Мудрый Юрист

Берегись отдела кадров!

А.В. КИСЕЛЕВ

Киселев А.В., ведущий специалист отдела урегулирования убытков филиала ОСАО "Ингосстрах".

Достижение задач, стоящих перед предприятием, возможно различными способами. Они могут быть законными и не законными, они могут отвечать моральным устоям общества и государства, а могут и не отвечать им. Это справедливо и для способов ведения бизнеса, и для организации производства, в частности управления работниками.

Основным ресурсом управления, его рабочим инструментом в нашей стране является подчинение, поэтому именно с подчинением ассоциируются трудовые отношения. Хотя знак равенства между ними ставить нельзя. Существует парадокс: трудовые отношения возникают в силу заключения трудового договора, а предметом договора является подчинение локальным актам и непосредственному руководителю. Однако договор и подчинение - явления не только правовые, но и психологические. Поэтому и трудовое законодательство - регулятор не только отношений подчиненного работника и работодателя, но и отношения личностей работника и представителей работодателя, обычно именуемых кадровиками. Это взаимодействие зачастую конфликтное и имеет результатом причинение материального и морального вреда работнику, что является основанием возникновения ответственности вообще.

В нашей статье мы рассмотрим деятельность по управлению работником как предмет возможного судебного спора, эффективность защиты от недобросовестных или незаконных действий, теоретическую возможность создания нового вида ответственности - профессиональной и ее соотношения с иными видами юридической ответственности.

Прежде всего, оговоримся, что понятия "управление работниками" в трудовом законодательстве нет. Используется термин "управление персоналом", подразумевая под ним всех работников предприятия. Он встречается в Приказе Министерства экономики Российской Федерации от 01.10.1997 N 118 "Об утверждении Методических рекомендаций по реформированию предприятий (организаций)", VI раздел которого содержит Методические рекомендации по разработке кадровой политики предприятия. Пункт 2 раздела раскрывает термин "управление персоналом" через функциональный и организационный аспекты. Если организационный аспект затрагивает создание структурных подразделений, занятых работой с персоналом, и не представляет особого интереса, то функциональный заключается в формировании стратегии управления персоналом, предполагающей, среди прочего, создание идеологии и принципов кадровой работы, фиксируемых во внутренних документах компании, подлежащих соблюдению. По существу предполагается создание этических норм, регулирующих взаимодействие работника и работодателя.

Кроме того, функциональный аспект включает привлечение, отбор, оценку, высвобождение персонала, повышение квалификации персонала и его подготовку, политику заработной платы и другие элементы, которые взаимодействуют друг с другом.

На практике управление персоналом возлагается на должностных лиц, имеющих для осуществления своих функций соответствующую квалификацию - менеджера по персоналу и заместителя директора по персоналу, хотя субъектом ответственности являются также руководители структурных и самостоятельных подразделений предприятия, так как исполнение их обязанностей подразумевает руководство, т.е. властное взаимодействие с людьми. Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих называет подробно их должностные обязанности, тематически объединяемые в группы, указанные в методических рекомендациях. В то время как заместитель директора по персоналу выступает как стратег, контролер и идеолог, менеджер по персоналу - оперативник, непосредственно работающий с персоналом. Организует проведение оценки результатов трудовой деятельности работников, аттестаций, конкурсов на замещение вакантных должностей. Совместно с руководителями структурных подразделений участвует в принятии решений по вопросам найма, перевода, продвижения по службе, понижения в должности, наложения административных взысканий, а также увольнения работников. Разрабатывает систему оценки деловых и личностных качеств работников, мотивации их должностного роста. Консультирует руководителей разных уровней по вопросам организации управления персоналом. Принимает участие в планировании социального развития коллектива, разрешении трудовых споров и конфликтов. Составляет и оформляет трудовые договоры и контракты, ведет личные дела работников и другую кадровую документацию. Осуществляет руководство подчиненными сотрудниками.

Справочник также приводит должностные обязанности, требования к квалификации, объем и содержание знаний к заместителю директора по персоналу, а также к менеджеру по персоналу.

Знания методики планирования и прогнозирования потребности в персонале; методов анализа количественного и качественного состава работающих; системы стандартов по труду, трудовых и социальных нормативов; порядка заключения трудовых договоров, тарифных соглашений и регулирования трудовых споров; трудового законодательства; экономики, социологии и психологии труда; современных теорий управления персоналом и его мотивации; форм и систем оплаты труда, его стимулирования; методов оценки работников и результатов их труда; передовых технологий кадровой работы составляют ядро деятельности менеджера по персоналу.

Требования к менеджеру по персоналу не сильно отличаются от требований к заместителю директора: знание современных концепций управления персоналом; основ трудовой мотивации и системы оценки персонала; форм и методов обучения и повышения квалификации кадров; порядка разработки трудовых договоров (контрактов); методов и организации менеджмента; основ общей и социальной психологии, социологии и психологии труда; основ производственной педагогики; этики делового общения; передового отечественного и зарубежного опыта в области управления персоналом.

Нетрудно заметить, что оба лица по должности должны владеть знаниями по психологии, праву и социологии. А вот применение этих знаний при формулировании идеологии и принципах управления персоналом, приведение их в жизнь во всех отношениях, начиная от принципов подбора персонала до охраны труда, должно быть в фокусе соответствующего законодательства.

А ЕСТЬ ЛИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО? ОСНОВНЫЕ ПРАВА И СВОБОДЫ

На этот вопрос нет однозначного ответа. С одной стороны, отношения между работником и работодателем в лице его многочисленных представителей (в том числе кадровиков) определяются трудовым законодательством, состоящим из Трудового кодекса РФ, иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективных соглашений, принимаемых в соответствии с Конституцией Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации.

Естественно, первоисточником всякого права первоначально является Конституция. Прямо сформулированного права работника на хорошее обращение с ним Конституция не содержит. Но есть статьи о запрете дискриминации (ст. 19), праве на достоинство (ст. 21), правах на неприкосновенность тайны личной жизни (ст. 23, 24), право на свободное выражение мысли, получение и распространение информации (ст. 29), право на свободное использование своих возможностей и не запрещенную законом деятельность (ст. 34), право на свободный труд (ст. 37), право на защиту прав и свобод (ст. 45). Ниже в иерархии нормативно-правовых актов лежат международные документы, среди которых Декларация МОТ "Об основополагающих принципах и правах в сфере труда", Международный пакт о социальных и культурных правах, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 6, 8, ст. 1 Протокола N 1), Европейская социальная хартия (ст. 1, 2, 4, 24, 26 и др.) и ряд других, подписание и ратификация которых означает принятие государством обязательств соблюдать и защищать права и свободы, содержащиеся в них. Так, Европейская социальная хартия содержит право на недискриминационный подход при трудоустройстве, справедливые условия труда, право на справедливость при расторжении трудового договора. Говоря по-другому, это права человека, преломленные через социальную составляющую труда. Международные акты имеют большую силу по сравнению с национальным законодательством согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Еще ниже - Трудовой кодекс России. Объектами регулирования ст. 1 Кодекса называет организацию труда и управление трудом, трудоустройство у данного работодателя, а также иные связанные с трудовыми отношения. Основным недостатком Кодекса является то, что он, перечисляя права работника, связанные в основном с неимущественной сферой, не содержит эффективного механизма их защиты. Под ним мы понимаем не только возможность судебного восстановления нарушенного права со всеми процессуальными гарантиями и преимуществами, но и защиту от ответных мер со стороны работодателя, которые нелегальны уже в силу того, что направлены на недопущение защиты работником прав в будущем.

Являясь специальным законом, Кодекс акцентируется только на правах, вытекающих из заключенного трудового договора или ассоциирующихся с его занятостью. Вместе с тем никто не отменял общегражданских прав работника как человека и гражданина, гарантированных иными федеральными законами, о чем часто забывают управленцы.

Иными словами, правовая основа работы менеджера по персоналу, прежде всего, - права человека, т.е. то, что так или иначе им нарушается при применении способов управления работником.

МЕХАНИЗМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Ничто не портит так отношения между работником и работодателем, как безнаказанность должностных лиц. Прежде всего, обращает на себя внимание то, что ответчиком по гражданским делам выступает сам работодатель, а третьим лицом - должностное лицо, допустившее нарушение. Иными словами, даже в случае вынесения решения о взыскании морального ущерба от неправомерных действий (единичных или их системы) основной удар принимает на себя сторона трудового договора. А привлечение к материальной ответственности должностного лица - исключительная компетенция работодателя. Более того, сроки привлечения к ответственности работодателя ничтожно малы: три месяца на подачу заявления или иска по любому предмету, кроме увольнения. На предъявление иска об отмене увольнения дается лишь месяц. Это ничтожно мало, даже принимая в расчет возможное начисление процентов и индексацию. Работодатель не несет никаких рисков, связанных с неправомерными действиями в кадровом аспекте, если данные действия были инспирированы им самим. Трудовой кодекс не содержит права работника обратиться в суд с заявлением об отстранении конкретного должностного лица от управленческой деятельности, а ст. 237 Кодекса предусматривает лишь взыскание морального ущерба, не указывая при этом сроков давности для подобного иска. Маловероятно, что взыскание морального ущерба может предотвратить повторное нарушение или ответные меры работодателя на самозащиту работника. Поэтому следует признать, что должностные лица по результатам рассмотрения гражданского иска не понесут серьезного наказания за свои действия в случае нарушения трудовых прав работника. Не понесут они его и в случае нарушения общегражданских прав, частными производными которых являются права трудовые. Несмотря на то, что ст. 12 ГК РФ предусматривает возможность требовать прекращения нарушения своего права, ст. 1065 ГК о возможном запрете деятельности, создающей опасность, опять не содержит права требовать отстранения ответственных должностных лиц.

Нарушению законодательства о труде и охране труда посвящена ст. 5.27 КоАП РФ, содержащая две части. Являясь отсылочной, статья допускает привлечение к административной ответственности за нарушение любой императивной нормы трудового законодательства как само должностное лицо, так и работодателя. Нарушения трудового законодательства можно сгруппировать по конкретному праву. Наиболее крупные группы нарушений: связанные с выплатой заработной платы и иных обязательных платежей, нарушение порядка привлечения к дисциплинарной ответственности, нарушения порядка расторжения трудового договора по причинам, не связанным с дисциплиной труда, непредоставление отпусков, нарушения, связанные с заключением трудового договора и оформлением трудовых отношений. Среди иных возможных "приемов" управления выделим бывшие составы уголовных деяний - клевету (ст. 5.60 КоАП РФ) и оскорбление (ст. 5.61 КоАП РФ). Одним из видов ответственности является дисквалификация, т.е. лишение права заниматься определенным видом деятельности, занимать определенные должности, применяемая лишь мировым судьей. Для нас он наиболее интересен, так как представляет собой воплощение принципа индивидуализации наказания, меру реальной превенции правонарушений с использованием должностного положения. Дисквалификация являет собой форму профессиональной ответственности, так как лицо подвергается наказанию за неисполнение профессионального или служебного долга, злоупотребление положением, а применительно к деятельности управленца - использование знаний во зло. Дисквалификация предусмотрена за нарушение трудового законодательства лицом, ранее подвергнутым за совершение однородного правонарушения (часть 2 ст. 5.27). Привлечение к административной ответственности сопряжено с рядом трудностей. Во-первых, это связано со сроками на привлечение по первой части. Работник вправе обратиться в органы государственной инспекции труда за привлечением работодателя или его должностного лица к ответственности, но получит ответ лишь спустя месяц после регистрации его заявления, т.е. к моменту ответа истечет месяц из двух на привлечение. Даже если инспектор успеет привлечь ответственных лиц к ответственности, у последних есть право на его обжалование в течение десяти суток с момента получения постановления. Таким образом, возникает возможность затянуть вступление в силу решения государственного органа до истечения срока на привлечение. Следовательно, ни о какой дисквалификации речи быть не может за отсутствием состава.

Во-вторых, нарушения законодательства в отношении работника настолько разнообразны, что не всегда представляется возможным найти однородные, что снова выгодно недобросовестным должностным лицам.

Статья 357 ТК предусматривает право государственного инспектора труда предъявлять работодателям и их представителям обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, о восстановлении нарушенных прав работников, привлечении виновных в указанных нарушениях к дисциплинарной ответственности или об отстранении их от должности в установленном порядке. Но данное предписание также может быть оспорено в суде в течение трех месяцев в соответствии со ст. 256 ГПК РФ, а суд вправе приостановить действие предписания в силу ст. 254 ГПК РФ. Решение суда, оставляющее в силе предписание инспектора, вступает в силу лишь через месяц, если не будет оспорено в апелляционном порядке. Иными словами, и эта процедура может легко оказаться малоэффективной.

В определенных случаях, когда деяние достигает наибольшей степени опасности, а его последствия - максимально негативны, наступает уголовная ответственность.

Статья 45 УК РФ также содержит дисквалификацию как вид наказания, не используя этот термин, но дублируя его трактовку из административного законодательства - лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Цитируемая статья допускает применение этого вида наказания в качестве основного и дополнительного (в отличие от административной дисквалификации, применяемой только в качестве основного).

В разрезе темы следует предположить, что в действиях по управлению персоналом могут содержаться признаки составов, предусмотренных статьями 110 ("Доведение до самоубийства"), 127.2 ("Использование рабского труда"), 136 ("Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина"), части 2 ст. 137 ("Нарушение неприкосновенности частной жизни"), ч. 2 ст. 138 ("Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан"), ст. 143 ("Нарушение правил охраны труда"), ст. 145 ("Необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет"), ст. 145.1 ("Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат"), ст. 201 ("Злоупотребление полномочиями"). Как видим, список крайне короткий. Многие опасные деяния в Уголовном кодексе отсутствуют, оставаясь наказуемыми лишь в порядке административного производства. Не в последнюю очередь это связано с ограниченными возможностями доказывания, хотя п. 10 ч. 2 ст. 29 УПК РФ предусматривает право суда на время следствия отстранить подозреваемого или обвиняемого от должности.

ТРУДНОСТИ ДОКАЗЫВАНИЯ

Нормы материального права могут оказаться совершенно бесполезными, если состав, необходимый для привлечения к ответственности, не будет установлен в установленном порядке. Но именно доказывание и представляет собой наибольшую сложность. Если имеются документы, свидетельствующие о допущенных нарушениях, то шанс наказать имеется. Если же основными доказательствами являются свидетельские показания работников или заявление самого потерпевшего, то маловероятно, что иск будет иметь перспективу. Бесперспективной будет и попытка доказать нарушение моральных норм, о которых говорилось в начале. Не все работодатели фиксируют их в локальных актах и не всегда можно связать нарушение этики с нарушением закона. Раскроем наиболее частные нарушения неписаной этики.

1. Выкручивание рук.

Основано на жизненной необходимости человека трудоустроиться и получать доход для себя и семьи и отсутствии конкуренции среди работодателей. Выражается в извечном "все или ничего". Договор подписывается, какой есть, или вообще не подписывается. То же с должностными инструкциями. Применяется для навязывания более низкого оклада, неудобного графика работы, отпусков. При заключении договора никаких переговоров не ведется. Работникам не предоставлено права участвовать в принятии локальных актов при отсутствии профсоюзной организации.

2. Недооценка знаний, умений, навыков.

Основано на самокритичном подходе кандидата и работника, свойственном профессионалам. Выражается в установлении меньшего оклада по мотивам недостатка опыта или нахождении на испытательном сроке, либо в устном непризнании каких-либо знаний, имеющих отношение к должности или нет, в том числе при других работниках. Используется распространенное мнение, что работодатель - более объективный оценщик, чем аттестационная комиссия учебного заведения. По сути, это - оскорбление работника.

3. Извращение норм закона.

Основано на отсутствии прямых формулировок в законодательных текстах, однозначного судебного толкования, лингвистических дефектах локальных актов.

Используется как превентивная мера против разбирательств в судах, органах государственной инспекции труда. Психологической ловушкой выступает наивное представление о "добром и честном барине". Элементарный обман базируется также на правовой неграмотности населения.

4. "Тварь дрожащая".

Основан на опасениях, что работодатель может отомстить за выигрыш в суде или за жалобу в инспекцию труда. Форма мести может быть любая. И, как правило, слова не расходятся с делом. Начинаются всевозможные придирки к мелким недочетам. Проявляется в запугивании работников лишением всего, чего они имели. Прав работники не имеют или имеют, но не смеют их реализовать. Страх основан также на иррациональном ощущении тотальной слежки и взаимодоносительстве. Работника "бьют", а он должен терпеть. Он даже не имеет права свидетельствовать против руководителя в частности и работодателя вообще. Иными словами, простое запугивание.

5. Разглашение тайны личной жизни.

Личность проявляется и развивается в деятельности и общении. Поэтому логично, что работодатель располагает данными о работнике как о человеке и должностном лице одновременно. Человек приходит не только за заработком, но и, возможно, за установлением связей с внешним миром. Но, устанавливая связи с внешним миром, работник поневоле раскрывается, что и используется. Не вся собранная информация о работнике документируется. Но в нужный момент эта информация всплывет в коллективе. Это может быть информация о состоянии здоровья, личные контакты с другими сотрудниками и сотрудницами. Один лишь намек на обладание такими сведениями, и их разглашение (в том числе перлюстрация электронных сообщений) используется как инструмент подавления. Главное, что в случае разглашения доказать что-то будет сложно: никто не признается в "сливе информации", добытой неформальным путем, либо укажут, что тайной это давно не является.

6. Дискриминация.

Различный подход к лицам, находящимся в идентичной или сопоставимо идентичной ситуации. Разыгрывается библейский сюжет Каина и Авеля. Заслуги одного работника отмечены, другого нет. Как правило, это - способ наказания, но может быть и попытка добиться послушания со стороны работника. В России основаниями выступают не столько гендерные предрассудки, сколько социальное происхождение, возраст, род предыдущей деятельности, членство в организациях, нахождение в коллективе, внесение средств в общую копилку, мировоззрение, образ жизни и т.д. Доказать наличие умысла на дискриминацию проблематично, так как различия между людьми имеют и другие основания, которые можно оправдать.

7. Плохой работник.

И инстинкт свободы тоже никто не отменял. Если работник чувствует, что пора менять работу, то нет никакой гарантии, что ему это удастся. Менеджеры по персоналу регулярно контактируют друг с другом, обмениваются информацией. В том числе о "неблагонадежных", относительно которых договариваются не брать на работу под любым предлогом. Любые огрехи работника могут стать известными его будущему работодателю и использованы как оправдание занижения заработной платы. По существу, это создание препятствий при трудоустройстве. Потенциальному работодателю сообщается компрометирующая информация с преувеличением "заслуг", чтобы он принял отрицательное решение в отношении уходящего.

8. Невыполнимое задание или крайний.

Прямо формулировки презумпции невиновности в Трудовом кодексе нет. Лишь высшая судебная инстанция указала на справедливость в рассмотрении трудовых споров об отмене дисциплинарных взысканий. Но это в судебном разбирательстве, как говорят кадровики. Всякий ли работник рискнет подать иск против работодателя?! Поэтому работодатели и дают заведомо невыполнимые задания, чтобы показать, кто в доме хозяин. Например, юриста отправляют на заведомо проигрышное дело, а потом за это и наказывают. Кадровик настраивает себя и руководителя так, что им не будет интересно, насколько реально вообще было исполнить порученное. Работник виноват без вины. Есть и другой вид: работнику просто вменяется невыполнение или ненадлежащее исполнение поручения даже при том, что все сделано для его выполнения. Обычно этот способ используют при срыве плана. Выбирают крайнего и, не прибегая к законным процедурам разбирательства, просто расправляются с ним. Вплоть до увольнения в связи с утратой доверия. Работодатели в лице кадровиков или директоров, выражаясь языком права, практикуют объективное вменение.

9. Работник должен быть неправ.

В силу своего подчиненного положения работник иногда вынужден исполнять распоряжения непосредственного руководителя, руководителя организации, законность и рациональность которых бывает весьма сомнительна. При этом закон никак не обязывает должностных лиц облекать свои распоряжения и приказы в формы документов, следовательно, всегда остается простор для отказа от них. Казалось бы, очевидно, что работодатель не имеет права отдавать незаконное распоряжение, но законодательство прямо не освобождает работника от дисциплинарной ответственности за его невыполнение. В итоге работник, чтобы сохранить за собой рабочее место и не проиграть в "честной конкуренции", вынужден "таскать каштаны из огня". Это характерно для депрессивных регионов, моногородов с высоким уровнем безработицы. В более мягком варианте этот прием выглядит как требование отказаться от применения тех знаний, благодаря которым работника и взяли на работу. Мотивы таких отказов прикрываются экономической необходимостью, при более наглом поведении - подчиненным положением. Рычагом действия такого приема являются законопослушание и трепетное отношение к профессиональной репутации со стороны работника и нетерпимость к правильности со стороны коллектива. В гротескной форме метод навязывает отказ от убеждений, привычного поведения в бытовой жизни. Локальные акты стремятся проникнуть в повседневную жизнь подчиненного работника под видом требований к благопристойному поведению представителя фирмы. Кто не соглашается, становится диссидентом, подлежащим остракизму, объектом издевательств.

10. Третирование, бойкот.

Работника выставляют буквально лишним в коллективе, чтобы склонить его к каким-либо действиям, которые он добровольно отказывается производить. Заслуг никто не замечает, количество проделанной работы искусственно занижают, в контакты с ним не вступают. Его замечания по работе предприятия никто не слушает, а идеи приписывают "своим". Как правило, такой метод применяют амбициозные и властолюбивые менеджеры, фанатики субординации. Стоит работнику восстать против такого менеджера или высказать мнение, расходящееся с его мнением, и попытаться поступить сообразно ему, его тут же делают изгоем. Цели приема могут стоять далеко от производственной дисциплины и лежать в области личных отношений.

11. Травля.

Дальнейшее развитие п. 10. Работника "обливают грязью", придираются к мелочам, приписывают несуществующие недостатки, низкие деловые качества. Даже нормальные результаты стремятся опровергнуть. Сюда же отнесем незаконные дисциплинарные взыскания, лишение премий, нередки напоминания на культурные, национальные, психологические (а иногда и физиологические) отличия от "среднего" работника. Серость и фанатичное послушание становятся нормативом поведения. Так же как и предыдущий прием, травля осуществляется коллективно под руководством и по команде кадровика или (генерального) директора. Работника изводят, выжимают с рабочего места часто, чтобы поставить "своего".

12. Преданность фирме.

Право на саморазвитие, с которым обычно ассоциируется смена места работы, признается в лучшем случае только на словах. Работнику практически не перейти к другому работодателю, мотивируя тем, что он должен быть предан компании, даже вопреки личным обстоятельствам. Попытка сменить место работы рассматривается как предательство. Для "предотвращения" ухода работника заваливают работой, чтобы исключить время на поиск, а в это время за его спиной пытаются выяснить вероятное место работы и применить п. 7.

Прежде всего, отметим, что список не претендует на полноту. Некоторые из приемов откровенно нарушают законодательство, а другие, имея ядром психологию, - только элементарную этику, в силу чего прозрачны для права. Более того, применение методов осуществляется вербально, поэтому никем не фиксируется. Даже став зафиксированными, доказательства не принесут успеха на процессе: причиняемый ими моральный дискомфорт не будет воспринят судом как моральный ущерб, а вызвавшие его действия очевидно противоправными. И даже если удается подвести правовую базу для наказания, асимметричные ответные меры не заставят себя долго ждать. В основном же методы основываются на естественных и искусственных пробелах законодательства: не каждое деяние получает должную правовую квалификацию и методику доказывания его совершения.

Все это наталкивает на печальные выводы, что работник не защищен ни морально, ни юридически от произвола и подлости со стороны управляющего менеджмента: слабо проработаны материальная (способы защиты) и процессуальная (доказательственная) базы доказывания, и одновременно является поводом для поиска альтернативных методов борьбы. Само по себе "альтернативное" правосудие в юридическом контексте - безусловно, апокриф, но, с другой стороны, именно знание пределов действия права помогает наметить основные направления психологической защиты и нападения.