Мудрый Юрист

Институт назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление

Звечаровский Игорь, заместитель генерального директора ОАО "Российские космические системы", доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.

В теории уголовного права характеристика института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, обычно сводится к рассмотрению его юридической природы в рамках ст. 64 УК, нередко - лишь к комментарию этой статьи. При этом немало конкретных вопросов применения данного института остается за пределами научного анализа. Один из главных - вопрос о соотношении рассматриваемого института с другими, посредством которых может быть смягчена участь осужденного при назначении наказания (ст. ст. ст. 62, 73 УК), либо - что не менее важно - о соотношении ст. 64 УК со специальными правилами назначения наказания (специальными началами назначения наказания), предусмотренными в ст. ст. 65 - 70 УК <1>.

<1> Одно из немногих разъяснений на этот счет, касающееся соотношения ст. 62 и ст. 64 УК, приводится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. N 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" (См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 4; 2010. N 1).

Наряду с этим возникают и другие вопросы: почему лицу, совершившему преступление, нельзя при наличии для этого оснований смягчить наказание в пределах санкций Особенной части УК, большая часть из которых является по своему характеру относительно определенными и альтернативными? И что же это за исключительные обстоятельства, которые дают право суду заменить наказание в виде лишения свободы от шести до пятнадцати лет наказанием в виде лишения свободы от двух месяцев до пяти лет <2>? Насколько вообще корректна санкция, скажем, ч. 1 ст. 105 УК с точки зрения отражения типовой общественной опасности убийства, если ответственность за данное преступление и так существенно дифференцирована, а в теории уголовного наказания по-прежнему доминирует положение о приоритете общей превенции перед превенцией специальной (индивидуальной) при установлении наказания в законе <3>?

<2> Хотя в комментариях ст. 64 УК принятие такого решения отвергается, с формальной точки зрения оно вполне допустимо, и такое решение не исключал Верховный Суд РФ (см.: п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 4).
<3> Это положение принято за аксиому и в зарубежной науке уголовного права (см., напр.: Филчев Н. Теоретические основы уголовного законотворчества. София, 2005. С. 98).

На фоне же перечисленных вопросов возникает первостепенный: каково социально-правовое назначение института, предусмотренного ст. 64 УК, и каково его место в системе уголовного наказания?

Сразу отметим, что в таком контексте в теории уголовного права вопрос обычно не ставится: объясняя наличие в УК ст. 64, специалисты зачастую обходят стороной вопрос о том, почему именно эта статья, а, например, не ст. 73 УК была применена судом в той или иной ситуации. В этом случае если и обсуждается, то другой вопрос - о возможности одновременного применения институтов назначения менее строгого наказания и условного осуждения.

В источниках, в которых поставленный выше вопрос затрагивается, институт назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, называется "чрезвычайным смягчением наказания" <4>, а его социально-правовое значение усматривается в разрешении тех ситуаций, когда даже минимальное наказание, предусмотренное в санкции статьи Особенной части, оказывается исходя из обстоятельств дела слишком суровым <5>, не отражающим общественную опасность конкретного преступления <6>.

<4> См., напр.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Ф.Р. Сундурова. Казань, 2003. С. 474; Полный курс уголовного права. В 5 т. / Под ред. А.И. Коробеева. СПб., 2008. Т. 16: Преступление и наказание. С. 900 - 902.
<5> Курс уголовного права. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 2002. Т. 2: Учение о наказании. С. 125. См. также: Мясников О.А. Проблемы назначения наказания ниже низшего предела санкции // Правоведение. 2001. N 3. С. 126.
<6> См. об этом: Питецкий В.В. Назначение наказания более мягкого, чем предусмотрено законом // Вопросы уголовной ответственности и наказания: Межвуз. сб. Красноярск, 1986. С. 151 - 152.

В одном из последних комментариев к УК РФ говорится, что ст. 64 УК "воплощает конкретизированные в уголовном законе конституционные начала справедливости и гуманности и преследует цель уменьшения уголовной репрессии до необходимого минимума принудительных мер, обеспечивающих достижение целей наказания" <7>. Следует отметить также то, что порой в литературе предпринимаются попытки усматривать в этом случае социально-правовое назначение не в целом рассматриваемого института, а его отдельных составляющих. Так, В.И. Селиверстов в связи с этим говорит о социально-правовом значении активного содействия участника группового преступления раскрытию этого преступления, усматривая такое назначение в борьбе с организованной преступностью <8>. Вместе с тем примеры типичных исключительных обстоятельств, оправдывающих применение ст. 64 УК (ранее - ст. 43 УК РСФСР 1960 г.) и подтверждающих названную выше чрезвычайность, в литературе практически отсутствуют <9>. Если они и приводятся, то, как правило, носят казуальный, а не типичный характер.

<7> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. 11-е изд. М., 2011. С. 235.
<8> Российское уголовное право: В 2 т. Учебник / Под ред. Э.Ф. Побегайло. М., 2008. Т. 1: Общая часть. С. 414.
<9> Как правило, в литературе если и приводятся, то примеры неправильного применения ст. 64 УК.

О.В. Мясников, один из немногих в современной литературе, приводит ряд таких примеров. Ранее судимый Г., возвращаясь домой в Воронеж по отбытии наказания из исправительной колонии, расположенной в Сибири, совершал кражи и был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 144 и ст. 15, ч. 3 ст. 144 УК РСФСР. При назначении наказания за эти преступления суд признал исключительным обстоятельством тот факт, что администрация колонии после освобождения выдала Г. 176955 неденоминированных рублей, которых хватило на дорогу только до Самары <10>. К сожалению, автор не говорит о том, какая мера наказания в конечном итоге была назначена Г. за совершенные преступления и в чем конкретно выразилось назначение более мягкого наказания. Из приведенных же данных неясно почему, учитывая "размах" между нижним и верхним пределами санкций ч. ч. 2 и 3 ст. 144 УК РСФСР 1960 г., "вынужденность" неоднократного совершения краж Г. нельзя было учесть без применения ст. 43 УК РСФСР 1960 г.

<10> Мясников О.В. Указ. соч. С. 126 - 134.

Еще менее в этом смысле понятным выглядит другой пример применения ст. 64 УК, приводимый автором. Избирая меру наказания Р., признанному виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. п. "а", "б", "в" ч. 3 ст. 158 и п. п. "а", "б", "г" ч. 2 ст. 162 УК, суд применил ст. 64 УК, признав исключительным обстоятельством тот факт, что подсудимый страдает тяжелым заболеванием вследствие органического поражения головного мозга, в связи с чем неоднократно госпитализировался <11>. И в этом случае при отсутствии дополнительной информации возникают вопросы о том, какая связь существует между указанным "исключительным" обстоятельством и основаниями применения ст. 64 УК и как это обстоятельство повлияло на существенное уменьшение степени общественной опасности совершенных Р. преступлений; рассматривалась ли здесь судом возможность применения положений об ограниченной вменяемости (ст. 22 УК), освобождения от наказания на основании ст. 81 УК. Примеры, приведенные О.В. Мясниковым, необычны еще и тем, что обоснование исключительности обстоятельств в рамках ст. 64 УК каким-либо одним смягчающим обстоятельством - явление крайне редкое в судебной практике.

<11> Мясников О.В. Указ. соч. С. 130.

Основываясь на опубликованной судебной практике применения ст. 64 УК, Ф.Б. Гребенкин приводит ряд примеров, когда в качестве основания назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, выступала совокупность смягчающих наказание обстоятельств <12>. Так, по делу Кульпиной, осужденной по п. "д" ч. 2 ст. 105 УК с применением ст. 64 УК Владимирским областным судом к шести годам лишения свободы, Президиум Верховного Суда РФ смягчил назначенное наказание до трех лет лишения свободы на том основании, что Кульпина является матерью четверых детей, из которых двое малолетние; преступлению способствовало противоправное поведение потерпевшего, вызвавшее состояние сильного душевного волнения. "Кульпина раскаялась в содеянном, положительно характеризовалась по месту жительства и работы... много внимания уделяла воспитанию детей, следила за их учебой в школе. На период заключения под стражу Кульпиной двое ее малолетних детей переданы под опеку престарелой бабушке, которая в силу своего возраста не может создать надлежащие условия для их жизни и воспитания" <13>.

<12> Гребенкин Ф.Б. Уголовное наказание и его назначение: Учеб. пособие. Киров, 2009. С. 148 - 154.
<13> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 6. С. 12 - 13.

По-видимому, перед нами действительно та ситуация, которая может рассматриваться через призму основания применения ст. 64 УК. Однако в опубликованном извлечении из решения надзорной инстанции не говорится ни слова об исключительности смягчающих обстоятельств, положенных в основу принятого ей решения. Никак не обозначаются эти обстоятельства и с точки зрения их влияния на существенное уменьшение степени общественной опасности совершенного Кульпиной преступления. Наконец, остается неясным, почему с учетом всех обстоятельств дела из поля зрения суда выпал вопрос о возможности применения условного осуждения (ст. 73 УК) или, что даже более актуально, о применении отсрочки отбывания наказания, предусмотренной ст. 82 УК? К сожалению, остались без внимания эти вопросы и в работе Ф.Б. Гребенкина, воспроизводящего и другие примеры применения ст. 64 УК из опубликованной судебной практики <14>.

<14> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. N 9; 2003. N 3. Не даны ответы на поставленные вопросы и в другом издании, воспроизводящем это уголовное дело (см.: Судебная практика по уголовным делам / Сост. Г.А. Есаков. М., 2005. С. 333).

В практике Верховного Суда РФ встречаются примеры применения ст. 64 УК в ситуациях, когда, на наш взгляд, основания для этого отсутствовали. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ изменила приговор суда в отношении П., признанной виновной в покушении на убийство своего двухлетнего сына, смягчив назначенное ей наказание по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 2 ст. 105 УК с применением ст. 64 УК с девяти до шести лет лишения свободы. Исключительные обстоятельства описаны так: "...в результате совершенного преступления, вред здоровью ребенка не причинен, отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства... явка П. с повинной, признание ею вины" <15>. Можно предположить, что в данном случае преступление не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли виновной. И только этим объясняется ссылка на ч. 3 ст. 30 УК, так как в противном случае следовало рассматривать вопрос о добровольном отказе от доведения преступления до конца (ст. 31 УК). Однако факт недоведения преступления до конца (покушения на преступление) уже охватывается предусмотренной законом "льготой" (ч. 3 ст. 66 УК). Что же касается явки с повинной и признания вины, то в данном случае нет никаких данных, подтверждающих, во-первых, исключительный характер этих обстоятельств, а во-вторых, их влияние на существенное уменьшение общественной опасности совершенного преступления.

<15> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. N 5. С. 17.

Сказанное касается и другого случая, когда Президиум Верховного Суда РФ по делу Адамяна и др. усмотрел основание применения ст. 64 УК в наличии совокупности таких обстоятельств, как несовершеннолетний возраст Адамяна, недоказанность его особо активной роли в совершенном преступлении, недооценка нижестоящей судебной инстанцией размера приобретенного наркотического средства и характера последующих действий по его сбыту, а также то, что "Адамян после совершения преступления, находясь длительное время (шесть месяцев) на свободе, каких-либо противоправных действий не совершил, ни в чем предосудительном не замечен". При отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, а также учитывая, что "по месту отбывания, наказания Адамян характеризуется удовлетворительно", Президиум Верховного Суда РФ с применением ст. 64 УК смягчил Адамяну назначенное наказание по ч. 4 ст. 228 (в ред. 1996 г.) с семи до четырех лет лишения свободы <16>.

<16> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 3. С. 7 - 8.

Наряду с приведенными в судебной практике исключительными в смысле ст. 64 УК признаются и такие обстоятельства, как "ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался, в содеянном раскаялся, извинился перед потерпевшей, материальный ущерб по делу полностью возмещен. После незаконного завладения телефоном, поняв, что совершил преступление, просил потерпевшую забрать телефон и не сообщать о случившемся в милицию, а когда его задержали, сразу чистосердечно рассказал обо всем произошедшем". При отсутствии отягчающих обстоятельств в этом случае судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда, применив ст. 64 УК, смягчила ранее назначенное наказание Т. по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК с двух лет лишения свободы до десяти месяцев <17>.

<17> Архив Иркутского областного суда. N 22-2007/09.

В другом случае названная судебная инстанция при осуждении лица по ч. 2 ст. 264 УК в качестве основания применения ст. 64 УК признала совокупность таких обстоятельств, как признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления в "молодом возрасте" и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств <18>.

<18> Архив Иркутского областного суда. N 22-1067/09.

Боханский районный суд Иркутской области усмотрел основание применения ст. 64 УК при осуждении Н. по п. "в" ч. 3 ст. 226 УК в том, что, "несмотря на непризнание подсудимым вины, он учитывает совершение подсудимым, преступления впервые, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, отсутствие по делу тяжких последствий, положительную характеристику.". Однако, назначая наказание в этом случае по совокупности преступлений, суд не стал применять ст. 64 УК при осуждении по ч. 1 ст. 285 и ст. 292 УК <19>.

<19> Архив Иркутского областного суда. N 22-1605/09.

Приведенный обзор судебной практики применения института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, позволяет сделать ряд выводов.

  1. Социально-правовое значение института, предусмотренного в ст. 64 УК, состоит в разрешении тех ситуаций, когда даже минимальное наказание, предусмотренное в санкции статьи Особенной части, оказывается исходя из обстоятельств дела слишком суровым. Однако такое усмотрение и его реализация не должны игнорировать те обстоятельства, которые, хотя и в открытом перечне, но предусмотрены в законе, тем более в увязке с жестким императивом о существенном уменьшении степени общественной опасности совершенного преступления.
  2. Предусмотренная законом обязательная корреляция исключительных обстоятельств с общественной опасностью совершенного преступления, во-первых, зачастую не учитывается и, во-вторых, включает в себя исключительные обстоятельства, характеризующие преимущественно не преступление, а лицо, его совершившее (совершение преступления впервые, положительно характеризующий материал, несовершеннолетие, тяжелое (крайне тяжелое) состояние здоровья, престарелый возраст и т.п.). Не предрешая в данном случае оценку такой практики с точки зрения ее целесообразности, с точки зрения действующего закона ее следует признать спорной <20>.
<20> На это обстоятельство уже обращалось внимание в специальной литературе (см., напр.: Минская В. Проблемы регламентации института наказания // Уголовное право. 2008. N 2. С. 51 - 53).
  1. Отсутствие в специальной и учебной литературе примеров исключительных обстоятельств, оправдывающих применение ст. 64 УК, можно объяснить одним: открытым перечнем таких обстоятельств в ч. 1 данной статьи и, что более принципиально, содержанием ч. 2 этой же статьи: "Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств". Но тогда проблема видится не в том, какое обстоятельство из числа смягчающих может быть признано исключительным, а в том, уменьшает ли оно, и если да, то насколько существенно, степень общественной опасности совершенного преступления. Как показывает анализ судебной практики, именно этого ей как раз и недостает в применении ст. 64 УК. Иными словами, далеко не всегда признание того или иного обстоятельства либо совокупности обстоятельств исключительными сопровождается выводом суда о том, что они при этом существенно уменьшают степень общественной опасности совершенного преступления.

Между тем это требование и закона (ч. 1 ст. 64 УК), и высшей судебной инстанции страны. Как отметил Председатель Верховного Суда РФ В.М. Лебедев, комментируя Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. "О практике назначения судами уголовного наказания", суд не только должен прийти к выводу о том, что какое-либо отдельное исключительное обстоятельство или совокупность исключительных обстоятельств существенно уменьшают степень общественной опасности совершенного преступления, но и обязательно, мотивируя этот вывод, отразить его в принятом решении <21>.

<21> Лебедев В.М. О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 9. С. 5.

Несмотря на то что указанное Постановление в настоящее время утратило силу, сказанное В.М. Лебедевым сохраняет свою актуальность. Неслучайно это положение получило закрепление в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. N 2 "О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания": "При назначении в соответствии со ст. 64 УК РФ более мягкого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ за совершенное преступление, суд, обосновывая в описательно-мотивировочной части приговора свое решение, должен указать, какие именно смягчающие наказание обстоятельства либо их совокупность признаны исключительными и существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления" <22>.

<22> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. N 1.

В комментариях ст. 64 УК гораздо более широко представлены примеры неправильного ее применения. Правда, в этом случае отчетливо прослеживается тенденция другого рода: внимание акцентируется не столько на обстоятельствах, смягчающих наказание, которые признаны судом исключительными, сколько на способах (вариантах, формах) назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Примерами такого рода просто пестрит учебная литература по рассматриваемой проблеме. Порой в таком же ракурсе комментируется ст. 64 УК и в специальных исследованиях <23>. Однако в уяснении социально-правового назначения института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, они не слишком помогают.

<23> См., напр.: Якушин В.А., Тюшнякова О.В. Наказание и его применение. Тольятти, 2006. С. 170 - 172.

Как представляется, уяснению вопроса о социально-правовом назначении института, регламентированного в ст. 64 УК, может способствовать анализ не только того, как этот институт применяется в судебной практике, но и того, какое место по рассматриваемому параметру он занимает в системе других институтов уголовного права, "работающих" на стадии назначения наказания в плане его смягчения.

Рассуждения о нормативной основе смягчения наказания на стадии его назначения и выяснение социально-правового назначения института назначения менее строгого наказания следует строить на фундаменте в виде анализа характера санкций статей Особенной части УК. Именно эта составляющая уголовного закона, а не общие начала назначения наказания, как это порой утверждается в литературе <24>, выступает основой для формализации назначения наказания.

<24> См., напр.: Михаль О.А. Общие начала назначения наказания и судейское усмотрение // Научный вестник Омской академии МВД России. 2010. N 3 (38). С. 13 - 14.

Как известно, подавляющее число санкций статей Особенной части УК сконструированы как альтернативные по видам наказания и относительно определенные по размерам отдельных из них. Такой подход к построению санкций является традиционным для российского законодательства и формально уже сам по себе обеспечивает возможность дифференциации уголовной ответственности и индивидуализации наказания. Посмотрим, однако, на эту проблему с другой стороны.

По мнению большинства специалистов, исследующих проблемы учения о наказании, существующий в УК 1996 г. разрыв между нижним и верхним пределами санкций статей Особенной части УК едва ли не запредельный <25>. При наказании в виде лишения свободы он достигает и шести (например, ч. 3 ст. 146 УК), и семи (например, ч. 2 ст. 166 УК), и десяти (например, ч. 3 ст. 285 УК), и даже двенадцати лет (например, ч. 2 ст. 105 УК).

<25> В одной из последних публикаций этот вывод делается на основе анализа более широкой проблемы: усмотрения в уголовном и уголовно-процессуальном праве (Жевлаков Э., Звечаровский И., Минская В., Наумов А., Решетова Н., Савкин А., Халиулин А. Усмотрение в уголовном праве и уголовном процессе // Уголовное право. 2010. N 1. С. 108 - 113. См. также: Наумов А. О серьезной уязвимости одного из последних законопроектов о внесении поправок в УК РФ // Уголовное право. 2011. N 1. С. 38 - 42).

Нельзя не обратить внимание еще на один аспект рассматриваемой проблемы - на отсутствие в санкциях некоторых статей Особенной части УК указания на конкретный минимальный размер наказания. Например, в ст. 122 УК "Заражение ВИЧ-инфекцией" такое указание отсутствует в санкциях всех четырех частей этой статьи. На практике это ведет к тому, что во всех этих случаях осужденным, в частности по ч. ч. 1, 2 и 3 ст. 122 УК, может быть назначено наказание в виде двух месяцев лишения свободы. Между тем опять же в силу ст. 15 УК эти преступления относятся к принципиально различным категориям преступлений, с которыми законодатель связывает существенно отличающиеся друг от друга уголовно-правовые последствия (ст. ст. 79, 83, 86, 93 УК) <26>.

<26> Там же. С. 111.

В свете сказанного нельзя однозначно оценить реализованную в УК идею Минюста России, высказанную в октябре 2010 г., исключить нижние пределы санкций в 184 составах преступлений. С учетом краткости сроков положительной ее можно признать лишь в части исключения нижнего предела наказаний в виде исправительных работ и ареста (118 составов преступлений). Что же касается исключения нижнего предела наказания в виде лишения свободы (68 составов), то в контексте всего нормативного материала Особенной части УК вряд ли это является подтверждением принципа справедливости и будет способствовать более дифференцированному подходу при назначении наказания, о чем говорили авторы данного законопроекта. Сомнительна эта новелла и с точки зрения предоставления судам большей в сравнении с существовавшей до этого вариативности при назначении наказания <27>. По-видимому, не случайно, что по всем названным аспектам это законодательное решение в большинстве своем получило отрицательную оценку в литературе <28>. Однако законодатель оставил без внимания и эту оценку, продолжив Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ практику отмены нижних пределов санкций с наказанием в виде лишения свободы, распространив ее даже на ответственность за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК) <29>.

<27> См.: Федеральный закон от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" // Российская газета. 2011. 11 марта.
<28> См., напр.: Кибальник А. К чему приведет "гуманизация" уголовного законодательства // Законность. 2011. N 9. С. 22 - 25.
<29> См.: Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7362.

Как "работает" приведенная первичная нормативная правовая основа для смягчения наказания на практике?

По статистическим данным Верховного Суда РФ за 2007 - 2008 гг., практика назначения наказания за убийство при отягчающих обстоятельствах в сопоставлении с законодательными санкциями за эти преступления (лишение свободы на срок от 8 до 20 лет, пожизненное лишение свободы либо не применяемая в настоящее время, но и не отмененная законодательно смертная казнь) выглядит по ч. 2 ст. 105 УК следующим образом: пожизненное лишение свободы назначалось в 0,6% случаев; наказание от пятнадцати до двадцати лет лишения свободы - около 14% случаев. Между тем на долю убийств по ч. 2 ст. 105 УК в 2007 г. приходилось 23% от общего числа убийств, квалифицируемых по этой статье, а в 2008 г. этот показатель составил 20%.

Не лучшим образом обстоит дело и с назначением наказания за причинение тяжкого вреда здоровью по ч. 4 ст. 111 УК. Здесь наказание в виде лишения свободы на срок от десяти до пятнадцати лет назначалось в 2007 г. в 6%, а от восьми до десяти лет - в 23% случаев (и это при санкции в виде лишения свободы на срок от пяти до пятнадцати лет!). За разбой по ч. 4 ст. 162 УК (санкция - лишение свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом или без такового) мы назначаем лишение свободы на срок от десяти до пятнадцати лет лишь в 12% случаев. По ч. 3 ст. 228.1 УК (санкция - лишение свободы на срок от восьми до двадцати лет со штрафом или без такового) - лишение свободы от пятнадцати до двадцати лет - менее 0,2%; от десяти до пятнадцати лет - 5,3%. И здесь резервы действующих санкций также практически не используются: их верхние пределы едва ли не полностью игнорируются судебной практикой. А происходит это на фоне высокого уровня рецидива по рассматриваемым видам преступлений и их распространенности <30>.

<30> Жевлаков Э., Звечаровский И., Минская В., Наумов А., Решетова Н., Савкин А., Халиулин А. Указ. соч.

К слову сказать, практика назначения наказаний за преступления в сфере экономической деятельности, на которую в том числе ссылались инициаторы уже упомянутого Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ при его обосновании, говорит о том, что в 2009 г. к наказанию в виде лишения свободы за такие преступления было осуждено всего лишь 14% (в 2008 г. - 16,6%), а доминировали при этом условное осуждение (в 2009 г. 39% - к лишению свободы, 2% - к иным видам наказаний; в 2008 г. 40,7% - к лишению свободы, 1,8% - к иным видам наказаний) и наказание в виде штрафа (36% - в 2009 г., 32,6% - в 2008 г.).

Приведенные данные убедительно, полагаю, свидетельствуют о том, что удельный вес не только сурового уголовного наказания, но и наказания среднего размера в рамках, предусмотренных санкциями норм Особенной части УК, невысок. Это уже и есть "чрезвычайное смягчение наказания", и происходит оно в судебной практике в рамках общих начал назначения наказания, без применения специальных средств (за исключением ст. 73 УК), в том числе института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Что, на наш взгляд, говорит либо о завышенности верхних пределов санкций соответствующих статей Особенной части УК, либо о неправильном применении действующего уголовного закона.

При определении роли института, предусмотренного ст. 64 УК, наряду с оценкой характера санкций норм Особенной части УК, необходимо учитывать еще одно немаловажное обстоятельство: несовпадение понятий пределов санкций статей Особенной части УК и пределов назначения наказания. Как справедливо замечает А.В. Ищенко, "сводить пределы назначения наказания лишь к границам санкции означало бы существенно ограничить арсенал уголовно-правовых средств воздействия на лицо, виновное в совершении конкретного преступления... Ориентирование суда лишь на санкцию статьи не дает правильного и исчерпывающего представления о назначении наказания" <31>.

<31> Ищенко А.В. Назначение наказания по Уголовному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое пособие. М., 2002. С. 22. См. также: Кругликов Л.Л., Благов Е.В. О законодательных пределах назначения наказания // Проблемы совершенствования законодательства об охране прав граждан в сфере борьбы с преступностью.

В этой связи Т.В. Непомнящая называет четыре ситуации, когда пределы назначения наказания не совпадают с пределами санкции статьи Особенной части УК: 1) санкция статьи не содержит весь набор основных видов наказаний, которые фактически суд вправе применить к осужденному (такое может иметь место в случае, предусмотренном, например, ст. 55 УК); 2) санкция статьи не содержит весь набор дополнительных видов наказаний (ст. ст. 47, 48 УК); 3) пределы назначения наказания применительно к некоторым категориям осужденных являются заведомо более узкими по сравнению с пределами санкции. Так, санкция ч. 2 ст. 105 УК предусматривает среди прочего наказание в виде лишения свободы на срок от восьми до двадцати лет. Однако максимальный срок лишения свободы для лиц, не достигших 18 лет, за совершение данного преступления - десять лет, а минимальный предел в этом случае сокращается наполовину; 4) в УК предусмотрены специальные случаи, когда суд при назначении наказания может "проигнорировать" и нижний (ст. 64 УК), и верхний (ст. ст. 69, 70 УК) пределы санкции либо вообще постановить о реальном неприменении назначенного им наказания (ст. 73 УК) <32>. К последнему случаю автор относит еще и ситуацию, когда суд "вправе вообще не применять наказание, указанное в санкции", и ссылается при этом на ст. ст. 81, 83 УК <33>. Думается, однако, что тогда автору следовало бы, во-первых, назвать и ст. 82 УК, предусматривающую возможность отсрочки отбывания наказания; во-вторых, не очень уместно рассуждать о соотношении понятий пределов санкции и пределов назначения наказания, поскольку последнее не исполняется (за исключением случаев освобождения от отбывания наказания), а, в-третьих, здесь нельзя говорить и о правомочии (полномочии) суда по применению этих институтов, так как в законе используется императив "освобождается" (за исключением ч. 2 ст. 81 и ч. 3 ст. 83 УК).

<32> Непомнящая Т.В. Назначение уголовного наказания: теория, практика, перспективы. СПб., 2006. С. 34 - 35.
<33> Там же. С. 35.

Так или иначе названные случаи смягчения наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части (за исключением тех, которые регламентированы ст. ст. 64, 73 УК), являются дополнительным реально действующим фактором применительно к первичной ("стартовой") нормативной правовой основе. В своей совокупности эти два обстоятельства уже сами по себе без применения специальных начал назначения наказания создают серьезный нормативный потенциал для смягчения наказания при его назначении. И в связи с этим еще более актуализируется вопрос о социально-правовом назначении института, предусмотренного ст. 64 УК.

Итак, какое же место по рассматриваемому параметру он занимает в системе других институтов уголовного права, "работающих" на стадии назначения наказания в плане его смягчения?

Пожалуй, ближе всего к ст. 64 УК по социально-правовому значению является институт условного осуждения (ст. 73 УК), который и в период действия УК РСФСР 1960 г., и при действующем УК традиционно выступает одной из самых распространенных мер, применяемых на стадии назначения наказания.

Согласно ч. 1 ст. 73 УК, в основе решения суда об условном неприменении назначенного наказания лежит вывод о том, что исправление осужденного возможно без реального отбывания наказания. При этом в сферу возможного применения условного осуждения могут попадать даже те лица, которым наказание в виде лишения свободы назначается до восьми лет включительно, причем вне какой-либо связи с категорией совершенного преступления. Между тем изначально практика законодательной регламентации рассматриваемого института начиная с законодательства советского периода предусматривала достаточно жесткие требования к его применению. Так, Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г. на этот случай устанавливали три условия: "Когда преступление, по которому судом определено наказание в виде заключения под стражу, совершено осужденным: 1) впервые и притом 2) при исключительно тяжелой степени обстоятельств его жизни, 3) когда опасность осужденного для общежития не требует немедленной изоляции его..." (п. 26) <34>. УК РСФСР 1922 г., сохранив указанные требования, дополнил последнее из них еще более жестким условием "и даже назначения ему принудительных работ..." (ст. 36) <35>.

<34> Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. 1917 - 1952 гг. М., 1953. С. 60.
<35> Там же С. 120.

Однако в последующем, исключив в Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. из числа условий применения рассматриваемого института первые два и, тем самым стерев все формальные требования к его применению, законодатель последовательно говорил сначала о "степени опасности осужденного", оценка которой давала суду право постановить об условном осуждении (УК РСФСР в редакции 1926 г.), а затем о формировании убеждения суда о "нецелесообразности отбывания виновным назначенного наказания" (ст. 44 УК РСФСР 1960 г.) с дополнением в 1996 г. указания на названный выше срок лишения свободы (ст. 73 УК).

Отмеченные колебания в регламентации института условного осуждения не могли не влиять на объяснение социально-правового его назначения в теории уголовного права.

В специальной литературе социально-правовое назначение института условного осуждения в различные периоды развития уголовного законодательства объяснялось по-разному. Появившийся в отечественном законодательстве советского периода как результат реализации идеи поиска альтернативы краткосрочному лишению свободы, высказанной в литературе в конце XIX - начале XX в., этот институт в современном его состоянии превратился фактически в альтернативу наказанию в виде лишения свободы в целом: по данным судебной статистики за 2008 - 2009 гг., удельный вес лиц, осужденных к наказанию в виде лишения свободы на срок до восьми лет, в общем количестве осужденных к этому виду наказания составляет около 95%. К сожалению, эта альтернатива сопровождается и некоторым негативом, свойственным для лиц, осуждаемых к наказанию в виде лишения свободы: в числе лиц, условно осужденных к лишению свободы, из года в год возрастает количество лиц с неснятыми и непогашенными судимостями (в 2008 г. этот показатель составил 14,5%, в 2009 г. - 16,9%, в 2010 г. - 19,3%). И хотя официальные данные о состоянии рецидива среди условно осужденных отсутствуют, можно предположить, что этот показатель составляет никак не ниже 10 - 15%, характерных для 80-х гг. прошлого столетия.

Таким образом, учитывая степень распространенности условного осуждения в судебной практике, можно сделать вывод о том, что данный институт применяется вопреки своему изначально замысленному и, как представляется, верно определявшемуся социально-правовому назначению. Поэтому уместно задаться вопросом: не создаем ли мы широким применением условного осуждения лишь видимый, временный эффект в виде разгрузки мест лишения свободы? И не лишены ли резона многочисленные высказываемые в литературе предложения по ограничению применения данного института? Изложенное позволяет сделать ряд выводов.

Во-первых, несмотря на предпринимаемые законодателем попытки отменить нижние пределы санкций за совершение отдельных преступлений, при сохранении практики установления таких пределов (нижних границ санкций), а также нижних пределов уголовного наказания того или иного вида, институт назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, действительно имеет право на существование. Этот институт не только может, но и должен присутствовать в уголовном законе для обеспечения адекватной (справедливой) уголовно-правовой реакции на совершенное преступление, степень общественной опасности которого объективно ниже типовой общественной опасности преступлений данного вида, отраженной в санкции статьи Особенной части УК.

Во-вторых, по своему социально-правовому назначению рассматриваемый институт не смешивается ни с одним институтом уголовного права, "работающим" на стадии назначения наказания в плане его смягчения. С учетом установленных в ст. 64 УК трех способов назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, этот институт оригинален и по формальным (юридическим) признакам среди ему подобных.

В-третьих, сложившаяся судебная практика применения ст. 64 УК, фактически отступающая от ряда требований, предусмотренных в этой статье, требует корректировки либо ее самой, либо уголовного закона в этой части.

Пристатейный библиографический список

  1. Гребенкин Ф.Б. Уголовное наказание и его назначение: Учеб. пособие. Киров, 2009.
  2. Жевлаков Э., Звечаровский И., Минская В., Наумов А., Решетова Н., Савкин А., Халиулин А. Усмотрение в уголовном праве и уголовном процессе // Уголовное право. 2010. N 1.
  3. Ищенко А.В. Назначение наказания по Уголовному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое пособие. М., 2002.
  4. Кибальник А. К чему приведет "гуманизация" уголовного законодательства // Законность. 2011. N 9.
  5. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. 11-е изд. М., 2011.
  6. Кругликов Л.Л., Благов Е.В. О законодательных пределах назначения наказания // Проблемы совершенствования законодательства об охране прав граждан в сфере борьбы с преступностью.
  7. Курс уголовного права. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 2002. Т. 2: Учение о наказании.
  8. Лебедев В.М. О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 9.
  9. Минская В. Проблемы регламентации института наказания // Уголовное право. 2008. N 2.
  10. Михаль О.А. Общие начала назначения наказания и судейское усмотрение // Научный вестник Омской академии МВД России. 2010. N 3 (38).
  11. Мясников О.А. Проблемы назначения наказания ниже низшего предела санкции // Правоведение. 2001. N 3.
  12. Наумов А. О серьезной уязвимости одного из последних законопроектов о внесении поправок в УК РФ // Уголовное право. 2011. N 1.
  13. Непомнящая Т.В. Назначение уголовного наказания: теория, практика, перспективы. СПб., 2006.
  14. Питецкий В.В. Назначение наказания более мягкого, чем предусмотрено законом // Вопросы уголовной ответственности и наказания: Межвуз. сб. Красноярск, 1986.
  15. Полный курс уголовного права: В 5 т. / Под ред. А.И. Коробеева. СПб., 2008. Т. 16: Преступление и наказание.
  16. Российское уголовное право: В 2 т. Т. Учебник / Под ред. Э.Ф. Побегайло. М., 2008. 1: Общая часть.
  17. Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Ф.Р. Сундурова. Казань, 2003.
  18. Филчев Н. Теоретические основы уголовного законотворчества. София, 2005.
  19. Якушин В.А., Тюшнякова О.В. Наказание и его применение. Тольятти, 2006.