Некоторые аспекты производства опознания на предварительном следствии

Белкин А.Р., профессор, доктор юридических наук (Москва).

Особое значение такого следственного действия, как предъявление для опознания, обусловлено важностью и ценностью доказательственной информации, получаемой при его успешном проведении. Однако сама ст. 193, регламентирующая предъявление для опознания, может трактоваться далеко не однозначно. Важной причиной этого, по мнению Д.А. Солодова <1>, является то, что закон, достаточно детально прописывая процедуру проведения опознания, не дает корректного определения этого действия, что не способствует правильному и единообразному представлению о сущности и целях его производства. Интересная попытка подобного определения была предпринята О.Я. Баевым <2> - несколько подкорректировав предложенный им вариант, рискнем предложить новый п. 27.1, дополняющий базисную ст. 5 УПК РФ.

Статья 5. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе...

27.1) предъявление для опознания - следственное действие, заключающееся в представлении в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, опознающему лицу для восприятия лиц, предметов, участков местности или трупа (либо их фотографий) с целью идентификации одного из представленных объектов как воспринимавшимся этим лицом ранее при обстоятельствах, имеющих значение для расследования по делу, либо установления между ними сходства или отсутствия сходства.

Определенные возражения встречает уже ч. 1 ст. 193 УПК, допускающая предъявление для опознания только свидетелю, потерпевшему, подозреваемому, обвиняемому. Вполне возможно представить себе ситуацию, когда в качестве опознающего выступает понятой (например, при выяснении вопроса, участвовало ли в следственном действии какое-либо постороннее лицо), гражданский истец или даже переводчик. Логичнее указать, что опознающим может быть любое лицо, не обладающее свидетельским иммунитетом <3>.

Часть 3 ст. 193 УПК, запрещающую повторное опознание лица или предмета тем же опознающим и по тем же признакам, трудно понять однозначно, что вновь и вновь порождает споры о том, возможно ли повторное опознание вообще и представляет ли оно какую-либо доказательственную ценность?

Так, С.Ф. Шумилин полагает повторное опознание возможным в случаях, если предыдущее опознание было произведено в момент, когда опознающий не мог правильно воспринимать происходящее (ибо находился в состоянии временного расстройства психики, зрения или слуха), либо предыдущее опознание происходило в условиях, худших по сравнению с условиями, в которых происходило исходное наблюдение лица/предмета <4>.

Такая точка зрения не может не вызвать возражений. Первый из этих вариантов вообще исключает какую-либо доказательственную ценность первичного опознания и вызывает недоумение: к чему было его вообще проводить? Если же неадекватность восприятия опознающего была выявлена уже после первичного опознания, то результат первичного опознания, очевидно, не может быть признан допустимым доказательством <5> и уж, во всяком случае, не является доказательством достоверным. Второй вариант также подвергает серьезному сомнению доказательственную ценность первичного опознания.

Но главный минус этих схем состоит в том, что в обоих случаях совершенно не исключено запоминание опознающим опознаваемого лица при первичном опознании, накладывающееся на исходное восприятие, что приводит к обоснованным сомнениям по поводу результативности повторного опознания: следует ли объяснить положительный результат повторного опознания тем, что опознающий наблюдал опознаваемое лицо в исходной ситуации, либо тем, что запомнил его после первичного опознания?

Зададимся вопросом: как все же следует истолковать оборот "по тем же признакам"? Опознание - не аналитический, но синтетический когнитивный процесс, по итогам которого опознающий нередко вообще не может явно указать, по каким именно признакам он определил, что перед ним именно тот самый человек, - просто узнал, и все! Единственно возможная непротиворечивая интерпретация этого оборота состоит в том, что опознание производилось при посредстве иных органов чувств, по иной общей картине восприятия.

Вопрос, возможно ли опознание при помощи иных органов чувств и восприятия информации, отличных от зрения, представляет значительный практический интерес. Как правильно отмечают А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, "опознание возможно и другими органами чувств, по голосу и речи, на ощупь (слепой вполне способен узнать объект по тактильным ощущениям, что может быть дополнительно подтверждено следственным экспериментом)" <6>. Однако УПК во всех случаях предусматривает лишь визуальное опознание, что прямо подтверждается используемыми оборотами "они видели" (ч. 2 ст. 193), "внешне сходных" (ч. 4 ст. 193), что может порождать сложности в правоприменении. Показателен в этом отношении пример, приводимый И.А. Цховребовой <7>.

Гражданин Р., обвиняемый в совершении вымогательства и похищении человека, был опознан потерпевшим К. по голосу. Защитник Р. подал ходатайство об исключении протокола опознания из перечня доказательств по уголовному делу, мотивируя это, в частности, тем, что "согласно ч. 2 ст. 193 УПК РФ не всякое лицо или предмет могут быть предъявлены для опознания, а лишь те, которые опознающий ранее мог видеть при обстоятельствах, имеющих значение для дела (но не слышать, не осязать, не обонять и не воспринимать на вкус)". Суд удовлетворил ходатайство защитника.

Нам представляется, что ст. 193 УПК должна быть дополнена положениями, регламентирующими вопросы "невизуального" опознания <8>. В частности, имеет смысл предлагаемая И.А. Цховребовой <9> поправка к ч. 2 ст. 193 УПК РФ, предусматривающая замену слова "видели" на слово "воспринимали", что позволило бы полнее отразить реальную практику предъявления личности для опознания по динамическим признакам. Это позволит сформулировать и новую, уточненную редакцию частей 1 - 3 той же статьи.

Статья 193. Предъявление для опознания

1. Участнику уголовного судопроизводства, не обладающему свидетельским иммунитетом, могут быть предъявлены для опознания лицо, предмет, участок местности, строение или помещение, животное или растение. Для опознания может быть предъявлен и труп.
2. Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они воспринимали предъявленные для опознания лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать.

2.1. Опознание может быть произведено также по невизуальным признакам опознаваемого лица (по голосу либо на ощупь). Для определения способности опознающего адекватно воспринимать невизуальную информацию предварительно может быть произведен следственный эксперимент.

3. Повторное опознание лица или предмета тем же опознающим допустимо в исключительных случаях, если первичное опознание производилось по визуальным признакам, а повторное по невизуальным либо наоборот. При этом произведенное визуальное опознание должно исключать восприятие опознающим невизуальных признаков опознаваемого, а невизуальное опознание - визуальных признаков.

...

Согласно ч. 4 ст. 193 УПК, лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами, по возможности внешне сходными с ним; но понятие "внешне сходными" никак не конкретизировано, что оставляет широчайший простор для толкования, в т.ч. и недобросовестного. Оговорка "по возможности" фактически сводит доказательственное значение опознания на нет, позволяя недобросовестному толкователю проигнорировать даже полное несходство опознаваемого лица с другими лицами. Да и кто призван определить, была ли реально эта возможность?

Верховный Суд СССР в свое время уточнил <10>, что лица могут считаться сходными, если они не имеют резких отличий по телосложению, возрасту, росту, прическе, форме и цвету лица, волос, глаз, цвету и форме одежды и по особым приметам; но, на наш взгляд, этого совершенно недостаточно: например, отсутствуют указания на пол, а также форму и цвет усов и бороды. Кроме того, понятие "сходства" должно быть раскрыто в самом тексте закона.

Практические рекомендации, пытающиеся уточнить понятие "сходства", также далеко не всегда состоятельны. Так, В.Н. Курченко полагает, что если в ходе предварительного допроса опознающий укажет цвет глаз предполагаемого опознаваемого, то статисты, предъявляемые в группе с опознаваемым, должны обладать тем же цветом глаз <11>, что К.С. Боглюкова и Л.А. Зашляпин полагают разумным и "необходимым условием предъявления лица для опознания" <12>, совершенно не учитывая тот факт, что этот самый цвет глаз мог быть указан опознаваемым неправильно. Ранее Л.Е. Ароцкер требовал, чтобы если у опознаваемого вместо правого глаза протез, то и лица-статисты также должны выбираться из числа лиц с искусственным правым глазом <13>. Где ж их столько набрать, да еще чтобы были похожи по другим основаниям! И как быть с тем, что опознающий мог ошибиться при описании? Кроме того, искусственный глаз может быть у разных людей более или менее заметен, да и изготовляются такие протезы из разных материалов <14>.

Аналогичным дефектом страдает и ч. 6, требующая предъявлять предмет в группе однородных предметов в количестве не менее трех, - понятие "однородных предметов" и здесь никак не уточнено. Заметим, что от того, какие именно предметы предъявлены в конкретном случае, прямо зависит и то, какая именно задача может быть решена при посредстве данного действия: индивидуальная идентификация предмета либо установление его групповой принадлежности.

Мы, к сожалению, не видим путей радикального устранения этого дефекта, поскольку понятие внешнего сходства не может быть исчерпывающим образом формализовано. Тем не менее в качестве паллиативного средства имеет смысл потребовать обязательной фото- или видеофиксации опознаваемого лица (предмета) среди других лиц (предметов), "внешне сходных" с ним, с тем, чтобы в дальнейшем наличие или отсутствие декларируемого сходства могло быть проверено и оценено непосредственно судом <15>.

В соответствии с ч. 1 ст. 170 УПК предъявление для опознания требует обязательного участия понятых. И.А. Попов замечает по этому поводу, что в качестве понятых не должны выступать статисты, т.е. люди, предъявляемые для опознания вместе с опознаваемым лицом <16>. На наш взгляд, это совершенно справедливо, так что имеет прямой смысл ввести такое ограничение непосредственно в текст ч. 4 ст. 193.

Неудачно изложена и ч. 5, разрешающая опознание лица или предмета по фотографии при невозможности предъявления его in corpore, т.е. в натуре. Остается невыясненным важнейший практический вопрос: допустимо ли в последующем предъявлять данное лицо (предмет) для опознания in corpore, если такая возможность появится?

Для нас ответ на этот вопрос очевидно отрицателен (ибо в случае успеха такого "повторного" действия невозможно будет утверждать, что опознающий сумел отличить данное лицо или предмет не вследствие того, что ему уже показывали его фотографию); однако формально закон этого не запрещает, и на практике такое действие порой производится, что нам представляется совершенно недопустимым. Сходную точку зрения высказывает и Е.И. Конах <17>; однако мы полагаем, что этот тезис должен быть прямо закреплен в тексте закона <18>.

Еще одну важную особенность данного следственного действия иллюстрирует следующий пример <19>.

По факту совершения преступления в сельской местности был задержан гражданин, не являющийся жителем данного села. Для проведения предъявления для опознания задержанного лица свидетелем (местным жителем) следователь пригласил в качестве статистов жителей этого же села, сходных с задержанным по внешним признакам. Опознающий опознал в предъявленном ему лице (подозреваемом) человека, которого он видел на месте происшествия.

Анализируя эту ситуацию, М.В. Стояновский <20> приходит к справедливому выводу о необходимости использования в качестве статистов только лиц, не известных опознающему. Однако заранее не всегда возможно гарантировать, что опознающий не знаком ни с одним из статистов: если этот факт выясняется уже в ходе опознания или после него, придется констатировать, что результаты этого действия теряют свое доказательное значение, а протокол опознания признать недопустимым доказательством.

Итак, с учетом сказанного выше нам представляется целесообразным уточнить формулировки ч. 4 - 6 ст. 193, дополнив эту статью новой ч. 4.1.

Статья 193. Предъявление для опознания

...

4. Опознаваемое лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами (статистами), сходными с ним по особенностям внешности, одежды и особым приметам. Привлечение в качестве статистов понятых или лиц, известных опознающему, не допускается. Перед началом опознания опознаваемому предлагается занять любое место среди статистов, о чем в протоколе опознания делается соответствующая запись. Фотография опознаваемого, занявшего место среди статистов, сделанная до начала опознания, прилагается к протоколу опознания.

4.1. Общее число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех. Это правило не распространяется на опознание трупа.

5. При невозможности физического предъявления самого лица опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом. Общее количество предъявляемых фотографий должно быть не менее трех. Если опознание было проведено по фотографии, то вне зависимости от его результатов последующее предъявление для визуального опознания того же самого лица тому же опознающему не допускается.
6. Предмет предъявляется для опознания в группе однородных предметов в общем количестве не менее трех. Фотография опознаваемого предмета среди однородных предметов, сделанная до начала опознания, прилагается к протоколу опознания. При невозможности предъявления самого предмета его опознание проводится в порядке, установленном частью пятой настоящей статьи.

...

Еще один интересный момент, связанный с производством опознания, касается количества предъявляемых лиц. Как известно, по отечественному законодательству, лицо предъявляется для опознания вместе со статистами, число которых должно быть не менее двух (и обычно их двое и бывает). Итак, предъявляется группа из трех человек. Как отмечает в этой связи Э. Груза, такое предъявление с психофизической точки зрения контрпродуктивно, ибо опознающий статистически гораздо чаще склонен указывать на лицо, находящееся в центре группы <21>. Расположение опознаваемого в середине увеличивает вероятность указывания именно на него, что отнюдь не означает его правдивое узнавание, и наоборот. Законодательство Польши в связи с этим требует предъявления лица для опознания в группе не менее чем из 4 человек. Возможно, нам тоже следовало бы над этим задуматься <22>.

Некоторые сомнения возникают и при пристальном изучении последующих частей ст. 193 УПК. Так, ч. 7, предписывающая получить объяснения опознающего, касающиеся того, по каким приметам или особенностям он смог опознать конкретное лицо или предмет, оставляет вовсе без внимания вопрос о том, обязан ли опознающий давать такие объяснения, и как быть, если он отказывается их дать или просто не может внятно это объяснить <23>. Да и можно ли это назвать объяснениями? С учетом того, что ч. 9 той же статьи предписывает излагать их по возможности дословно, логичнее назвать их показаниями <24> - тогда и вопрос о том, можно ли отказаться их давать, отпадает сам собой.

Отметим еще и совершенно не урегулированный законодателем вопрос о месте нахождения защитника опознаваемого лица в ходе производства опознания, актуальный в случаях, когда опознающий и опознаваемый находятся в разных местах (в порядке ч. 8 ст. 193 УПК). По логике вещей защитнику не следует находиться там же, где находится опознающий, ибо это противоречит самой идее применяемых для защиты опознающего мер безопасности; но, с другой стороны, требование защитника разрешить ему находиться там и видеть реакцию и действия опознающего обусловлено реализацией законного права на защиту и не может быть просто так проигнорировано. Выход из этой коллизии некоторые процессуалисты видят в том, чтобы разрешить следователю исключить участие защитника в производстве данного действия по соображениям безопасности опознающего (такой порядок предлагается санкционировать отдельным судебным решением) <25>, что нам представляется неприемлемым. Паллиативным, но более гибким решением представляется оставить этот вопрос на усмотрение следователя, разрешив ему дозволять защитнику находиться рядом с опознающим, если это не создаст дополнительной угрозы его безопасности. Соответствующие поправки к ч. 7 - 9 ст. 193 могут иметь следующий вид.

Статья 193. Предъявление для опознания

...

7. Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, ему предлагается дать показания, по каким приметам или особенностям он опознал данные лицо или предмет. Наводящие вопросы при этом недопустимы.
8. В целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым. В этом случае понятые находятся в месте нахождения опознающего. По ходатайству защитника опознаваемого лица следователь может разрешить защитнику находиться в месте нахождения опознающего, если это не создаст дополнительной угрозы безопасности опознающего.
9. По окончании опознания составляется протокол в соответствии со ст. 166 и 167 настоящего Кодекса. В протоколе указываются условия, результаты опознания и показания опознающего. В случае, если опознающий затрудняется ответить на вопрос о замеченных им приметах или особенностях, это отмечается в протоколе опознания. Если предъявление лица для опознания проводилось в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего, то это также отмечается в протоколе.

Еще один важный аспект опознания состоит в том, что в ходе самого опознания опознаваемый или его защитник (а иногда и статисты) могут умышленно или ненароком совершить действия, прямо или косвенно выделяющие опознаваемого в группе предъявляемых для опознания лиц, и тем самым обесценить результаты опознания. В криминалистической литературе приводятся некоторые рекомендации по предотвращению или ослаблению такого рода воздействия <26>, однако они нуждаются в законодательной регламентации.