Мудрый Юрист

К вопросу о нетрадиционных источниках права *

<*> Chistaya E.S. On the Issue of "non-traditional" sources of law.

Чистая Елена Сергеевна, стажер нотариуса г. Москвы, соискатель Российской академии адвокатуры и нотариата, адвокат.

Охарактеризованы такие нетрадиционные источники права, как судебный прецедент и доктрина, последний из которых становится практически неиспользуемым в Российской Федерации.

Ключевые слова: доктрина, право, государство, прецедент, суд, источник, теория, наука.

The author characterizes such non-traditional sources of law as judicial precedent and doctrine, the latter becomes practically unexercised in the Russian Federation.

Key words: doctrine, law, state, precedent, source, theory, court, science.

В отечественной теории права проблема нетрадиционных (идеальных, идеологических и т.п.) источников права в настоящее время обсуждается достаточно активно <1>. Так, исследователи под такими источниками права понимают идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность <2>. К нетрадиционным источникам права чаще всего относят правосознание, правовую доктрину, правовую культуру и т.п. Как отмечает В.М. Баранов, под источником права в идеальном (идеологическом) смысле понимают правовое сознание. Речь идет о концепциях, идеях, теориях, чувствах, представлениях людей о действующем и желаемом праве, о юридической деятельности, под воздействием которых создается, изменяется и действует право. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный источник формирования права <3>. В.Л. Кулапов считает, что общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической организации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле <4>. По мнению В.А. Рудковского, для того чтобы экономические и иные потребности и интересы получили свое официальное выражение в виде определенных правовых предписаний, они должны быть предварительно осознаны в качестве юридически значимых и требующих правового регулирования явлений. В этом смысле и говорят, что необходимым идеальным (идеологическим) источником права является правосознание, взятое в единстве его идейно-психологических и волевых качеств <5>.

<1> См. подробнее: Кузьмин А.В., Пашкевич М.Ю. Правотворческая воля в структуре идеальных источников права // История государства и права. 2008. N 9. С. 22.
<2> См.: Ромашов Р.А. Источники права // Теория государства и права. СПб.: Пресс, 2005. С. 215.
<3> Баранов В.М. Формы права // Теория государства и права / Под ред. А.С. Мордовца, В.Н. Синюкова. М.: ЦОКР МВД России, 2005. С. 217.
<4> Кулапов В.Л. Формы права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.: Юристъ, 1997. С. 329 - 330.
<5> Рудковский В.А. Формы (источники) права // Теория государства и права / Под ред. П.В. Анисимова. М.: ЦОКР МВД России, 2005. С. 137.

Многие авторы отмечают, что правовая доктрина является вторичным, нетрадиционным источником права <6>. Однако, несмотря на определенную ее недооценку, элементы правовой доктрины оказывают существенное влияние, в частности, на судебное правотворчество <7>. Как отмечает В.В. Никишин, на современном этапе развития правовой системы стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое значение, признаются в качестве источника права в силу того что содержат необходимые обобщения, анализ правовых норм; кроме того в национальных правовых системах стали иметь большое значение цельные систематизированные доктрины, в числе которых доктрина обязательности следования прецеденту вышестоящего суда(принцип stare decisis) <8>.

<6> Никишин В.В. Доктрина и судебный прецедент как источники зарубежного экологического права // Российский судья. 2011. N 4. С. 30 - 31.
<7> См.: Нерсесянц В.С., Батлер У. Источники английского права и правовой мысли // История права: Англия и Россия / Рук. авт. кол. В. Нерсесянц, У. Батлер. М.: Прогресс, 1990. С. 162; Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М.: Институт международного права и экономики, 1996. С. 126.
<8> Никишин В.В. Там же.

Некоторые авторы (например, В.М. Сырых) выделяют как самостоятельный источник права - доктрину <9>. Как пишет М.Н. Марченко, среди других источников права важную, но не определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины <10>. По его справедливому мнению, важно избежать неточностей в процессе рассмотрения взаимосвязи и взаимодействия прецедента с доктриной; несмотря на то, что во многих странах романо-германского права, в системах правовых источников этих стран доктрина занимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее она, подобно прецеденту, формально не признается в качестве источника права, а рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий влияние на право вторичный элемент <11>.

<9> Сырых В.М. Проблемы теории государства и права. М.: Эксмо, 2008. С. 252.
<10> Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2011. 512 с. С. 99.
<11> Там же. С. 140.

В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин доктрина употребляется в широком смысле, а именно: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) комментарии различных кодексов, отдельных законов, аннотированных версий (моделей) различных нормативных правовых актов <12>.

<12> Introduction to Swiss Law // Ed. by F. Dessemonten, T. Ansay. P. 8; Introduction to Greek Law / Ed. by K. Kerameus, Ph. Kozyris. P. 15.

Не будучи признанной в качестве формального источника романо-германского права, доктрина, как отмечает М.Н. Марченко, в то же время оказывает огромное влияние не только на правоприменителя и интерпретатора действующего права, но и на законодателя <13>. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Доктрина зачастую находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права. Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс особенно сказывается в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм <14>.

<13> Марченко М.Н. Указ. соч. С. 141.
<14> Там же.

Доктрина, как отмечает М.Н. Марченко, выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разностороннюю роль <15>. Последняя проявляется, в частности, в том, что: а) именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель; б) именно доктрина, наряду с другими факторами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения <16>.

<15> Там же.
<16> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 106.

Впрочем, некоторые авторы отожествляют доктрину и юридическую науку; они пишут, что доктрина, или юридическая наука, - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период Средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX в. российский Правительствующий сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов <17>. В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина, как считает, к примеру, М.И. Абдулаев, не признается источником права, а в широком смысле - признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых-юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но используются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативных правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растут. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права <18>.

<17> Абдулаев М.И. Теория государства и права. М.: Магистр-Пресс, 2004. С. 117.
<18> Там же.

Итак, в юридическом сообществе достаточно активно и в различных смысловых значениях используется термин "доктрина"; под ней, как правило, понимается учение, научная теория, система идей и взглядов, совокупность положений и принципов, на которых базируется механизм правового регулирования тех или иных общественных отношений. Такой теоретический подход, основанный на многоаспектности понимания сущности доктрины, все более доминирует над характеристикой ее как источника права. В Российской Федерации доктрина либо не рассматривается как источник права, либо характеризуется как нетрадиционный ("идеальный", "идеологический") его источник.

В России суды, и прежде всего Конституционный Суд Российской Федерации, формируют обязательные для правоприменителя правовые позиции, которые нередко ошибочно характеризуют как доктрины. Акты и выраженные в них правовые позиции этого Суда представляют собой иной источник права - так называемый "судебный прецедент". Мало используются, но все же имеют место в практике особые мнения судей, в том числе судей Конституционного Суда Российской Федерации, Европейского суда по правам человека, которые наиболее наглядно демонстрируют взаимосвязь прецедента и доктрины. В них выражается уже не официальная позиция суда, а мнение конкретного лица, который может не являться представителем научного сообщества, что подтверждает суждение о специфичности как понятий "юридическая наука", "доктрина", так и таких нетрадиционных источников права, как прецедент и доктрина.