Мудрый Юрист

Кто же должен уйти, чтобы не мешать? Или отвод при родстве адвоката с профессиональным участником уголовного процесса

Таран А.С., доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета, кандидат юридических наук.

Родство защитника (представителя потерпевшего) <1> с любым из названных в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ субъектов - основание для отвода как адвоката, так и соответствующих должностных лиц, поскольку аналогичный п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ запрет содержит п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ.

<1> Далее мы будем употреблять термин "адвокат", подразумевая под ним защитника и представителя потерпевшего.

В связи с этим возникает вопрос: кто подлежит отводу при одновременном участии в деле родственников? На наш взгляд, рассмотрение этого гипотетического казуса позволяет проникнуть в сущность института отвода адвоката как в целом, так и по анализируемому основанию.

Отвечая на поставленный вопрос, заметим, что действующий Уголовно-процессуальный кодекс прямо и специально разрешение такой ситуации не оговаривает. Анализ научных работ показывает, что ученые решают ее по-разному.

Сторонником наделения преимущественным правом участия в процессе адвоката была П.А. Лупинская. Она указывала: "Родство адвоката-защитника с кем-либо из должностных лиц должно повлечь устранение из дела не его, а должностного лица, если на участии в деле данного адвоката настаивает обвиняемый. Обвиняемый свободен в выборе адвоката-защитника..." <2>. Очевидно, что во главу угла здесь поставлено обеспечение права обвиняемого на защиту. Обосновывая данное преимущество адвоката на участие в процессе, ученые отмечают, что наличие родственных связей судьи и адвоката может сказаться на объективности и беспристрастности профессионального участника процесса. Возможная же заинтересованность адвоката в благоприятном для своего подзащитного исходе дела не служит препятствием для его участия в деле в качестве защитника <3>.

<2> Уголовно-процессуальное право / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 90 - 97; Лупинская П.А. Совершенствование уголовно-процессуального законодательства в свете Конституции СССР. М.: ВЮЗИ, 1985. С. 55.
<3> Винокурова Л.В. Подготовительная часть судебного разбирательства в советском уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1986. С. 90.

Иная точка зрения заключается в том, что отводу подлежит участник процесса, вступивший в дело последним <4>.

<4> Горский М.В. Механизм правового регулирования отводов участников уголовного судопроизводства (процессуальное и криминалистическое исследование). М.: Юрлитинформ, 2011. С. 85; Гуткин И.М. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголовном процессе. М., 1966. С. 19; Дежнев А.С. Отношения родства, супружества и свойства в уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2002. С. 117.

Так, в принципе соглашаясь с мнением П.А. Лупинской, М.В. Горский указывает, что "приоритет должен все же отдаваться времени участия каждого субъекта уголовного процесса" <5>. Он пришел к выводу о необходимости устранения из дела адвоката, только что вступившего в процесс, а не его родственника - должностного лица, "поскольку нет сомнений в объективности уже произведенных действий, отстранение такого участника процесса приведет к затягиванию процесса, что нарушает права обвиняемого, особенно если он заключен под стражу" <6>.

<5> Горский М.В. Указ. соч. С. 85.
<6> Там же. С. 85.

В качестве аргумента в пользу этой позиции приводится и тот довод, что вступление адвоката в дело, в котором уже участвует состоящее с ним в родстве должностное лицо, является незаконным <7>.

<7> Гуткин И.М. Указ. соч. С. 19.

Такой подход известен уголовно-процессуальному законодательству некоторых зарубежных государств. Так, согласно ст. 76 УПК Республики Беларусь "в случае, если одновременное участие в уголовном процессе нескольких лиц исключается из-за родственных отношений либо служебной или личной зависимости, из производства по уголовному делу должны устраняться лица, которые позднее других обрели положение судьи и других участников процесса".

Еще одна точка зрения состоит в том, что отведены должны быть оба субъекта, состоящие в родстве.

Так, М.А. Фомин указывает, что закон, безусловно, обязывает профессиональных участников процесса самоустраниться от участия в деле при наличии соответствующих оснований, однако "из смысла п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ следует, что и адвокат (защитник) будет подлежать отстранению от участия в деле, поскольку закон говорит о том, что исключается участие в производстве по уголовному делу защитника, если он является родственником следователя, который ранее принимал участие в производстве по данному делу. Из этого следует, что новый следователь, принявший к своему производству уголовное дело, вправе вынести постановление об отстранении защитника от участия в деле по основаниям п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. И данное постановление следует признать законным" <8>.

<8> Фомин М.А. Сторона защиты в уголовном процессе (досудебное производство). М.: Юрлитинформ, 2004. С. 83.

Четвертый вариант решения, согласно которому в анализируемой ситуации отводу должен подлежать адвокат, в науке не нашел поддержки, чего не скажешь о практике, где он набрал наибольшее количество голосов опрошенных нами следователей (чуть более 31,4%).

Вместе с тем нельзя сказать, что данной категорией респондентов достигнуто однозначное понимание решения этого вопроса, поскольку чуть меньше (28,6%) высказались за то, что отводу подлежит тот из субъектов, который позднее вступил в процесс. Еще меньше - 20% - посчитали, что отведены должны быть судья, следователь и т.д. в целях обеспечения права на получение квалифицированной помощи. И наконец, наименьшую поддержку получила позиция, что устранению подлежат оба субъекта (17,1%).

В отличие от следователей адвокаты в решении этого вопроса более единодушны. Почти 64% высказались за то, что в данной ситуации отведено должно быть должностное лицо, т.е. следователь, судья и т.д. 15% отдали предпочтение правилу первенства вступления в дело. Только 2 человека высказались за то, чтобы отведен был адвокат, и ни один не ответил, что решением вопроса являлось бы устранение обоих участников процесса из дела.

На наш взгляд, каждая из этих позиций заслуживает внимания и имеет веские основания. Но каждая из них имеет и существенные недостатки. Например, отдавая безусловный приоритет временному фактору, очевидно, исходят из того, что вопрос об отводе будет решаться незамедлительно, т.е. сразу же по вступлении в дело субъекта, чьи родственные связи того требуют. Очевидно, что в ситуации, когда данный факт выявится много позже этого момента, то обстоятельство, кто первым вступил в дело, уже не будет иметь существенного значения.

Отвод обоих субъектов в первую очередь негативен с точки зрения процессуальной экономии, т.к. вступление каждого нового участника процесса требует времени на ознакомление с делом, следовательно, может привести к затягиванию процесса.

Отметим, что замена следователя, прокурора и других профессиональных участников процесса, деятельность которых находит процессуальное отражение в материалах дела и подчинена строгой процессуальной форме, не представляет особой сложности. Уголовное судопроизводство построено так, что субъекты, ведущие уголовно-процессуальную деятельность, обезличены, они - часть общего механизма, действующего на основе взаимозаменяемости, и участвуют в деле независимо от чьих-либо предпочтений, в противном случае давая повод для своего отвода (ч. 2 ст. 61 УПК РФ). Что касается адвоката, то здесь все обстоит совершенно иначе. Его деятельность персонифицирована, он приглашается в процесс лично, т.е. с учетом индивидуальных качеств (за исключением защиты по назначению), его отношения с участником процесса, которому оказывается помощь, выстраиваются на взаимодоверительных началах, и большая часть его деятельности лежит за пределами уголовно-процессуальной формы, недоступна для восприятия и воспроизведения иными лицами, в т.ч. новым адвокатом. В этой связи, конечно, представляется весьма обоснованной позиция ученых, настаивающих на преимущественном оставлении в деле именно адвоката. Однако, отмечая, что его участие в деле должно быть приоритетным в связи с тем, что для адвоката не выдвинуто требование отсутствия заинтересованности в исходе дела, ученые упускают, что эта заинтересованность может быть не в пользу доверителя. А если оставить этот вопрос на усмотрение последнего, то с учетом состязательности процесса возникает проблема учета позиции и противоположной стороны по делу, которая объективно участием в деле такого адвоката может быть поставлена в худшее положение.

Рассуждая о способе разрешения поставленного вопроса, анализируя при этом институт отвода в целом, то значение, которое вкладывает в него законодатель, мы пришли к выводу, что воля законодателя состоит в отстранении обоих субъектов из процесса. Нормы закона об отводе исключительно императивны, они не допускают учета никаких условий отвода: ни волеизъявления доверителя адвоката, ни времени его участия в деле, ни прочих факторов. Напротив, обстоятельства, исключающие участие в деле любого субъекта, в т.ч. адвоката, законодатель возвел в некий абсолют, презюмируя, что наличие этих обстоятельств делает статус участника процесса "ненадлежащим" со всеми вытекающими процессуальными последствиями.

Положения ч. 1 ст. 72 УПК РФ уже не раз оспаривались в Конституционном Суде РФ доверителями отведенных адвокатов как допускающие отвод без учета мнения самого обвиняемого и нарушающие право на получение квалифицированной помощи, в т.ч. на помощь выбранного защитника. Конституционный Суд РФ не признает наличия их противоречий с Конституцией РФ и ущемления прав обвиняемого, указывая, что данные положения закона сами по себе обусловлены "необходимостью обеспечения как его права на защиту, так и прав и свобод других лиц, а также интересов правосудия" <9>.

<9> Определение КС от 9 ноября 2010 г. N 1573-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дубининой Т.Н. на нарушение ее конституционных прав ч. 1 ст. 69 и п. п. 1 и 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ"; Определение КС от 14 октября 2004 г. N 333-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Брындина К.В. на нарушение его конституционных прав ч. 6 ст. 49, п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 72 УПК РФ".

Законодателю небезразличен факт родства адвоката с должностным лицом, даже уже выбывшим из процесса, иначе он не распространял бы запрет на участие адвоката в деле на случаи, когда родственное ему должностное лицо "участвовало" в деле (п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ).

Если бы из двух субъектов отводу подлежал только один, а именно профессиональный участник процесса, то не было бы смысла дублировать данные основания отвода в нормах об отводе адвоката.

Очевидно, что отвод по основанию родства направлен на устранение какой-либо заинтересованности в деле профессиональных участников процесса. Повлияет ли на объективность и непредвзятость субъекта, ведущего уголовное судопроизводство, факт вступления в дело родственника-адвоката, своевременно выявленный и повлекший отстранение его от участия в деле? На самом деле, возможно, не более чем другие обстоятельства, о которых в процессе может быть совершенно неизвестно. Но в данном случае обнародуется факт существования особых доверительных отношений (являющихся, как известно, основой отношений адвоката с лицом, которому оказывается помощь, в силу чего последний и именуется законом "доверитель") между участником процесса и родственником субъекта, ведущего процесс. Эти отношения чаще всего возникают еще до вступления адвоката в процесс непосредственно, а обязательства, ими обусловленные, длятся и после его выхода из процесса (в т.ч. финансового характера), а некоторые продолжают существовать бессрочно (сохранение адвокатской тайны).

Поставим вопрос с другой стороны: какие последствия может иметь факт участия в деле адвоката - родственника лица, осуществлявшего уголовно-процессуальную деятельность по этому делу в прошлом?

Применительно к отводу по п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ в науке отмечается, что основанием для него служит прежде всего "преждевременная информированность" адвоката о доказательственных материалах и доводах противоположной стороны, что нарушает соблюдение принципа равенства сторон в состязательном судопроизводстве <10>. На наш взгляд, сказанное справедливо и по отношению к исследуемому основанию отвода. Законодатель презюмирует, что родственные отношения могут служить каналом получения адвокатом определенной информации по делу, выходящей за рамки его процессуальных возможностей.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009 (5-е издание, переработанное и дополненное).

<10> Комментарий к УПК РФ / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 210.

Нельзя забывать о противоположной стороне в процессе, для которой участие в деле адвоката, состоящего в родственных отношениях с лицом, выполнявшим в производстве по данному делу властно-распорядительные полномочия, пусть и выбывшим из процесса по случаю вступления в него адвоката, - свидетельство возможных неофициальных преимуществ последнего.

С другой стороны, участие в деле такого адвоката может ущемлять и интересы его доверителя. Адвокат, чей родственник осуществлял должностные полномочия на определенном этапе производства по делу, может быть поставлен перед выбором: оспаривать достоверность, допустимость собранных этим субъектом доказательств или законность принятых им процессуальных решений, выявляя его недобросовестность, неквалифицированность, или умолчать об этих обстоятельствах, заботясь о должностном положении и служебной репутации своего родственника. Очевидно, что разрешение данной дилеммы возможно не в пользу интересов доверителя.

Заметим, что законодатель оговорил строго определенный круг субъектов, родство с которыми влечет отвод адвоката. Причем из всех участников процесса, осуществляющих так называемую вспомогательную функцию, п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ называет только секретаря судебного разбирательства. Здесь не упомянуты ни переводчик, ни специалист, ни эксперт, в отношении которых, кстати, закон установил запрет на участие в деле при наличии родственных отношений с любым участником судопроизводства, в т.ч. адвокатом (п. 2 ч. 2 ст. 60, ст. ст. 61, 69, 70, 71 УПК РФ). В этом иногда видят пробельность действующего законодательства и вносят предложения по включению в перечень субъектов, родство с которыми влечет отстранение адвоката от дела, эксперта, специалиста, переводчика, понятого <11>. Мы можем предположить, что наличие в деле доказательства, в формировании которого участвовал родственник адвоката в одном из указанных статусов, может связать инициативу адвоката по его оспариванию и повлиять на объективность при его оценке в целом. Не стоит забывать и о том, что названные участники процесса могут быть вызваны для допроса об обстоятельствах участия в деле в общем порядке (ст. 278 УПК РФ), для дополнения или разъяснения ранее данного заключения (ст. 282 УПК РФ). Участие в деле их родственника-адвоката эту возможность ограничит.

<11> Горский М.В. Указ. соч. С. 84 - 85.

Однако, на наш взгляд, включение этих субъектов в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ в том виде, в котором этот запрет сформулирован сейчас, приведет к ликвидации преимущественного права осуществления своих полномочий адвокатом по отношению к данным участникам процесса. Действительно, целесообразно, чтобы адвокат не вступал в процесс, а вступивший был отведен, если эти субъекты уже осуществили в процессе свои полномочия. Но на момент же их участия в процессе вступление в него их родственника - адвоката должно повлечь отвод именно субъектов, осуществляющих "вспомогательную функцию" при собирании доказательств.

Вместе с тем, на наш взгляд, стоит задуматься о том, насколько оправданно отстранение обоих субъектов от процесса при родстве адвоката с секретарем судебного заседания. Например, при рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ факт родства защитника с секретарем судебного заседания должен приводить к отводу именно последнего. Очевидно, что законодатель исходил при формулировании указанного запрета из соображений значимости для вынесения итогового решения по делу такого процессуального документа, как протокол судебного заседания, подразумевая рассмотрение дела по существу. Поскольку на объективность уже составленных протоколов вступление адвоката в дело повлиять не может, законодатель, видимо, заботится о его независимости в дальнейшем, при реализации специально оговоренного законом права на внесение замечаний на протокол судебного заседания (ст. ст. 260, 372 УПК РФ) и на обжалование приговора.

По сравнению с позицией о том, что преимущественное право на участие в процессе имеют субъекты, ранее вступившие в процесс, высказанная нами точка зрения, так же как и позиция о преимущественном праве адвоката на участие в процессе, открывает дорогу к злоупотреблению правом на выбор адвоката. Можно предположить возникновение ситуации, когда обвиняемый пригласит адвоката с единственной целью - устранить из процесса определенного "неугодного" профессионального участника процесса.

В этой связи встает вопрос о добросовестности адвоката при принятии поручения на представление интересов доверителя в процессе, если он заведомо знает об участии в деле своего родственника и тем более предполагает на перспективу постановку вопроса об отводе последнего.

С частью 2 ст. 72 УПК РФ корреспондирует положение подп. 3 п. 2 ч. 4 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", согласно которому "адвокат не вправе принимать... поручение... если он состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица". Поэтому принятие адвокатом такого поручения является нарушением требований закона, а если это осуществлялось еще и заведомо с целью устранения из дела определенного субъекта, то это незаконный способ защиты, являющийся нарушением требований профессиональной этики (ч. 1 ст. 10 КПЭА).

Очевидно, установление этих обстоятельств, особенно субъективной стороны данного правонарушения, - задача весьма непростая. Выявление их квалификационными комиссиями адвокатских палат, при маловероятности поступления самой информации об отводе профессионального участника процесса в связи с вступлением адвоката в дело, сводит к минимуму возможность привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за данные действия.

Говоря о решении вопроса, кто же должен покинуть процесс при родственных отношениях его участников, М.В. Горский отмечает: "Вообще, ситуация, когда один профессиональный участник является родственником другого участника, может быть использована, например, адвокатом (защитником, представителем) для решения своих тактических задач: кому из этих участников тактически правильнее заявить отвод?" <12>.

<12> Там же. С. 85 - 86.

Соответственно, заявление отвода он относит к адвокатской тактике, считая, что адвокат вправе выбирать, заявлять или не заявлять отвод, а если и заявлять, то кому именно, предвосхищая тем самым решение данного вопроса.

На наш взгляд, все не так однозначно. Действительно, заявление отвода не является процессуальной обязанностью участника процесса. То, что сам адвокат решает, заявлять или не заявлять отвод и, соответственно, обнародовать или нет соответствующую информацию, признали 68,6% опрошенных нами следователей и 81,8% адвокатов. Но вряд ли его инициатива повлечет отвод именно того участника процесса, которому он будет заявлен. Это следует из того, что в настоящее время отвод осуществляется не только по заявлению об отводе, сделанному соответствующими субъектами, что прямо следует из закона (ч. 2 ст. 62 УПК РФ), но и по собственной инициативе самими органами, ведущими процесс.

В связи с этим было бы ошибочным полагать, что адвокат, заявляющий отвод в проанализированной нами ситуации при производстве по уголовному делу, предопределяет решение вопроса о том, кто же должен его покинуть.