое ограничение международной торговли. По сути, данный тест определяет пропорциональность мер.

<11> Доклад Апелляционного органа "США - Запрет на импорт креветок", WT/DS58/AB/R, утвержден 6 ноября 1998 г., DSR 1998:VII, 2755, параграф 136.

Следует отметить в этой связи, что в комментируемом Докладе группа арбитров установила, что меры, принятые Китаем в нарушение обязательств по экспортным пошлинам, в любом случае не соответствуют требованиям пункта (g) статьи XX ГАТТ. Во-первых, группа арбитров сочла, что экспортные пошлины, применяемые Китаем, не имеют отношения к сохранению невозобновляемых природных ресурсов по той простой причине, что текст соответствующих постановлений не содержит прямого упоминания об этом. В отношении довода Китая о том, что ограничение экспорта путем использования экспортной пошлины служит цели сохранения ресурсов, группа арбитров отметила, что более адекватной мерой были бы прямые ограничения на добычу. Также было отмечено, что экспортные пошлины лишь повышают стоимость ресурсов для иностранных потребителей, в то время как их конкретный вклад в дело сохранения данных ресурсов остается неясным <12>. В отношении того, применяются ли экспортные пошлины одновременно с ограничением внутреннего производства, группа арбитров установила, что ограничения на производство превышают текущий объем производства соответствующих ресурсов в Китае и, таким образом, неэффективны в плане его ограничения <13>. Отсюда было установлено, что Китай не вправе ссылаться на пункт (g) статьи XX ГАТТ для защиты своих экспортных ограничений.

<12> Доклад группы арбитров "Китай - Меры, касающиеся экспорта различного вида сырьевых материалов", параграфы 7.430 - 7.434.
<13> Там же. Параграф 7.456.

Важно отметить, что при принятии решения о том, имеют ли китайские экспортные пошлины отношение к сохранению природных ресурсов, группа арбитров отклонила доводы Китая, основанные на принципе суверенитета государств над своими природными ресурсами. Арбитры признали, что данный принцип может использоваться в контексте толкования пункта (g) статьи XX ГАТТ. Тем не менее они установили, что в данном случае права Китая в рамках принципа суверенитета и его обязанности по ВТО должны находиться в гармонии и не противоречить друг другу. Арбитры отметили, что способность заключать международные договора также является формой осуществления суверенитета и что, присоединившись к ВТО, Китай добровольно пошел на соответствующие ограничения своего суверенитета в плане контроля за использованием природных ресурсов. Отсюда, несмотря на то что принцип суверенитета был признан и использован арбитрами для толкования статьи XX ГАТТ, они сочли, что его конкретное наполнение уже отражено в ее пункте (g) <14>. В практическом плане подход группы арбитров к принципу суверенитета государств над своими природными ресурсами в данном деле означает, что в случае его конфликта с нормами ГАТТ последние всегда будут иметь высшую силу, что следует иметь в виду как России, так и прочим членам ВТО при выработке мер торговой политики в отношении природных ресурсов.

<14> Там же. Параграф 7.381.