Историческое измерение права - наследие модерна *

Токарев Василий Алексеевич, доцент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Самарской государственной областной академии (Наяновой), кандидат юридических наук.

В статье рассматривается проблематика формирования в эпоху модерна исторического измерения права. Автор анализирует такие категории, как объективность истории, субъективность историка, субъект права и субъект истории.

Ключевые слова: эпоха модерна, легитимация, историческая форма, политический выбор, субъект права.

The article considers the formation of historical dimension of law of modernity. The author analyses such categories as objectivity of history, subjectivity of the historian, subject of history, legal subject.

Key words: modernity, legitimation, historical form, political choice, legal subject.

С самого начала эпохи модерна в истории ищут не связного рассказа, легитимирующего традиционные политические и правовые институты, а подлинного смысла происходивших событий. Все настойчивее становится потребность в осмыслении прошлого, когда век Просвещения "спрашивает об условиях возможности истории так же, как он спрашивает об условиях возможности естествознания. И он пытается определить эти условия. Он стремится постичь "смысл" истории таким образом, чтобы извлечь из него тоже ясное и отчетливое понятие, хочет установить отношение между "всеобщим" и "особенным", между "идеей" и "действительностью", между "законами" и "фактами" и провести отчетливые границы между ними" <1>. Политический субъект осваивает историческое пространство не только для того, чтобы обнаружить здесь свои собственные основания, но, прежде всего, для того, чтобы определить условия возможности политики и права в социальных практиках, подготовленных предшествующим ходом исторического развития общества. Очевидно, такая постановка вопроса о политической истории противоречит античной и средневековой традиции, работавшей на авторитет публичной власти, и заставляет историка права задуматься над ее причинами.

Так, по мнению М. Фуко, "традиционная функция истории, начиная с первых римских аналитиков и позднее, вплоть до Средневековья и, может быть, до XVII в. и еще позже, состояла в том, чтобы говорить о праве власти и усиливать ее славу" <2>. История была необходима политической элите, прикрепляя людей к непрерывающейся власти через историческую преемственность. Известные Античности и Средневековью формы истории отвечали как юридическому (принуждение, обязательство, закон), так и психологическому (ослепление величием, сковывание воли) содержанию феномена политической власти. "История, так же как ритуалы, святыни, церемонии, легенды, является оператором, интенсификатором власти" <3>, - пишет М. Фуко. Исторический рассказ, служивший ритуалом укрепления суверенной власти, выполнял в обществе политическую функцию.

Что же изменило характер исторического дискурса в конце XVI - начале XVII в.? Согласно М. Фуко, заявившая тогда о себе контристория, поставившая под сомнение историю суверенитета и представление о ее единстве, которые обеспечивались фактической непрерывностью власти. "Отныне в новом типе дискурса и исторической практики власть больше не является связующим началом единства города, нации, государства" <4>, - рассуждает М. Фуко. Напротив, исторический дискурс зарождающегося модерна выступает как история борьбы различных социальных групп за власть, представляющая две точки зрения, в одинаковой степени имеющие право на существование - победителей и побежденных. Теперь белое может быть названо черным и наоборот не по причине отсутствия четких ориентиров, а в силу того, что для одних оно действительно является белым, тогда как для других оно действительно черное. Значит, историку простится выбранная им позиция в споре, но что ему поставят в вину, так это его уклонение от выбора позиции.

Тем не менее новый исторический дискурс остается политическим, несмотря на ущерб, причиняемый им юридической и психологической составляющей феномена власти. Выбор, которого ожидают от историка, несет на себе отпечаток его политических пристрастий и по своей природе является политическим. Приступая к анализу интерпретаций Французской революции, Ф. Фюре недвусмысленно заявляет о том, что историк "обязан объявить о своей политической принадлежности, о своих мыслях и намерениях. То, что он пишет о Революции, имеет лишь предварительное значение, главное заключено в его оценке..." <5>. Выражение оценки решает две задачи: указывает на позицию, занимаемую историком, и оправдывает существование его понимания истории. Как только им будет объявлено о его политической принадлежности, в дело вступает собственно научный дискурс, и субъективность обнаруживает себя в выборе фактов и способов их интерпретации. Иными словами, не единая и непрерывная история легитимирует преемственность суверенной власти, но выбор той или иной истории зависит от субъективных политических предпочтений историка. Эту мысль можно выразить радикальнее. "История" на протяжении веков означала, прежде всего, политическую историю. Соответственно, то, что называется "открытием" истории, совершила не философия вообще, но политическая философия" <6>, - полагает Л. Штраус.

Между тем поставленный нами вопрос остается без ответа. Понятно, почему исторический дискурс от непрерывного повествования о победах и поражениях элит трансформируется в совершенно иной тип, допускающий альтернативные истории. Не ясно при этом, как формируется историческое измерение права, добивающееся автономии от политической истории. С одной стороны, политику можно понимать как специфическое различение друга и врага <7>. Тогда, конечно, контристорию, работающую на различение победителей и побежденных, следует признать политической историей. С другой стороны, политический выбор историка не исчерпывает полностью занимаемой им позиции и является политическим скорее по форме, чем по содержанию. Как пишет Ф. Фюре: "Если всякая история предполагает некий выбор, некое заведомое предпочтение, из этого отнюдь не следует необходимость вынесения какого-то определенного мнения о предмете исследования. Подобное положение возникает лишь в том случае, когда затронута конкретная политическая или религиозная самоидентификация читателя или критика, начавшая оформляться в далеком прошлом" <8>. Это означает, что проблематика Французской революции в момент написания Ф. Фюре его монографии оставалась политической, чего нельзя сказать о событиях Столетней войны. Применительно к ним историк делал выбор модели их интерпретации, который был политическим, так как он предполагал предварительное различение интерпретаций, не выходя при этом за рамки методологии, т.е. поля науки.

Сфера политического заслоняет собой пространство субъективности и юридическое поле не только по той причине, что затрагивает проблему самоидентификации исторического субъекта, но и потому, что, перестав быть повествованием, история обнажает разрывы, заставляя сомневаться в ее непрерывности. "Начиная с 1789 г., - отмечает Ф. Фюре, - навязчивая идея собственного происхождения, на основе которой буквально соткана наша национальная история, переместилась в революционный разлом" <9>. От разрыва к разрыву складывается традиция политического права эпохи модерна, в то время как попытки завуалировать разломы возвращают ее к легитимации непрерывной суверенной власти. "Историческое измерение права состоит не только из "прошлого" в некотором монолитном смысле, сколько из прошлых времен разных сообществ, в которых живет человек, и разных правовых систем, созданных этими сообществами" <10>, - полагает Г. Дж. Берман. В границах исторического измерения права происходит становление правового субъекта Нового времени.

Необходимым условием формирования исторического измерения права является правильное соотношение трех ожиданий: объективности истории, субъективности историка и субъективной рефлексии читателя. От него зависит, состоится ли адекватное осмысление истории права или его подменит "историзм", претендующий на "внятное выражение того, что называется "опытом истории" <11>. Обращаясь к фактам, историзм не только дискредитирует субъективный выбор историка, но и подрывает основания объективности истории. "Если даже доктрины или теории организуют и систематизируют исторические данные в своем стремлении прояснить их в контексте эволюции идей, - пишет С. Гояр-Фабр, - они не достигнут этой цели в силу используемого ими метода и не обнаружат ни специфики политического права, ни его оснований, ни его силовых линий, ни условий его действительности" <12>. Кроме того, историзм выводит из игры субъекта права, не оставляя ему критериев для оценки исторических фактов. Взамен субъект не получает обещанной ему историзмом объективности, так как "все нормы, предложенные историей как таковой, оказались в сущности двусмысленными и поэтому непригодными для того, чтобы считаться нормами" <13>. Круг замыкается и от разумных оснований политических и правовых институтов историзм возвращает исследователя к рыхлой массе фактов. "Перед беспристрастным историком, исторический процесс явил себя бессмысленной паутиной, сплетенной не более из того, что люди делали, производили, думали, чем из чистой случайности, - сказка, рассказанная идиотом" <14>, - подводит итог Л. Штраус.

В погоне за объективностью, выраженной в поисках оптимальной юридической формы для индивидуальной свободы и адекватной формы исторического дискурса о праве, на второй план уходит вопрос о том, зачем нужны право и его история. "Узость наших концепций права не дает нам видеть не только право, но и историю" <15>, - замечает Г. Дж. Берман. Историческое измерение права многомерно и не сводится лишь к истории "законодательных, административных и судебных правил, процедур и технических приемов, действующих в данной стране" <16>. Оно предполагает активное участие субъекта права, осмысливающего историю в перспективе своего размещения в ней. Если верить Ф. Фюре, то "Франция 40-х годов оставалась такой страной, где граждане должны были определяться в истории и делать выбор между Старым порядком и Революцией" <17>. Весьма вероятно, что они продолжают определяться в истории, выбирая, например, между эпохой до мая 1968 г. и после него. В любом случае, как полагает П. Рикер, нам никогда не представить себе полностью смысла исторического выбора, утверждая, что историк берет на вооружение рациональность самой истории. "Такой выбор рациональности включает в себя другой выбор, осуществляемый в работе историка; этот другой выбор, - пишет П. Рикер, - имеет отношение к тому, что можно было бы назвать суждением о первостепенной важности, которым руководствуются при отборе событий и определении факторов" <18>.

Когда историк привносит в историческое измерение права свою субъективность, возвращается историческая непрерывность, на этот раз не имеющая ничего общего с историей-повествованием и не играющая так откровенно на поле суверенной власти. Из множества фактов историк выбирает значимые для идеи права события, связывая их между собой и формируя историческую непрерывность. Через вопрошание истории он конструирует ее как осмысленное целое - историческое измерение права, далекое от "сказки, рассказанной идиотом". Субъективность историка проявляется также в процессе работы воображения, в те моменты, когда он переносится в "другое настоящее" как тип исторической объективности. Изучаемая эпоха принимается историком права за настоящее, у которого есть свое прошлое и будущее, состоящие из усвоенного опыта, ожиданий, предвидений, опасений людей этой эпохи. Гипотетическое настоящее - это центр исторических перспектив, приближая который, историк сохраняет по отношению к нему историческую дистанцию. Речь идет о диалектике того же самого и иного, связанной с трудностями наименования институтов, давно канувших в Лету. Поэтому "умение приближать к нам историческое прошлое, все время сохраняя историческую дистанцию, или скорее внедряя в ум читателя представление об удаленности, о временной глубинности, является редкостным даром" <19>.

Наконец, анализируя политические и правовые институты, историк должен держать в поле зрения то, что прошлое институтов - это прошлое исторического субъекта. От историка требуется не простое перенесение в "другое настоящее", а симпатия к "другому", обусловливающая процесс коммуникации. Познавая историческое измерение права, исследователь воспроизводит свою принадлежность к общему социальному опыту, еще не исчерпанному до конца в прошлом. "Именно абсолютная реальность прошлой человеческой жизни стремится восстановить себя в более связном виде, в более дифференцированных и более упорядоченных аналитических обобщениях", - пишет П. Рикер <20>. Интегральное прошлое является пределом интеллектуального приближения, идеей, согласуемой с идеей права и выводящей на проблему реализуемых в его историческом измерении индивидуальной и коллективной свободы.

Осмысление исторического измерения политики, а затем и права оказалось возможным, когда изменилась форма исторического дискурса. Контристорию, на значении которой для понимания генезиса идеологии модерна настаивает М. Фуко, следует признать политической не из-за ее содержания, но по ее форме. История права обособляется от политической истории также благодаря формальному аспекту. "Политическое право, вне всякого сомнения, имеет свою историю не только потому, что с течением времени его нормативное содержание претерпевало изменения, но и потому, - утверждает С. Гояр-Фабр, - что с момента возникновения права его формам присуща историчность" <21>. Таким образом, дискурс модерна, отталкиваясь от различения политических субъектов, открыл перспективы для постановки вопроса об исторических формах правового мышления, освободив тем самым субъекта права от навязанной ему роли героя, но не рассказчика собственной истории, переживаемой как история революций.