Мудрый Юрист

Источники правового регулирования иностранных инвестиций в России на современном этапе

В статье кандидата юридических наук Е.Е. Веселковой подробно проанализированы как международно-правовые, так и национально-правовые источники регулирования иностранных инвестиций в России. Большое внимание уделяется рассмотрению таких основополагающих вопросов в правовом регулировании иностранных инвестиций, как правовой режим и правовые гарантии деятельности иностранных инвесторов.

Правовое регулирование иностранных инвестиций существует как на международном, так и на внутригосударственном уровнях. Принимая во внимание положения Конституции РФ, приоритет в правовом регулировании следует отдавать международным нормам. Поэтому рассмотрение источников правового регулирования иностранных инвестиций необходимо начать с международно-правовых документов.

Не существует общепризнанного правового акта, закрепляющего перечень источников международного права и дающего их определение. В статье 38 Статута Международного суда ООН содержится перечень источников международного права.

К источникам международно-правового регулирования инвестиционной деятельности применим подход об источниках международного права, указанный в статье 38 Статута Международного суда ООН.

Международный договор как основной источник международного права определяется Венской конвенцией 1969 г. как "международное соглашение, заключенное государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования". Практика использования таких наименований, как "договор", "конвенция", "соглашение", "протокол", "устав" и т.д., учитывает значение термина "договор" как родового понятия для всех нормативных актов в договорной форме. Аналогичное определение международного договора дано в Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями (естественно, с учетом своеобразия сторон).

Из международных конвенций наибольшую значимость для регулирования иностранных инвестиций имеют Сеульская конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (далее - МИГА или Сеульская конвенция), в которой участвует Россия (ратифицирована Постановлением Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 г.), и Вашингтонская конвенция о разрешении споров 1965 г., подписанная, но не ратифицированная Россией. Кроме того, международно-правовое регулирование инвестиционных отношений осуществляется рядом региональных международных договоров и двусторонних соглашений между государствами и государствами и международными организациями.

Вашингтонская конвенция была принята с целью защиты инвесторов (физических и юридических лиц) от "иммунитета" государства-реципиента (на территории которого находится объект инвестирования). Данная защита предусматривает изъятие инвестиционных споров из-под действия национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. В рамках этого центра предусмотрено осуществление двух видов разбирательств: примирительной и арбитражной процедуры.

Сеульская конвенция принята с целью защиты иностранных инвесторов от некоммерческих рисков (политических). Была учреждена межгосударственная организация, занимающаяся страхованием инвестиционных рисков, - Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, - которая занимается страхованием инвесторов. Цель всех видов страхования заключается в стимулировании инвестиционной активности в менее развитых странах. Условием предоставления гарантий является экономическая обоснованность капиталовложений. После выплаты соответствующей компенсации инвестору Агентство приобретает право требования перечисленных сумм у государства-реципиента.

Агентство может гарантировать подпадающие под гарантии капиталовложения на случай убытка в результате одного или нескольких нижеприводимых видов риска:

<1> Статья 11 гл. III Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (заключена в Сеуле в 1985 г.) // Библиотечка журнала "Вестник ВАС РФ". Специальное приложение к N 7. М.: ЮРИТ-Вестник, 2001. С. 92 - 122.

Среди региональных международных актов важное значение имеет Договор к Энергетической хартии (далее - ДЭХ), обеспечивающий правовые условия сотрудничества в энергетической области, включая условия транзита энергоносителей и доступа к энергосистемам, защиту инвестиций, а также порядок рассмотрения споров как между государствами - участниками Договора, так и между этими государствами и частными инвесторами.

ДЭХ закрепляет в юридически обязательной форме такие ключевые принципы, как открытость, транспарентность и недискриминация в качестве основы отношений между участниками Хартии в энергетическом секторе. С самого начала главной целью Договора было содействие созданию климата правовой стабильности и предсказуемости, необходимого для привлечения инвестиций и стимулирования бизнеса в энергетических отраслях промышленности, особенно в странах переходного периода.

Европейская энергетическая хартия постепенно приобретает глобальный характер, выходя за пределы Европы. Япония, Австралия и страны Средней Азии активно участвуют в этом процессе. Кроме того, Китай, некоторые страны Северной Африки проявляют серьезный интерес к ДЭХ. В то же время Хартия не имеет полномасштабного глобального измерения, так как США и Канада подписали ее в 1991 г., но не присоединились к ДЭХ, оставаясь только наблюдателями. Ожидается, что эти страны со временем смогут стать полноправными участниками ДЭХ. Соответствующие консультации проводятся, в частности с США, которые, по мнению специалистов, имеют определенный стратегический интерес в усилении экономической безопасности, и в этом процесс создания Энергетической хартии может внести значительный вклад.

В статьях 12 и 13 Энергетической хартии говорится о компенсации в случаях экспроприации или других убытков, вызванных вооруженным конфликтом, введением чрезвычайного положения, гражданскими беспорядками или другими аналогичными событиями. Статья 13 также однозначно закрепляет следующую норму: никакая договаривающаяся сторона не может осуществлять национализацию или экспроприацию, подвергать мерам, имеющим аналогичные последствия, инвестиции инвестора другой договаривающейся стороны, за исключением случаев, когда это отвечает государственным интересам, осуществляется без дискриминации с соблюдением предписанных правовых процедур при одновременной выплате быстрой, достаточной и эффективной компенсации, соответствующей справедливой рыночной стоимости на момент, непосредственно предшествовавший экспроприации, или до момента, когда известие о предстоящей экспроприации повлияло на стоимость инвестиций, и при выплате процентов на дату их выплаты.

В соответствии со статьей 14 сторона обязана гарантировать свободу перевода средств, относящихся к инвестициям, как на территорию, так и с территории без задержки и в свободно конвертируемой валюте по рыночному обменному курсу.

Если бы Российская Федерация смогла урегулировать спорные вопросы по ДЭХ (а такие возможности имелись), это дало бы возможность осуществить более тесное и продуктивное сотрудничество России с другими странами на мировом энергетическом рынке.

Важная цель российской политики - продолжение сотрудничества и сохранение тесных связей экономического и социально-экономического характера с республиками, входившими в состав СССР. Для выполнения этой цели Российская Федерация участвовала в ряде региональных международных договоров СНГ. Один из них - Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенное в Ашхабаде 24 декабря 1993 г. В его положениях закреплены гарантии полной и безусловной правовой защиты инвестиций государством по месту инвестирования; запрет национализации и реквизиции, кроме исключительных, предусмотренных законами случаев и с выплатой инвесторам сторон быстрой, адекватной и эффективной компенсации; предоставление права инвесторам сторон на возмещение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных им в результате действий государственных органов либо должностных лиц, противоречащих законодательству государства по месту инвестирования, а также вследствие ненадлежащего осуществления такими органами или должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отношению к инвесторам; гарантия инвесторам после уплаты соответствующих налогов и сборов беспрепятственного перевода в государства - участники настоящего Соглашения, а также в другие государства прибыли и других сумм, полученных в связи с осуществленными ими инвестициями <2>.

<2> Бюллетень международных договоров. 1995. N 4. С. 4 - 10.

Другое соглашение в рамках СНГ, посвященное гарантиям инвестиций, - Конвенция о защите прав инвестора, заключенная в Москве 28 марта 1997 г. В Конвенции устанавливались такие важные принципы международной защиты инвестиций, как предоставление безусловной правовой защиты, обеспеченной настоящей Конвенцией, национальным законодательством сторон, а также международными договорами, участниками которых они являются, гарантии защиты инвестиций от национализации, реквизиции (кроме исключительных случаев (стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер), предусмотренных национальным законодательством сторон, когда эти меры принимаются в общественных интересах, предусмотренных Основным Законом (Конституцией) страны-реципиента), от решений и действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц, ущемляющих права инвестора, предусмотрена выплата инвестору адекватной компенсации при национализации; выплата компенсации за нанесение ущерба инвестору выплачивается в валюте, в которой осуществлены инвестиции <3>.

<3> Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ "Содружество". 1997. N 2.

Однако Российская Федерация на основании распоряжений Президента РФ от 4 марта 2002 г. N 84-РП "О прекращении временного применения Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности" и от 16 апреля 2007 г. N 166-РП "О некоторых международных договорах, подписанных в рамках Содружества Независимых Государств" прекратила применять данные Соглашения и отказалась быть их участником. В распоряжении N 84-РП такое решение объясняется следующим: "Отношения Российской Федерации с другими государствами - участниками Содружества Независимых Государств в этой области (т.е. инвестиционной деятельности) осуществляются на двусторонней основе". Положительная роль такого решения видится в том, что двустороннее регулирование является более гибким и позволяет полнее учитывать все специфические особенности отношений инвестора и реципиента инвестиций. В то же время инвестиционное сотрудничество можно было бы эффективно организовать на основе единого многостороннего акта СНГ в целях обеспечения гораздо большей стабильности и единообразия регулирования, который дополняли бы двусторонние соглашения по специальным вопросам. Данный шаг не менее эффективный, чем сотрудничество полностью на двусторонней основе.

Основная цель двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите иностранных капиталовложений состоит в обеспечении благоприятного режима в отношении капиталовложений, установления возможности беспрепятственного вывоза части прибыли и гарантий от некоммерческих рисков.

В Соглашении России с Казахстаном предусматривается прежде всего обеспечение открытости и доступности законодательства, относящегося или затрагивающего инвестиции; недопущение экспроприации, национализации или иных мер, равных по последствиям экспроприации или национализации, за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации; гарантия беспрепятственного перевода за границу платежей в связи с инвестициями после выполнения ими всех налоговых обязательств без задержки в свободно конвертируемой валюте по валютному курсу, применяемому на дату перевода в соответствии с действующим валютным регулированием той договаривающейся стороны, на чьей территории инвестиции осуществлены <4>.

<4> СЗ РФ. 2000. N 20. Ст. 2106.

В Соглашении с Украиной присутствуют практически идентичные положения об обеспечении открытости и доступности законодательства, недопущении экспроприации или национализации, беспрепятственном переводе за границу платежей в связи с инвестициями <5>. Весьма схожие позиции есть и в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений: капиталовложениям и доходам инвесторов каждой Договаривающейся стороны гарантируется защита от экспроприации, национализации или любых других мер, равных по последствиям экспроприации или национализации; предоставляется гарантия свободного перевода в связи с капиталовложениями, сделанными инвесторами, между территориями двух Договаривающихся сторон, а также между территориями другой Договаривающейся стороны и любой третьей страны <6>.

<5> СЗ РФ. 2001. N 16. Ст. 1534.
<6> Бюллетень международных договоров. 2000. N 10. С. 26 - 35.

Таким образом, в двусторонних соглашениях Российской Федерации о взаимном поощрении и защите капиталовложений с другими странами прослеживается явная закономерность применения некоторых общих гарантий инвестирования, связанных, в частности, с защитой от национализации и переводами платежей.

Другая форма стимулирования иностранных капиталовложений - соглашения об избежании двойного налогообложения, призванные разделить налоговую юрисдикцию. Такие соглашения заключены бывшим СССР и Россией со многими странами.

Международно-правовая защита инвестиций является более действенной для их привлечения, чем закрепление аналогичных гарантий в национальном законодательстве. Но важно и национально-правовое регулирование иностранных инвестиций.

Период конца 1990-х и начала 2000-х гг. в российской правовой системе действительно обозначил существенное и прогрессивное развитие инвестиционного законодательства. Этот этап для России охарактеризован либерализацией внешнеэкономической деятельности и активной ролью государства в осуществлении инвестиционной политики. Ярчайшим событием улучшения инвестиционно-правового климата в России стало принятие Федеральных законов от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".

Закон N 160-ФЗ наряду с закреплением национального режима содержит изъятия для иностранных инвесторов, связанные с необходимостью защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Определенные ограничения существуют в отношениях участия иностранных инвесторов в приватизации предприятий, имеющих социальное или оборонное значение для Российской Федерации, а также при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расположенных в приграничных территориях. Закон предусматривает перечень мер, обеспечивающих определенные гарантии капиталовложений иностранным инвесторам. К их числу относятся правовая защита деятельности иностранных инвесторов на территории России, возможность использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории нашей страны, компенсация при национализации и реквизиции имущества, защита от неблагоприятных для иностранного инвестора изменений законодательства Российской Федерации, возможность использования на территории России и перевода за ее пределы доходов и другие гарантии.

Однако, несмотря на развитие инвестиционного законодательства, сохраняются многочисленные пробелы и коллизии. Например, пока не создана достаточная правовая база для нормальной реализации Федерального закона 1995 г. "О соглашении о разделе продукции", а Федеральным Собранием не приняты некоторые важные законопроекты (например, "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами"). Нерешенным остался и вопрос создания правовой базы и программы по перестрахованию иностранных инвестиций посредством гарантий для снижения юридических и политических рисков. Не нашли надлежащего места в системе гарантий и многие международные акты.

Такого рода пробелы демонстрируют инвесторам отношение органов власти к привлечению и защите инвестиций и инвесторов. Общепринятая норма оценки инвестиционной привлекательности страны и безопасности инвестиций определяется тем, насколько в ней развито инвестиционное законодательство. Базовым компонентом в оценке признается наличие нормативной базы по предоставлению льгот и гарантий (правовых, финансовых, имущественных), позиции официальных кругов, выражающейся в готовности принять дополнительные меры, льгот и преференций в отношении инвесторов, реализующих приоритетные проекты.

Несмотря на активное позиционирование государственными властями совершенствования условий для привлечения инвестиций, барьер национальной системы права для иностранных инвесторов не снижается.

В большинстве стран, в том числе в России, сложился свод инвестиционных законов, закрепляющих такие положения, как условия, а также правовые гарантии иностранных инвестиций в принимающей стране, обеспечение взаимных интересов принимающей страны и иностранных инвесторов (по существу, речь идет об отсутствии дискриминации иностранных инвесторов по сравнению с местными); предоставление иностранным инвесторам льгот и привилегий, так как иностранные инвестиции связаны с повышенными политическими и коммерческими рисками, дополнительными расходами на транспорт, связь и многое другое (обычно такие льготы включают в себя освобождение на различный период от налогов доходов, прибылей и дивидендов иностранных инвесторов); предоставление льготного режима по налогообложению в отношении реинвестиций; освобождение от налогов заработной платы и других видов вознаграждений за работу, выплачиваемых иностранным специалистам, привлеченным на контрактных началах; освобождение от таможенных пошлин временно или постоянно ввозимых имущества, оборудования, сырья и материалов, которые отсутствуют на местном рынке и идут на производство экспортной продукции; защита от политических рисков (по сути, оговаривается, что национализация иностранной частной собственности может осуществляться только в исключительных случаях с гарантией справедливой и равноценной компенсации); положение о разрешении инвестиционных споров. Если раньше их рассматривали на основе национальных арбитражных институтов и правил, то сегодня происходят изменения в пользу международных арбитражных институтов и правил.

Однако подобных общих декламаций недостаточно. Для притока иностранных инвестиций необходима единая экономическая, правовая и политическая стабильность.

В России сдерживающим фактором остается отсутствие целостной политики привлечения иностранных инвестиций. Точно не определен инвестиционный режим (либо государство идет на преференции, либо режим равноправный или дискриминационный в пользу внутреннего производителя); не продемонстрированы и не прописаны приоритеты по отраслям и видам инвестиций; до конца не обеспечены механизмы гарантий - защита прав собственности, репатриация прибыли; отрицательная конъюнктура правоприменительной практики, начиная от искусственно инициированных банкротств и заканчивая неисполнением судебных решений. То есть существующий в России национальный режим хозяйственной деятельности крайне непривлекателен для иностранных компаний. Стратегической задачей в сфере привлечения иностранных инвестиций в экономику России должно стать предоставление иностранным инвесторам национального режима, обеспечивающего благоприятные условия для притока инвестиций. И для этого необходимо внесение изменений в налоговое, инвестиционное и корпоративное законодательство. Принцип национального режима должен быть дополнен системой льгот и гарантий для иностранных инвесторов.

Как уже отмечалось, совершенствование существующей правовой базы требует сфокусироваться на ликвидации формальных ограничений и административных барьеров на пути иностранного капитала, использовании системы гарантий, ориентированных именно на специфику иностранного инвестирования и призванных компенсировать негативные последствия сложившегося инвестиционного климата.

Необходима адаптация национального законодательства к условиям участия в международных инвестиционных и торговых организациях, расширение практики двух- и многосторонних соглашений о гарантиях и взаимной защите инвестиций, присоединение России ко всем международным механизмам решения инвестиционных споров.