Мудрый Юрист

Применение антимонопольного законодательства при рассмотрении арбитражным судом спора об изменении договора энергоснабжения (обзор судебно-арбитражной практики)

Клейн Н.И., главный научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, профессор.

1. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 марта 2011 г. по делу N 11318/10

Открытое акционерное общество "Белгородская сбытовая компания" (далее - гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области от 21 апреля 2009 г., которым отказ сбытовой компании заключить договор купли-продажи электроэнергии вместо договора энергоснабжения и уклонение от согласования разногласий признаны нарушением ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>.

<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (Ч. I). Ст. 3434.

Решение было принято антимонопольным органом на основании рассмотрения обращения потребителя электрической энергии - ОАО "Корпоративные сервисные системы" (далее - ОАО "Корсерсис"). Между потребителем и гарантирующим поставщиком в 2008 году был заключен договор энергоснабжения, предусматривающий как продажу электроэнергии, так и оказание услуг по передаче электроэнергии, т.е. смешанный договор. Однако ОАО "Корсерсис" хотело заключить самостоятельно договор на оказание услуг по передаче электроэнергии с сетевой организацией, а с гарантирующим поставщиком заключить договор купли-продажи электроэнергии.

Потребитель направил гарантирующему поставщику проект договора купли-продажи электроэнергии, однако последний, ссылаясь на то, что договор энергоснабжения не расторгнут, в заключении договора купли-продажи отказал, считая, что в установленный в договоре энергоснабжения срок отказ не поступил, договор энергоснабжения был пролонгирован на 2009 год, следовательно, не может быть заключен второй договор. Кроме того, гарантирующий поставщик сослался на отсутствие утвержденного тарифа, по которому могли бы производиться расчеты по договору купли-продажи электроэнергии.

Решением от 22 июля 2009 г. Арбитражный суд Белгородской области требование гарантирующего поставщика удовлетворил и признал ненормативный акт антимонопольного органа недействительным <1>.

<1> См.: решение по делу N А08-3430/2009-24 Арбитражного суда Белгородской области.

В решении суд указал, что на момент принятия антимонопольным органом решения договор энергоснабжения не был расторгнут, продолжает исполняться и в 2009 году. Требование потребителя о заключении договора купли-продажи было направлено 6 декабря 2008 г., т.е. с нарушением условия договора о направлении такого требования за месяц до окончания срока его действия, и, следовательно, действие договора энергоснабжения было пролонгировано на 2009 год, соглашение о расторжении договора достигнуто не было. При наличии действующего и исполняемого договора энергоснабжения решение антимонопольного органа об обязанности гарантирующего поставщика заключить договор купли-продажи суд признал необоснованным.

Кроме того, суд посчитал, что антимонопольным органом не учтена ссылка гарантирующего поставщика на то обстоятельство, что комиссией по государственному регулированию цен и тарифов в Белгородской области установлены тарифы на электрическую энергию, поставляемую ОАО "Белгородская сбытовая компания", применимые только для исполнения договоров энергоснабжения, поскольку включают стоимость услуг по передаче электроэнергии, что делает невозможным исполнение договора купли-продажи электроэнергии.

Арбитражный суд согласился с доводами гарантирующего поставщика и указал, что решение и предписание антимонопольного органа Белгородской области, установившие обязанность гарантирующего поставщика подписать направленный потребителем договор купли-продажи электрической энергии или направить протокол разногласий, не могут быть расценены судом как законные и обоснованные.

Антимонопольный орган направил апелляционную жалобу и привел мотивы, дающие основания для признания действий гарантирующего поставщика злоупотреблением доминирующим положением. Апелляционная жалоба была подана также потребителем энергии - ОАО "Корсерсис", участвовавшим при рассмотрении дела в качестве третьего лица.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд Постановлением от 23 марта 2010 г. решение Арбитражного суда Белгородской области отменил и жалобу удовлетворил. Арбитражный апелляционный суд при этом сослался на ст. ст. 37 и 38 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" <1>, согласно которым договор купли-продажи, заключаемый гарантирующим поставщиком, является публичным, поэтому отказ от заключения договора согласно п. 3 ст. 426 ГК РФ при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги не допускается и оснований для отказа от заключения договора купли-продажи, договора поставки, предусмотренных ст. 61 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии <2>, не было.

<1> СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177 (с изм.).
<2> В настоящее время - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (см.: Постановление Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2010 г. N 1242 // СЗ РФ. 2011. N 11. Ст. 1524).

Ссылку гарантирующего поставщика на отсутствие установленного тарифа на куплю-продажу электроэнергии суд признал несостоятельной, так как цена договора не является его существенным условием. Кроме того, возможность исполнения такого договора подтверждена самими сторонами путем заключения мирового соглашения при рассмотрении арбитражными судами дела N А08-1020/2009 о понуждении заключить договор купли-продажи.

Апелляционная инстанция признала в действиях сбытовой компании нарушение ст. 10 Закона "О защите конкуренции".

Кассационная инстанция по тем же мотивам Постановлением от 31 мая 2010 г. в удовлетворении жалобы ОАО "Белгородская сбытовая компания" отказала.

В Постановлении апелляционной инстанции упоминается дело, по которому энергоснабжающая организация и потребитель пришли к мировому соглашению по определению условий договора купли-продажи, поэтому представляет интерес решение по этому делу.

Поскольку решение антимонопольного органа о подписании договора купли-продажи электрической энергии было признано апелляционной инстанцией законным, но не было выполнено, потребитель - ОАО "Корпоративные сервисные системы" предъявило в Арбитражный суд Белгородской области иск к ОАО "Белгородская сбытовая компания" о понуждении к заключению договора купли-продажи электрической энергии в редакции потребителя. Решением суда от 15 июня 2009 г. иск был удовлетворен. На ответчика была возложена обязанность подписать договор купли-продажи электрической энергии в редакции истца. К решению суда приложен этот договор <1>.

<1> См.: решение по делу N А08-1020/2009.

Белгородская сбытовая компания, ссылаясь на пропуск срока, установленного договором, заявила, что договор энергоснабжения не был расторгнут, следовательно, наличие договора энергоснабжения препятствует заключению договора купли-продажи с тем же потребителем в отношении аналогичных точек поставки. Кроме того, заключение такого договора невозможно из-за отсутствия установленного тарифа по договору купли-продажи.

Федеральная служба по тарифам России, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, сообщила, что расчеты должны проводиться по тарифам на электрическую энергию, которые должен установить орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов без учета стоимости услуг по передаче электроэнергии.

Суд с доводами сбытовой компании не согласился. Он признал условие договора о направлении предложения заключить новый договор за месяц до окончания срока действия договора недействительным, так как согласно п. 75 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии договор считается пролонгированным на тот же срок и на тех же условиях, если ни одна из сторон договора не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора до окончания срока его действия.

Суд посчитал, что, поскольку односторонний отказ от пролонгации договора был направлен 6 декабря 2008 г., договор нельзя признать действующим. В силу ст. 38 Закона "Об электроэнергетике" договор гарантирующего поставщика является публичным, следовательно, согласно ст. 426 ГК РФ гарантирующий поставщик при отсутствии оснований, предусмотренных ст. 61 Правил, обязан заключить по требованию потребителя договор купли-продажи. Право выбора определенного вида договора, как отметил суд, согласно п. 2 ст. 37 Закона "Об электроэнергетике" принадлежит потребителю. Условие о цене (тарифе) на электроэнергию в силу ст. 424 ГК РФ не является существенным условием договора, поскольку тариф подлежит регулированию, поэтому соответствующее возражение электросбытовой компании несостоятельно.

При рассмотрении жалобы апелляционной инстанцией стороны пришли к мировому соглашению по спорным условиям договора купли-продажи электроэнергии и суд утвердил мировое соглашение.

Предмет судопроизводства по приведенным делам не совпадал, однако суть спора касалась одного и того же вопроса - права потребителя электроэнергии потребовать заключения договора купли-продажи, и те же доводы были приведены гарантирующим поставщиком, утверждавшим, что действует пролонгированный договор энергоснабжения и не может быть заключен договор купли-продажи при отсутствии тарифа. Однако Арбитражным судом Белгородской области по этим делам были приняты противоположные решения.

Несмотря на то что разногласия сторон были устранены, условия договора купли-продажи согласованы, решением апелляционного арбитражного суда утверждено мировое соглашение, гарантирующий поставщик обратился в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с ходатайством о пересмотре в порядке надзора Постановлений апелляционной и кассационной инстанций и оставлении в силе решения Арбитражного суда Белгородской области о признании акта антимонопольного органа недействительным.

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Определением от 3 ноября 2010 г. передала дело для пересмотра в порядке надзора Постановлений апелляционной и кассационной инстанций по тем мотивам, что судами не учтен п. 2 ст. 37 Закона "Об электроэнергетике", согласно которому договор должен содержать условие о праве покупателя в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью. В договоре сторон было предусмотрено, что отказ от договора должен быть направлен за месяц до окончания срока действия договора. Коллегия судей полагала, что такой срок обусловлен тем, что энергоснабжающей организации необходимо решать вопрос о последующей реализации освобождающейся энергии. Потребитель же нарушил этот срок. Кроме того, коллегия указала, что решение и предписание антимонопольного органа должны быть признаны недействительными, поскольку на момент рассмотрения апелляционной инстанцией дела об оспаривании предписания договор купли-продажи был уже заключен сторонами.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 марта 2011 г. Постановления апелляционной и кассационной инстанций были отменены, а решение Арбитражного суда Белгородской области оставлено без изменений <1>.

<1> См.: Определение и Постановление по делу N 11318/10.

В Постановлении приведены следующие доводы: в договоре энергоснабжения, заключенном обществом в 2008 году, гарантирующим поставщиком включено условие о праве потребителя заявить об отказе от договора на следующий год за месяц до окончания срока действия договора, и это условие, по мнению суда, не противоречит п. 75 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии. Включение такого условия вызвано тем, что энергоснабжающая организация должна решить вопрос о размещении освобождающейся электроэнергии. Кроме того, при заключении договора купли-продажи электрической энергии точка поставки в отношении покупателя, который самостоятельно решает вопрос о ее доставке, может определяться с учетом фактических возможностей гарантирующего поставщика поставить эту электроэнергию в заявленную покупателем точку.

2. Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл N А38-3745/2010

Аналогичный вопрос о замене договора энергоснабжения договором купли-продажи электроэнергии решался Арбитражным судом Республики Марий Эл.

ОАО "Мариэнергосбыт" (далее - энергосбыт, гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - антимонопольный орган).

При рассмотрении дела были установлены следующие обстоятельства. 30 ноября 2009 г. ООО "Балатон" обратилось ОАО "Мариэнергосбыт" с заявкой о заключении договора купли-продажи электрической энергии с 1 января 2010 г. с одновременным расторжением действующего договора энергоснабжения. После получения проекта договора ООО "Балатон" направило в адрес энергосбыта протокол разногласий, согласно которому из проекта договора были исключены условия об оказании услуг по передаче электроэнергии в связи с тем, что общество намерено заключить договор непосредственно с сетевой организацией.

Энергосбыт сообщил об оставлении протокола разногласий без рассмотрения и о том, что договор купли-продажи не может быть заключен, так как отсутствует утвержденный тариф для такого договора и ООО "Балатон" не заключен договор с сетевой организацией.

Письмами от 27 января 2010 г. и от 2 февраля 2010 г. энергосбыт уведомил потребителя о введении полного ограничения снабжения электроэнергией, если не будет подписан договор.

В связи с угрозой ограничения снабжения и неосновательным отказом от заключения договора купли-продажи ООО "Балатон" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о пресечении действий, нарушающих антимонопольное законодательство. Антимонопольный орган возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства, однако прекратил производство по делу в связи с отсутствием со стороны энергосбыта злоупотребления. Определение антимонопольного органа о прекращении дела было опротестовано ООО "Балатон" в суде. Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 6 сентября 2010 г. акт антимонопольного органа был признан недействительным, не соответствующим ст. 10 Закона "О защите конкуренции". Арбитражный суд обязал антимонопольный орган повторно рассмотреть заявление о нарушении антимонопольного законодательства.

Постановлениями апелляционной и кассационной инстанций были оставлены без удовлетворения жалобы антимонопольного органа на это решение Арбитражного суда Республики Марий Эл. Во всех упомянутых решениях и Постановлениях арбитражных судов содержалась ссылка на ч. 5 ст. 201 АПК РФ, согласно которой в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, может содержаться указание обязанности этих органов совершить определенные действия, принять решение или иным образом устранить установленные судом нарушения прав и интересов заявителя.

Такое же решение было принято по заявлению индивидуального предпринимателя, требовавшего от энергосбыта заключения договора купли-продажи электроэнергии вместо договора энергоснабжения и обратившегося в антимонопольный орган с жалобой на нарушение антимонопольного законодательства <1>.

<1> См.: решение от 21 марта 2011 г. N А38-2683/2010.

По результатам повторного рассмотрения заявления ООО "Балатон" антимонопольный орган установил факты нарушения ст. 10 Закона "О защите конкуренции", злоупотребление со стороны энергосбыта доминирующим положением и выдал два предписания о прекращении нарушения и о рассмотрении протокола разногласий, а также об отзыве писем с угрозой прекращения электроснабжения.

ОАО "Мариэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании решения и предписания антимонопольного органа незаконными. Арбитражный суд признал действия энергосбыта (гарантирующего поставщика) злоупотреблением доминирующим положением, а отказ от заключения договора купли-продажи нарушением ст. 37 Закона "Об электроэнергетике", поэтому в признании акта антимонопольного органа недействительным отказал <1>.

<1> См.: решение от 25 января 2011 г. N А38-3745/2010.

Арбитражный суд мотивировал свое решение тем, что ст. 37 Закона "Об электроэнергетике" предоставляет потребителю электроэнергии право выбрать контрагента. Согласно же Правилам функционирования розничных рынков электроэнергии сетевая организация может заключить договор только при наличии договора покупки электроэнергии, поэтому довод энергосбыта об отсутствии договора с сетевой организацией был отклонен. Неосновательными были признаны и возражения об отсутствии тарифа, поскольку в деле имелось письмо Федеральной службы по тарифам Российской Федерации, подтверждающее, что должны быть установлены тарифы соответствующей службой республики на электрическую энергию и на услуги, оказываемые на розничном рынке <1>.

<1> См.: решение по делу N А38-3745/2010.

Апелляционная инстанция Постановлением от 30 мая 2011 г. оставила жалобу энергосбыта без удовлетворения, подробно обосновав законность решения антимонопольного органа.

Энергосбыт подал кассационную жалобу в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа. Кассационный суд все доводы энергосбыта - гарантирующего поставщика признал необоснованными и Постановлением от 22 сентября 2011 г. решение Арбитражного суда Республики Марий Эл и Постановление Первого арбитражного апелляционного суда оставил без изменений, а жалобу - без удовлетворения.

Приведенные решения арбитражных судов поднимают ряд вопросов, ответы на которые требуют комментирования: каков повод (основание) предъявления потребителями требования заключить договор купли-продажи вместо действующего договора энергоснабжения, каков предмет этого договора и какое место занимает договор энергоснабжения в системе гражданско-правовых договоров с учетом их классификации, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации, какое значение имеет отсутствие установленной цены, каков предмет судебного разбирательства при оспаривании решений и предписаний антимонопольного органа, правомочен ли суд давать указание антимонопольному органу о пересмотре принятого им решения, каким должно быть содержание обязывающих указаний Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по толкованию и применению судами законодательства об электроэнергетике?

1. Определение места договора энергоснабжения в системе гражданско-правовых договоров с учетом классификации договоров, установленной Гражданским кодексом Российской Федерации, и повода предъявления требования о заключении договора купли-продажи электроэнергии вместо договора энергоснабжения.

Между потребителями и гарантирующим поставщиком - сторонами дел были заключены договоры энергоснабжения. Потребители обратились к гарантирующим поставщикам с требованием вместо договора энергоснабжения заключить договор купли-продажи электроэнергии. Поводом для таких обращений послужили Методические указания Федеральной службы по тарифам Российской Федерации, в которых четко разграничивались договоры купли-продажи и энергоснабжения как самостоятельные договоры. Потребители посчитали для себя расчеты за энергию, использованную в меньшем количестве, чем обусловлено договором, предусмотренные в Методических указаниях, более приемлемыми при наличии договора купли-продажи, а не договора энергоснабжения и настаивали на' заключении договора купли-продажи.

Однако трактовка договора купли-продажи, поставки и договора энергоснабжения как самостоятельных договоров, используемая в Законе "Об электроэнергетике" и в нормативных актах ФСТ России, не соответствует классификации гражданско-правовых договоров, предусмотренной в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Гражданский кодекс выделяет несколько крупных типов договоров, заключение и исполнение которых регулируется путем выделения общих положений для конкретного типа договора и специальных норм, регулирующих виды этого договора.

К такому родовому понятию отнесен договор купли-продажи. Следовательно, договор купли-продажи существует как самостоятельный тип договора, аккумулирующий общие черты и особенности отдельных видов договора купли-продажи товаров. Можно сказать, что он проявляется (живет) в своих отдельных видах. Обычно называют семь видов договора купли-продажи по числу параграфов гл. 30 ГК РФ. Кроме того, существуют и иные виды договора купли-продажи, регулируемые отдельными законами. Например, договор продажи ценных бумаг, драгоценных металлов.

Из ст. 454 ГК РФ вытекает, что нормы "Общих положений о купле-продаже" (§ 1 гл. 30 ГК РФ) применяются к видам договора купли-продажи постольку, поскольку законом или иными правовыми актами не установлены специальные правила. Согласно этой норме и правовой доктрине специальные нормы имеют приоритет в отношении общих норм. Разграничение видов договора купли-продажи имеет практическое значение в связи с тем, что к каждому договору наряду с общими для всех договоров купли-продажи нормами применяются нормы, специально ему посвященные.

Четкая правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по разграничению отдельных видов договора купли-продажи закреплена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" <1>. В п. 5 Постановления Пленум указал: "Квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа".

<1> ВВАС РФ. 1998. N 3.

Такое разъяснение соответствует правовой доктрине преимущества специальных норм, принятых в установленном порядке, по отношению к общим нормам.

Закон "Об электроэнергетике" в связи с проведением реформы предусматривает возникновение многих новых видов договоров в сфере электроэнергетики, в том числе договора об оказании услуг по передаче электроэнергии, действующего наряду с договором продажи электроэнергии (мощности). При этом ст. 37 Закона отмечает право поставщика и покупателя заключать договоры, в которых содержатся элементы различных договоров (смешанные договоры). Договор энергоснабжения, в котором наряду с условиями продажи электроэнергии содержатся условия передачи энергии, становится смешанным. При этом доминирующими остаются условия продажи энергии. Требования потребителей заключить договор купли-продажи в рассматриваемых ситуациях состояли в отказе от смешанного договора. Однако как смешанный договор, так и договор без условий по передаче энергии является видом общего родового понятия договора купли-продажи - договором энергоснабжения. Его условия, предусмотренные § 6 гл. 30 ГК РФ, как и условия, оговоренные в Правилах функционирования розничных рынков электроэнергии, отличаются от договора поставки, также являющегося видом договора купли-продажи. По предлагаемому потребителем договору не меняются стороны договора, не происходит замены вида договора, не требуется подачи энергии другим потребителям. Он остается договором энергоснабжения, определяющим количество продаваемой энергии, периоды платежа тарифа в пределах месячных сроков подачи энергии, порядок подачи и потребления и иные условия, не характерные для договора поставки и иных видов договора купли-продажи.

Согласно п. 4 ст. 37 Закона "Об электроэнергетике" отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации Основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

В этих условиях при отказе потребителя от смешанного договора настаивание гарантирующего поставщика на сохранении смешанного договора энергоснабжения, отказ (уклонение) от согласования протокола разногласий, неосновательность ссылки на отсутствие цены (тарифа) антимонопольный орган обоснованно признал навязыванием невыгодных условий договора. Следовательно, антимонопольный орган был вправе признать такие действия злоупотреблением доминирующим положением, принять соответствующие решения и дать предписание по устранению нарушений ст. 10 Закона "О защите конкуренции".

2. Значение отсутствия регулируемой цены (тарифа) на момент заключения договора.

Статья 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 г. N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" <1> в качестве одного из основных принципов регулирования и применения тарифов (цен) называет принцип обязательности раздельного учета осуществляющими регулируемую деятельность организациями объемов продукции (услуг), доходов и расходов по производству, передаче и сбыту энергии. При регулировании тарифа он определяется по каждому виду деятельности. Необходимые для определения тарифа документы на отдельные виды деятельности представляют в орган регулирования тарифов (цен) организации, осуществляющие регулируемую деятельность. Таким образом, принятие мер к установлению регулируемого тарифа входит в обязанность организации, осуществляющей регулируемую деятельность.

<1> СЗ РФ. 2004. N 9. Ст. 791.

Следовательно, отсутствие установленного тарифа, если он подлежит регулированию, не может служить основанием отказа организации, снабжающей электрической энергией, от заключения договора, когда существует обязанность заключить договор.

К сожалению, правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу обоснованности ссылки на отсутствие регулируемого тарифа как причину отказа от заключения договора купли-продажи в Постановлении от 1 марта 2011 г. не нашла отражения, хотя этот вопрос в судебной практике возникает часто.

Федеральная служба по тарифам Российской Федерации подтвердила обязательность установления тарифа как на электроэнергию, так и на услуги по передаче электроэнергии. Применение тарифа без разграничения видов деятельности организациями, участвующими в процессе энергоснабжения, возможно лишь при подаче электроэнергии населению.

3. Предмет судебного разбирательства при оспаривании решений и предписаний антимонопольного органа, касающихся ст. 10 Закона "О защите конкуренции".

При возникновении конфликтов хозяйствующих субъектов при заключении и исполнении договора, если предполагается нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган, возбудивший дело о злоупотреблении доминирующим положением, не рассматривает спор хозяйствующих субъектов, а устанавливает, нарушено или нет антимонопольное законодательство. Антимонопольный орган проверяет также, соответствуют ли требования гражданскому законодательству.

Следует учитывать, что ряд пунктов ст. 10 Закона "О защите конкуренции" имеет двойственную правовую природу. С одной стороны, ст. 10 Закона устанавливает запреты хозяйствующим субъектам злоупотреблять доминирующим положением, нарушать публичный порядок в торговом обороте, т.е. регулирует отношения антимонопольного органа и хозяйствующего субъекта, поэтому является публично-правовой.

В то же время ряд пунктов ст. 10 Закона регулирует отношения хозяйствующих субъектов на товарном рынке между собой, что характерно для гражданско-правовых норм.

Поэтому при рассмотрении дел о злоупотреблении доминирующим положением, связанным с заключением и исполнением договоров, антимонопольный орган не только устанавливает доминирующее положение соответствующего лица, но и определяет:

а) имеются ли нарушения запретов, установленных ст. 10 Закона "О защите конкуренции", в частности имело ли место навязывание невыгодных для контрагента условий договора, ущемление его интересов (при этом применяются нормы Закона "О защите конкуренции");

б) соответствуют ли условия договора, его исполнение или отказ от заключения договора нормам гражданского права (применяются нормы Гражданского кодекса Российской Федерации или иных законов).

Антимонопольный орган, установив нарушения публичного порядка и гражданского законодательства, принимает соответствующее решение.

То же следует сказать о правомочиях суда, рассматривающего дело об оспаривании ненормативного акта антимонопольного органа.

Арбитражный суд Республики Марий Эл при проверке законности и обоснованности решения и предписания антимонопольного органа установил, что гарантирующий поставщик, занимающий доминирующее положение, не только уклонился от рассмотрения протокола разногласий, но и направлял контрагенту письма с угрозой прекратить подачу энергии, т.е. воспользовался своей рыночной властью. Арбитражный суд установил также нарушение гражданско-правовых норм Правил функционирования розничных рынков электроэнергии, в том числе уклонение от рассмотрения протокола разногласий, несоблюдение ст. 37 Закона "Об электроэнергетике", устанавливающей право потребителя выбирать контрагента по договору в процессе снабжения электроэнергией.

При рассмотрении дела в порядке надзора Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в основном касалось только срока направления предложения заключить новый договор. Это предложение не означало отказа от договора с гарантирующим поставщиком, смену контрагента. Потребитель отказывался только от заключения смешанного договора энергоснабжения. Потребитель считал для себя предпочтительным непосредственно заключить договор с сетевой организацией, а не заключать смешанный договор, так как гарантирующий поставщик участия в исполнении договора не принимает, а реальные отношения по подаче энергии возникают с сетевой организацией.

Решение антимонопольного органа, которое Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации признал недействительным, принималось в апреле 2009 года при необоснованном отказе гарантирующего поставщика заключить договор купли-продажи вместо договора энергоснабжения из-за отсутствия тарифа. Гарантирующий поставщик не принял мер к согласованию разногласий, как требуют Правила. С учетом ст. 37 Закона "Об электроэнергетике", предоставляющей потребителю право выбора контрагента, поведение гарантирующего поставщика, уклонявшегося от изменения условий договора и настаивавшего на своих условиях договора, антимонопольный орган обоснованно признал навязыванием гарантирующим поставщиком невыгодных для покупателя условий.

Таким образом, антимонопольный орган применял как публичные, так и гражданско-правовые нормы. Обоснованность решения антимонопольного органа проверялась Арбитражным судом Белгородской области и апелляционным судом при рассмотрении иска о понуждении гарантирующего поставщика заключить договор купли-продажи. Апелляционный суд утвердил мировое соглашение потребителя энергии и гарантирующего поставщика, согласовавших условия договора купли-продажи электроэнергии на 2009 год, являющегося по существу договором энергоснабжения.

При пересмотре решения Арбитражного суда Белгородской области, Постановлений апелляционной и кассационной инстанций в порядке надзора в основном внимание было обращено лишь на нарушение срока для изменения договора на шесть дней без учета последующего поведения энергоснабжающей организации, обоснованно признанного антимонопольным органом как навязывание потребителю невыгодных для него условий. При этом не было учтено, что в п. 75 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии условия пролонгирования договора на следующий период воспроизводят норму ст. 540 ГК РФ. Она является императивной. Следовательно, определение иных условий договора, отличающихся от императивной нормы, влечет их недействительность.

Статья 37 Закона "Об электроэнергетике" предусматривает возможность устанавливать в договоре право покупателя в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью, т.е. право на отказ от договора при смене энергоснабжающей организации. Эта норма не подлежала применению к отношениям сторон, поскольку речь шла только об отказе от смешанного договора энергоснабжения, являющегося видом договора купли-продажи, при сохранении условий договора по купле-продаже с гарантирующим поставщиком.

Уклонение от рассмотрения протокола разногласий, необоснованность ссылки на отсутствие тарифа, констатированные антимонопольным органом в решении в апреле 2009 года, едва ли давали основания для признания недействительным решения антимонопольного органа. То обстоятельство, что договор энергоснабжения продолжал действовать до согласования сторонами энергоснабжения условий нового договора, не имело значения при оценке обоснованности и законности решения антимонопольного органа, поскольку согласно ст. 540 ГК РФ до изменения или заключения нового договора действует ранее заключенный договор.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 12 ноября 2008 г. N АГ/29484 "О разъяснении правоприменительной практики" указала, что навязыванием невыгодных для контрагента условий признается направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными условиями, которые контрагент оспаривает, если эта организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание гарантирующего поставщика - организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для потребителя (абонента).

Эти обстоятельства, к сожалению, не были учтены при признании решения антимонопольного органа недействительным.

Едва ли можно согласиться и с приведенным в принятом в порядке надзора Постановлении доводом о том, что при решении потребителем вопроса о заключении договора с сетевой организацией должны учитываться фактические возможности гарантирующего поставщика поставить электроэнергию в заявленную покупателем точку.

Гарантирующий поставщик не имеет ни передающих энергию сетей, ни какого-либо другого энергооборудования и реального участия в исполнении договора по подаче энергии не принимает.

При заключении договора энергоснабжения эта точка поставки уже была определена. Точка поставки как место исполнения договора не определяется произвольно потребителем, а зависит от акта балансовой принадлежности, определяющего место технического присоединения энергопринимающего устройства потребителя к передающим сетям, принадлежащим сетевой организации. Именно в этом месте устанавливаются приборы коммерческого учета потребителя и сетевой организации.

При заключении договора с сетевой организацией потребитель принимает на себя обеспечение подачи энергии, купленной по договору энергоснабжения, заключенному с гарантирующим поставщиком. Договор с сетевой организацией может быть заключен потребителем только при наличии договора покупки электроэнергии.

4. Вправе ли арбитражный суд давать указание антимонопольному органу о вторичном рассмотрении дела, прекращенного в связи с тем, что не было установлено нарушение антимонопольного законодательства?



Арбитражный суд Республики Марий Эл признал недействительным Определение антимонопольного органа, прекратившего дело, возбужденное по заявлению потребителя энергии.

На основании ч. 5 ст. 201 АПК РФ суд посчитал возможным дать указание антимонопольному органу о повторном рассмотрении заявления потребителя электроэнергии, обратившегося в антимонопольный орган за защитой прав, нарушенных гарантирующим поставщиком. При этом суд признал наличие в действиях гарантирующего поставщика признаков навязывания потребителю невыгодных условий, что не давало антимонопольному органу оснований для отказа в применении ст. 10 Закона "О защите конкуренции". Суд посчитал, что антимонопольный орган должен дополнительно собрать доказательства.

Решение проблемы взаимоотношений суда и антимонопольного органа является дискуссионным. У арбитражного суда, как и у антимонопольного органа, есть полномочия по применению ст. 10 Закона "О защите конкуренции". Согласно ст. 11 ГК РФ для защиты нарушенных прав хозяйствующий субъект вправе использовать как судебный, так и административный порядок.

Можно полагать, что заявитель должен был избрать иной способ защиты и просить суд не только признать акт антимонопольного органа недействительным, но и обязать гарантирующего поставщика заключить договор, не содержащий условие о подаче электроэнергии по присоединенным сетям.

Действующее законодательство не дает ответа на возникший вопрос. Отсутствуют и соответствующие разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 содержится указание о необходимости рассмотрения судами обращения организации при нарушении Закона "О защите конкуренции", независимо от того, обращалась ли организация в антимонопольный орган. Однако эта правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации касается обращения с заявлением о защите прав при нарушении антимонопольного законодательства непосредственно в арбитражный суд.

В упомянутом деле заявление содержало иное требование: признание ненормативного акта недействительным, поэтому признание судом акта недействительным, видимо, могло служить основанием для указания о новом рассмотрении антимонопольным органом заявленных требований о признании злоупотребления доминирующим положением. Антимонопольный орган имеет больше полномочий для сбора доказательств (право беспрепятственного доступа к документам, истребования информации).

Кроме того, поводом к возбуждению дела о применении ответственности за злоупотребления доминирующим положением, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, согласно п. 1.2 ст. 28.1 КоАП служит лишь решение комиссии антимонопольного органа, установившей факт нарушения антимонопольного законодательства.



С учетом сказанного можно полагать, что у суда есть полномочия дать указания о повторном рассмотрении дела, однако решение суда не имеет преюдициального значения для принятия решения антимонопольным органом.

5. Содержание обязывающих указаний Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по толкованию и применению законодательства, данных при рассмотрении конкретного дела.

В комментируемом Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу N 11318/10 содержалась оговорка об обязательности высказанной в Постановлении правовой позиции. Судам было указано, что "содержащееся в настоящем Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел".

Можно полагать, что указание Президиума касалось только случая, когда требование об изменении смешанного договора энергоснабжения было, по мнению Президиума, заявлено несвоевременно и действие договора уже было пролонгировано на новый срок.

Из указания трудно установить, в чем заключалась правовая позиция по некоторым другим вопросам.

Перед Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа, рассматривающим кассационную жалобу по аналогичному делу, возник вопрос о применении этого обязательного толкования Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

При проверке законности решения, принятого Арбитражным судом Республики Марий Эл, кассационная инстанция не нашла нарушений антимонопольным органом антимонопольного законодательства <1> и оставила в силе решение арбитражного суда об отказе признать недействительными его решение и предписание.

<1> По делу, рассмотренному Арбитражным судом Республики Марий Эл, было установлено, что требование покупателя об изменении смешанного договора энергоснабжения было заявлено своевременно.


Поскольку правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по конкретному делу носит обязывающий характер, она должна быть высказана четко и ясно для ее понимания и применения судами при рассмотрении аналогичных дел.