Мудрый Юрист

Франчайзинг: серьезные реформы или "косметика"?

Нарышкин С.А., эксперт Центра исследований в сфере экономики и права.

По сравнению с грядущим пересмотром всех четырех частей Гражданского кодекса РФ по инициативе Президента РФ, который кардинально поменяет отдельные институты гражданского законодательства, изменения, внесенные в отдельные статьи главы 54 Гражданского кодекса РФ, выглядят незначительными штрихами. Вместе с тем для торговых сетей, использующих франчайзинг (франчайзеров), а также их сегодняшних и будущих контрагентов (франчайзи или концессионеров), новеллы Федерального закона от 18.07.2011 N 216-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации" с октября 2011 года имеют принципиальное значение.

------------------------------------------------------------------------¬
¦ ----------------¬ --------------------¬ ¦
¦ ¦ Действует ¦ РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ¦ Инициаторы ¦ ¦
¦ ¦с 21.10.2011 ¦ ¦депутаты Госдумы РФ¦ ¦
¦ L---------------- ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН L-------------------- ¦
¦ ¦
¦ О внесении изменений в часть вторую ¦
¦ Гражданского кодекса Российской Федерации ¦
¦ ¦
¦ Принят Государственной Думой 6 июля 2011 года ¦
¦ Одобрен Советом Федерации 13 июля 2011 года ¦
L------------------------------------------------------------------------

Как следует из пояснительной записки к проекту Федерального закона, побудительным мотивом внесения изменений в ряд статей главы 54 Гражданского кодекса РФ стала критика отдельных положений, юридические конструкции которых препятствуют широкому развитию договоров коммерческой концессии. В числе основных новаций проектировался пересмотр порядка государственной регистрации договоров коммерческой концессии, предусмотренной пунктом 2 статьи 1028 Гражданского кодекса РФ. На фоне тенденций введения государственной регистрации франчайзинга в той же Европе (нередко двухуровневого - для своих франчайзеров и иностранных, особенно по продаже товаров) такое предложение выглядело более чем либеральным, особенно с учетом того, что предполагался дифференцированный подход к регистрации в зависимости от состава предоставляемого комплекса исключительных прав. В частности, планировалось, что будут подлежать регистрации не все, а только те договоры коммерческой концессии, по которым предоставляется право на использование объектов, сделки с которыми подлежат обязательной регистрации в соответствии с нормами части четвертой Гражданского кодекса РФ.

Данное предложение не прошло, равно как и проект процедурной по своему характеру нормы вышеназванной статьи, которым предусматривался сокращенный срок регистрации коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В официальном отзыве на проект Федерального закона N 392449-5 "О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации", внесенный депутатами Государственной Думы В.А. Головневым, Г.Г. Лазаревым и Е.А. Федоровым, указывалось, что Гражданский кодекс РФ содержит исключительно нормы материального права, регулируя правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения (статья 2 Кодекса). С учетом этого указывалось на необоснованность включения в пункт 2 статьи 1028 Кодекса предлагаемых законопроектом норм, регламентирующих процедуру проведения государственной регистрации договора коммерческой концессии.

Таким образом, статьи 1027 и 1028 Кодекса остались прежними, чего нельзя сказать о статьях 1030, 1033, 1035, 1037: они были изменены, и, как можно сделать вывод, основываясь на юридической технике изложения текстов законопроекта и пояснительной записки, продиктованы эти изменения были извне (как правило, действительно подготовленные депутатами и их помощниками законопроекты отвечают требованиям Методических рекомендаций по юридико-техническому оформлению законопроектов и оперируют понятиями "слова", "предложение", "абзац", но не "фраза", "фразы" и т.д.).

Что изменилось?

Вознаграждение по договору

Если до октября 2011 года вознаграждение по договору коммерческой концессии могло выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, то с октября 2011 года договор коммерческой концессии может предусматривать комбинированную систему платежей - разовых и (или) периодических.

Ограничения прав

Центральная статья нормативного регулирования коммерческой концессии - статья 1033 Гражданского кодекса РФ, определяющая ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии, - была изложена в новой редакции полностью, хотя особой необходимости, на наш взгляд, не было: в таких случаях используются стандартные юридико-технические приемы дополнения нормы соответствующими конструкциями.

Для тех, кто пока еще не работал с коммерческой концессией и не знает норм статей главы 54 Гражданского кодекса РФ наизусть, однако планирует применять или присматривается, покажем динамику изменений с помощью переводных матриц.

Матрица 1

-----------T---------------T--------T-----------------------T-------------¬
¦Струк- ¦ До ¦Динамика¦ После ¦Структурная ¦
¦турная ¦ ¦ ¦ ¦единица ¦
¦единица ¦ ¦ ¦ ¦нормы ¦
¦нормы ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+---------------+--------+-----------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦ 5 ¦
+----------+---------------+--------+-----------------------+-------------+
¦Заголовок ¦Статья 1033.¦ -----> ¦Статья 1033. ¦ Заголовок ¦
¦ ¦Ограничения ¦ ¦Ограничения прав¦ ¦
¦ ¦прав сторон по¦ ¦сторон по договору¦ ¦
¦ ¦договору ком-¦ ¦коммерческой концессии ¦ ¦
¦ ¦мерческой ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦концессии ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+---------------+--------+-----------------------+-------------+
¦Пункт 1¦Договором ¦ -----> ¦Договором коммерческой ¦ Пункт 1 ¦
¦Абзац 1 ¦коммерческой ¦ ¦концессии могут ¦ Абзац 1 ¦
¦ ¦концессии могут¦ ¦быть предусмотрены ¦ ¦
¦ ¦быть пре-¦ ¦ограничения прав сторон¦ ¦
¦ ¦дусмотрены ¦ ¦по этому договору, в ¦ ¦
¦ ¦ограничения ¦ ¦частности могут быть ¦ ¦
¦ ¦прав сторон по¦ ¦предусмотрены: ¦ ¦
¦ ¦этому договору,¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦в частности¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦могут быть¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦предусмотрены: ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+---------------+--------+-----------------------+-------------+
¦ Абзац 2 ¦обязательство ¦ -----> ¦обязательство ¦ Абзац 2 ¦
¦ ¦правообладателя¦ ¦правообладателя не¦ ¦
¦ ¦не ¦ ¦предоставлять другим¦ ¦
¦ ¦предоставлять ¦ ¦лицам аналогичные ком-¦ ¦
¦ ¦другим лицам¦ ¦плексы исключительных¦ ¦
¦ ¦аналогичные ¦ ¦прав для их¦ ¦
¦ ¦комплексы ¦ ¦использования на ¦ ¦
¦ ¦исключительных ¦ ¦закрепленной за ¦ ¦
¦ ¦прав для их¦ ¦пользователем ¦ ¦
¦ ¦использования ¦ ¦территории либо ¦ ¦
¦ ¦на закрепленной¦ ¦воздерживаться от ¦ ¦
¦ ¦за пользовате-¦ ¦собственной аналогичной¦ ¦
¦ ¦лем территории¦ ¦деятельности на этой¦ ¦
¦ ¦либо возде-¦ ¦территории; ¦ ¦
¦ ¦рживаться от¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦собственной ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦аналогичной ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦деятельности ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦на этой ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦территории; ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+---------------+--------+-----------------------+-------------+
¦ Абзац 3 ¦обязательство ¦ -----> ¦обязательство ¦ Абзац 3 ¦
¦ ¦пользователя не¦ ¦пользователя не ¦ ¦
¦ ¦конкурировать с¦ ¦конкурировать с¦ ¦
¦ ¦правообладате- ¦ ¦правообладателем на¦ ¦
¦ ¦лем на ¦ ¦территории, на которую¦ ¦
¦ ¦территории, на¦ ¦распространяется ¦ ¦
¦ ¦которую ¦ ¦действие договора¦ ¦
¦ ¦распространяет-¦ ¦коммерческой концессии¦ ¦
¦ ¦ся действие¦ ¦в отношении ¦ ¦
¦ ¦договора ¦ ¦предпринимательской ¦ ¦
¦ ¦коммерческой ¦ ¦деятельности, ¦ ¦
¦ ¦концессии в¦ ¦осуществляемой ¦ ¦
¦ ¦отношении ¦ ¦пользователем с исполь-¦ ¦
¦ ¦предпринима- ¦ ¦зованием принадлежащих¦ ¦
¦ ¦тельской ¦ ¦правообладателю ¦ ¦
¦ ¦деятельности, ¦ ¦исключительных прав; ¦ ¦
¦ ¦осуществляемой ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦пользователем с¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦использованием ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦принадлежащих ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦правообладателю¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦исключительных ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦прав ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+---------------+--------+-----------------------+-------------+
¦ Абзац 5 ¦обязательство ¦ -----> ¦обязательство ¦ Абзац 7 ¦
¦ ¦пользователя ¦ ¦пользователя ¦ ¦
¦ ¦согласовывать ¦ ¦согласовывать с право- ¦ ¦
¦ ¦с правооб-¦ ¦обладателем место ¦ ¦
¦ ¦ладателем ¦ ¦расположения ¦ ¦
¦ ¦место располо-¦ ¦коммерческих помещений,¦ ¦
¦ ¦жения ¦ ¦используемых при ¦ ¦
¦ ¦коммерческих ¦ ¦осуществлении ¦ ¦
¦ ¦помещений, ¦ ¦предоставленных по ¦ ¦
¦ ¦используемых ¦ ¦договору исключительных¦ ¦
¦ ¦при ¦ ¦прав, а также их ¦ ¦
¦ ¦осуществлении ¦ ¦внешнее и ¦ ¦
¦ ¦предоставленных¦ ¦внутреннее оформление; ¦ ¦
¦ ¦по договору ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦исключительных ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦прав, а также¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦их внешнее и¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦внутреннее ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦оформление ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+---------------+--------+-----------------------+-------------+
¦ Абзац 6 ¦ -- ¦ ¦обязательство пользова-¦ Абзац 5 ¦
¦ ¦ ¦ ¦теля реализовывать, в¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦том числе перепрода-¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦вать, произведенные и¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦(или) закупленные¦ ¦
¦ ¦ ¦ -¬ ¦товары, выполнять¦ ¦
¦ ¦ ¦ /¦ ¦работы или оказывать¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦услуги с использованием¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦принадлежащих ¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦правообладателю исклю-¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦чительных прав по уста-¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦новленным правообла-¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦дателем ценам, а равно¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦обязательство пользова-¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦теля не осуществлять ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦реализацию аналогичных¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦товаров, выполнение ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦аналогичных работ или ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦оказание аналогичных ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦услуг с использованием ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦товарных знаков или ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦коммерческих ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦ обозначений других ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦правообладателей; ¦ ¦
+----------+---------------+--------+-----------------------+-------------+
¦ Абзац 7 ¦ -- ¦ -¬ ¦обязательство пользова-¦ Абзац 6 ¦
¦ ¦ ¦ /¦ ¦теля продавать товары,¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦выполнять работы или¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦оказывать услуги¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦исключительно в¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦пределах определенной¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦территории ¦ ¦
+----------+---------------+--------+-----------------------+-------------+
¦ Абзац 6 ¦Ограничительные¦ -----> ¦Ограничительные условия¦ Пункт 3 ¦
¦ ¦условия ¦ ¦могут быть признаны¦ ¦
¦ ¦могут быть¦ ¦недействительными по¦ ¦
¦ ¦признаны ¦ ¦требованию ¦ ¦
¦ ¦недействитель- ¦ ¦антимонопольного органа¦ ¦
¦ ¦ными по ¦ ¦или иного заинтересо-¦ ¦
¦ ¦требованию ¦ ¦ванного лица, если эти¦ ¦
¦ ¦антимонопольно-¦ ¦условия с учетом¦ ¦
¦ ¦го органа или¦ ¦состояния соот-¦ ¦
¦ ¦иного ¦ ¦ветствующего рынка и¦ ¦
¦ ¦заинтересован- ¦ ¦экономического ¦ ¦
¦ ¦ного лица,¦ ¦положения сторон¦ ¦
¦ ¦если эти¦ ¦противоречат анти-¦ ¦
¦ ¦условия с¦ ¦монопольному законода-¦ ¦
¦ ¦учетом ¦ ¦тельству ¦ ¦
¦ ¦состояния соот-¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ветствующего ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦рынка и ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦экономического ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦положения ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦сторон ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦противоречат ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦анти- ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦монопольному ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦законода- ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦тельству ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+---------------+--------+-----------------------+-------------+
¦ Пункт 2 ¦Являются ¦ -¬¦Условия договора¦ Пункт 2 ¦
¦ Абзац 1 ¦ничтожными ¦ /¦¦коммерческой ¦ Абзац 1 ¦
¦ ¦такие условия,¦ / ¦концессии, предус-¦ ¦
¦ ¦ограничивающие ¦ / ¦матривающие ¦ ¦
¦ ¦права сторон по¦ // ¦обязательство ¦ ¦
¦ ¦договору ком-¦/ ¦пользователя продавать¦ ¦
¦ ¦мерческой ¦ ¦товары, выполнять¦ ¦
¦ ¦концессии, в¦ ¦работы или оказывать¦ ¦
¦ ¦силу которых: ¦ ¦услуги исключительно¦ ¦
+----------+---------------+ ¦покупателям (заказ-¦ ¦
¦ Абзац 3 ¦пользователь ¦ ¦чикам), имеющим место¦ ¦
¦ ¦вправе прода-¦ ¦нахождения, место¦ ¦
¦ ¦вать товары,¦опреде- ¦жительства на¦ ¦
¦ ¦выполнять ¦деленной¦определенной договором¦ ¦
¦ ¦работы или¦катего- ¦территории, являются¦ ¦
¦ ¦оказывать ¦рии - ¦ничтожными ¦ ¦
¦ ¦услуги ¦покупа- ¦ ¦ ¦
¦ ¦исключительно ¦телей ¦ ¦ ¦
¦ ¦определенной ¦(заказ- ¦ ¦ ¦
¦ ¦категории ¦чиков) ¦ ¦ ¦
¦ ¦покупателей ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦(заказчиков) ¦ ¦
¦ ¦либо ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦исключительно ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦покупателям ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦(заказчикам), ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦имеющим место¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦нахождения ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦(место ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦жительства) на¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦определенной в¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦договоре терри-¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦тории; ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+---------------+--------+-----------------------+-------------+
¦ Абзац 2 ¦правообладатель¦ ¦ ¦ Абзац 2 ¦
¦ ¦вправе ¦ ¦ -- ¦ ¦
¦ ¦определять цену¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦продажи товара¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦пользователем ¦ -- ¦ ¦ ¦
¦ ¦или цену работ¦правооб-¦ ¦ ¦
¦ ¦(услуг), ¦ладатель¦ ¦ ¦
¦ ¦выполняемых ¦вправе ¦ ¦ ¦
¦ ¦(оказываемых) ¦опреде- ¦ ¦ ¦
¦ ¦пользователем, ¦лять ¦ ¦ ¦
¦ ¦либо ¦цену ¦ ¦ ¦
¦ ¦устанавливать ¦продажи ¦ ¦ ¦
¦ ¦верхний или¦товара ¦ ¦ ¦
¦ ¦нижний предел¦пользо- ¦ ¦ ¦
¦ ¦этих цен ¦вате- ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦лем - ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦или цену¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦работ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦(услуг),¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦выпол- ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦няемых ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦(оказы- ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦ваемых) ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦пользо- ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦вателем,¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦либо ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦устанав-¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦ливать ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦верхний ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦или ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦нижний ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦предел ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦этих цен¦ ¦ ¦
L----------+---------------+--------+-----------------------+--------------

Несмотря на странные манипуляции с текстом, принципиальные новеллы все же проявились - перечень ограничений, которые может установить франчайзер в договоре коммерческой концессии (без учета первоначальных возражений Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти со ссылкой на неконкурентность) пополнился, по сути, тремя новыми обязательствами:

  1. продавать произведенные и (или) закупленные товары с использованием принадлежащих франчайзеру исключительных прав по установленным франчайзером ценам;
  2. не продавать аналогичные товары с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других франчайзеров;
  3. продавать товары исключительно в пределах определенной территории.

В этих формулировках самым непосредственным образом реализовался интерес торговых сетевых компаний к развитию торгового франчайзинга, правда, при этом в пункте 2 статьи 1033 не упомянуты знаки обслуживания, которые в действительности отражают юридическую природу торгового франчайзинга.

Следует отметить, что указанные новеллы стали отвечать нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" только после внесения в последний изменений Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и 06.01.2012 - с даты вступления в силу Федерального закона N 401-ФЗ. При этом риски признания новых возможных условий договоров коммерческой концессии недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица так же высоки, как и риски признания иных ограничительных условий коммерческой концессии, поскольку на момент заключения указанного договора состояние соответствующего рынка и экономического положения может быть одним, а по истечении какого-то периода, определенного, например, с учетом интересов конкурентов или антимонопольного органа, - другим.

Без особого применения юридической техники, позволяющей прочувствовать суть вещей, соответствующие дополнения были внесены и в статью 1035 Гражданского кодекса РФ.

Матрица 2

-----------T----------------T--------T----------------------T-------------¬
¦Струк- ¦ До ¦Динамика¦ После ¦Структурная ¦
¦турная ¦ ¦ ¦ ¦единица ¦
¦единица ¦ ¦ ¦ ¦нормы ¦
¦нормы ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦ 5 ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦Заголовок ¦Статья 1035.¦ --¬ ¦Статья 1035. ¦ Заголовок ¦
¦ ¦Право пользо-¦ / ¦ ¦Преимущественное ¦ ¦
¦ ¦вателя ¦ // ¦право пользователя на¦ ¦
¦ ¦заключить ¦/ ¦заключение договора ¦ ¦
¦ ¦договор ¦ ¦коммерческой ¦ ¦
¦ ¦коммерческой ¦ ¦концессии на новый¦ ¦
¦ ¦концессии на¦ ¦срок ¦ ¦
¦ ¦новый срок ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦ Пункт 1 ¦Пользователь, ¦ --¬ ¦Пользователь, ¦ Пункт 1 ¦
¦ Абзац 1 ¦надлежащим ¦ / ¦ ¦надлежащим образом¦ Абзац 1 ¦
¦ ¦образом ¦ // ¦исполнявший свои¦ ¦
¦ ¦исполнявший ¦/ ¦обязанности, по¦ ¦
¦ ¦свои ¦на тех ¦истечении срока¦ ¦
¦ ¦обязанности, ¦же ¦договора коммерческой¦ ¦
¦ ¦имеет по ¦условиях¦концессии имеет пре-¦ ¦
¦ ¦истечении срока¦ ¦имущественное право¦ ¦
¦ ¦договора ¦ ¦на заключение¦ ¦
¦ ¦коммерческой ¦ ¦договора на новый¦ ¦
¦ ¦концессии право¦ ¦срок ¦ ¦
¦ ¦на заключение¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦договора на¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦новый срок на¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦тех же условиях ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦ Абзац 2 ¦ ¦ --¬ ¦При заключении дого- ¦ Абзац 2 ¦
¦ ¦ ¦ /¦ ¦вора коммерческой¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦концессии на новый¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦срок условия договора¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦могут быть изменены¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦по соглашению сторон ¦ ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦ Пункт 2 ¦Правообладатель ¦ ¦Если правообладатель¦ Пункт 2 ¦
¦ ¦вправе отказать¦ ¦отказал пользователю в¦ ¦
¦ ¦в заключении¦ ¦заключении договора¦ ¦
¦ ¦договора ¦ ¦коммерческой концессии¦ ¦
¦ ¦коммерческой ¦ ¦на новый срок, но в¦ ¦
¦ ¦концессии на¦ ¦течение года со дня¦ ¦
¦ ¦новый срок при¦ ¦истечения срока¦ ¦
¦ ¦условии, что в¦ ¦договора с ним¦ ¦
¦ ¦течение трех лет¦ ¦заключил с другим¦ ¦
¦ ¦со дня истечения¦ ¦лицом договор¦ ¦
¦ ¦срока данного¦ ¦коммерческой кон-¦ ¦
¦ ¦договора он не¦ ¦цессии, по которому¦ ¦
¦ ¦будет заключать¦ ¦предоставлены те же¦ ¦
¦ ¦с другими лицами¦ ¦права, какие были¦ ¦
¦ ¦аналогичные ¦ ¦предоставлены пользо- ¦ ¦
¦ ¦договоры ¦ ¦вателю по прекратив-¦ ¦
¦ ¦коммерческой ¦ ¦шемуся договору, на ¦ ¦
¦ ¦концессии и¦ --¬ ¦тех же условиях,¦ ¦
¦ ¦соглашаться на¦ /¦ ¦пользователь вправе¦ ¦
¦ ¦заключение ¦ / ¦потребовать по своему¦ ¦
¦ ¦аналогичных ¦ / ¦выбору в суде перевода¦ ¦
¦ ¦договоров ¦ / ¦на себя прав и¦ ¦
¦ ¦коммерческой ¦ ¦обязанностей по¦ ¦
¦ ¦субконцессии, ¦ ¦заключенному договору¦ ¦
¦ ¦действие которых¦ ¦и возмещения убытков,¦ ¦
¦ ¦будет рас-¦ ¦причиненных отказом¦ ¦
¦ ¦пространяться на¦ ¦возобновить с ним¦ ¦
¦ ¦ту же ¦ ¦договор коммерческой¦ ¦
¦ ¦территорию, на¦ ¦концессии, или только¦ ¦
¦ ¦которой ¦ ¦возмещения таких¦ ¦
¦ ¦действовал ¦ ¦убытков ¦ ¦
¦ ¦прекратившийся ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦договор. В¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦случае если до¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦истечения ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦трехлетнего ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦срока ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦правообладатель ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦пожелает ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦предоставить ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦кому-либо те же¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦права, какие¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦были ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦предоставлены ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦пользователю по¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦прекратившемуся ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦договору, он¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦обязан ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦предложить ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦пользователю ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦заключить новый¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦договор либо¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦возместить ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦понесенные им¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦убытки. При¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦заключении ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦нового договора¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦его условия¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦должны быть не¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦менее ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦благоприятны для¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦пользователя, ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦чем условия¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦прекратившегося ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦договора ¦ ¦ ¦ ¦
L----------+----------------+--------+----------------------+--------------

Заметной новеллой статьи 1035 Гражданского кодекса РФ является закрепление за пользователем (франчайзи), заключившим договор коммерческой концессии, не просто права на перезаключение договора на новый срок, но преимущественного права, которое хотя и предполагалось из пункта 2 прежней редакции статьи, но непосредственно в норме не выделялось.

Отказался законодатель и от правила о том, что условия заключаемого по истечении срока первого договора коммерческой концессии следующего договора должны быть такими же, что и в первом договоре. Противоречивость здравому смыслу такого регулирования, на которую указывалось в пояснительной записке к законопроекту, была учтена законодателем не безусловно: в новом абзаце втором пункта 1 определено, что при заключении договора коммерческой концессии на новый срок условия договора могут быть изменены по соглашению сторон. Это, конечно, прогресс, однако при этом законодатель не сбалансировал нормы абзацев первого и второго между собой: что будет, если пользователь, имеющий преимущественное право на заключение договора, не согласится на изменение условий договора? Является ли в этом случае норма абзаца 1 пункта 1 статьи 1035 Кодекса превалирующей?

Как следует из пояснительной записки, нет, поскольку, "сохраняя приоритетное право пользователя на заключение нового договора, предлагается... дать возможность правообладателю заключить новый договор на выгодных условиях, либо с новым пользователем, либо приоритетно с пользователем по прекратившемуся договору, если этот пользователь согласен на эти условия". Интерес клуба франчайзеров очевиден.

Изменились и последствия незаключения договора коммерческой концессии с прежним пользователем: во-первых, срок моратория на заключение договора коммерческой концессии на аналогичных условиях с 3 лет сокращен до 1 года, во-вторых, если ранее норма пункта 2 была сконструирована как обязанность франчайзера (правообладателя) без соответствующего обеспечения правами со стороны франчайзи (пользователя), то с октября 2011 года она закреплена в форме права пользователя реально воздействовать на франчайзера в суде одним из двух способов: посредством требования:

  1. перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии;
  2. возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии.

Правда, такая защита пользователя, по сути, нивелирована в новой норме статьи 1037 Гражданского кодекса РФ, закрепляющей за франчайзером (правообладателем) право на односторонний отказ от договора по целому ряду оснований-нарушений со стороны франчайзи (пользователя).

Матрица 3

-----------T----------------T--------T----------------------T-------------¬
¦Струк- ¦ До ¦Динамика¦ После ¦Структурная ¦
¦турная ¦ ¦ ¦ ¦единица ¦
¦единица ¦ ¦ ¦ ¦нормы ¦
¦нормы ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦ 5 ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦ Пункт 1 ¦Каждая из¦ ¦Каждая из сторон¦ Пункт 1 ¦
¦ Абзац 1 ¦сторон договора¦ --¬¦договора коммерческой¦ Абзац 1 ¦
¦ ¦коммерческой ¦ / ¦¦концессии, за-¦ ¦
¦ ¦концессии, за-¦ // ¦ключенного без¦ ¦
¦ ¦ключенного без¦ / ¦указания срока его¦ ¦
¦ ¦указания срока,¦ ¦действия, во всякое¦ ¦
¦ ¦вправе во¦ ¦время вправе¦ ¦
¦ ¦всякое время¦ ¦отказаться от¦ ¦
¦ ¦отказаться от¦ ¦договора, уведомив об¦ ¦
¦ ¦договора, уве-¦ ¦этом другую сторону¦ ¦
¦ ¦домив об этом¦ ¦за шесть месяцев,¦ ¦
¦ ¦другую сторону¦ ¦если договором не¦ ¦
¦ ¦за шесть¦ ¦предусмотрен более¦ ¦
¦ ¦месяцев, если¦ ¦продолжительный срок ¦ ¦
¦ ¦договором не¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦предусмотрен ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦более ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦продолжительный ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦срок ¦ ¦ ¦ ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦ Абзац 2 ¦ - ¦ --¬ ¦Каждая из сторон¦ Абзац 2 ¦
¦ ¦ ¦ /¦ ¦договора коммерческой¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦концессии, ¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦заключенного на оп-¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦ределенный срок или¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦без указания срока¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦его действия, во¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦всякое время вправе¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦отказаться от до-¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦говора, уведомив об¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦этом другую сторону¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦не позднее чем за¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦тридцать дней, если¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦договором предус-¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦мотрена возможность¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦его прекращения¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦уплатой денежной¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦суммы, установленной¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦в качестве отступного ¦ ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦Пункт 1.1 ¦ - ¦ --¬ ¦Правообладатель ¦Пункт 1.1¦
¦ Абзац 1 ¦ ¦ /¦ ¦вправе отказаться от¦ Абзац 1 ¦
¦ ¦ ¦ / ¦исполнения договора¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦коммерческой ¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦концессии полностью¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦или частично в¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦случае: ¦ ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦ Абзац 2 ¦ - ¦ --¬ ¦нарушения ¦ Абзац 2 ¦
¦ ¦ ¦ /¦ ¦пользователем условий¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦договора о качестве¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦производимых товаров,¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦выполняемых работ,¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦оказываемых услуг; ¦ ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦ Абзац 3 ¦ - ¦ --¬ ¦грубого нарушения¦ Абзац 3 ¦
¦ ¦ ¦ /¦ ¦пользователем ¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦инструкций и указаний¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦правообладателя, ¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦направленных на¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦обеспечение ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦соответствия условиям¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦договора характера,¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦способов и условий¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦использования ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦предоставленного ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦комплекса ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦исключительных прав ¦ ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦ Абзац 4 ¦ - ¦ --¬ ¦нарушения ¦ Абзац 4 ¦
¦ ¦ ¦ /¦ ¦пользователем ¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦обязанности выплатить¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦правообладателю ¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦вознаграждение в¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦установленный до-¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦говором срок ¦ ¦
+----------+----------------+--------+----------------------+-------------+
¦ Абзац 5 ¦ - ¦ ¦Односторонний отказ¦ Абзац 5 ¦
¦ ¦ ¦ --¬ ¦правообладателя от¦ ¦
¦ ¦ ¦ /¦ ¦исполнения договора¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦возможен в случае,¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦если пользователь¦ ¦
¦ ¦ ¦ / ¦после направления ему¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦правообладателем ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦письменного требования¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦об устранении ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦нарушения не устранил¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦его в разумный срок¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦или вновь совершил ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦такое нарушение в¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦течение одного года с¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦даты направления ему¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦указанного требования ¦ ¦
L----------+----------------+--------+----------------------+--------------

Наиболее заметное изменение в статье 1037 Гражданского кодекса РФ - закрепленное в абзаце 2 пункта 1 статьи право на отказ от договора в любое время с уведомлением в более короткий срок, чем установлен абзацем 1, однако при условии, что возможность одностороннего отказа от договора (в особенности срочного) предусмотрена договором и обеспечена уплатой денежной суммы, установленной в качестве отступного.

Следует особо отметить, что в первоначальной редакции интерес клуба франчайзеров по закреплению перечня оснований, дающих право фактически безусловного отказа от исполнения договора франчайзинга, не проявлялся так, как он был выражен в итоговой редакции нормы на этапе второго чтения законопроекта. Оценочная категория "грубое нарушение", не сопровождаемая какими-либо количественными или качественными характеристиками, конечно же, позволяет "отстроить" франчайзи. Несправедливым и недобросовестным в стилистике грядущих поправок в Гражданский кодекс РФ представляется такое основание для одностороннего отказа франчайзера от исполнения договора, как нарушение франчайзи (пользователем) своей обязанности выплатить франчайзеру вознаграждение в установленный договором срок в такого типа договорах, которые предусматривают поставку франчайзером соответствующих товаров или использование общих товарораспределительных систем при нарушении франчайзером своей обязанности по своевременной поставке таких товаров.

Журнал "Торговое право". Редакция пункта 1.1 статьи 1037 Гражданского кодекса РФ - инициатива депутата Государственной думы пятого созыва В.С. Груздева, создателя торговой компании "Седьмой Континент" (см. таблицу поправок, рекомендуемых Комитетом по гражданскому, уголовному арбитражному и процессуальному законодательству к принятию во втором чтении). В первоначальной редакции законопроекта положений, так явно защищающих интересы франчайзеров, не было.

К облегчению франчайзи не прошли поправки в статью 1034 Гражданского кодекса РФ. Законопроектом в первой его редакции предусматривались освобождение франчайзера от солидарной ответственности и введение оговорки относительно субсидиарной ответственности.

В пояснительной записке к законопроекту, с использованием очевидных приемов лоббирования, указывалось, что статья 1034 Гражданского кодекса РФ в действующей редакции, констатирующая субсидиарную ответственность правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям, нарушает основной принцип системы франчайзинга - независимость франчайзера и франчайзи; наличие как субсидиарной, так и солидарной ответственности в значительной мере уменьшает доказанные всей мировой практикой преимущества развития в форме франчайзинга по сравнению с развитием путем создания собственных предприятий. Как подчеркивалось в пояснительной записке, правообладатель может отвечать только за те аспекты деятельности пользователя, которые он в состоянии проконтролировать в рамках договора; правообладатель не должен ставиться в заведомо худшее положение по сравнению с другими участниками оборота (включая иных контрагентов пользователя), которые несут ответственность строго в пределах своих договорных обязательств с пользователем.

Что предлагалось? Предлагалось установить, что франчайзер несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к франчайзи требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) франчайзи по договору коммерческой концессии, однако при непременном условии: если будет доказано, что такое несоответствие было вызвано ненадлежащим исполнением договора коммерческой концессии самим франчайзером.

При подготовке законопроекта ко второму чтению новелла "растворилась". Таким образом, защита не столько франчайзи, сколько рядового потребителя товаров (работ, услуг), выпускаемых (выполняемых, оказываемых) по договорам франчайзинга в случае нарушения их прав на качественные и безопасные товары (работы, услуги), сохранена.