Мудрый Юрист

Роль публичного и частного права в регулировании экономики

Яковлев Вениамин Федорович, советник Президента РФ, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор.

Талапина Эльвира Владимировна, старший научный сотрудник Института государства и права РАН, кандидат юридических наук.

Представлен совместный взгляд цивилиста и административиста на проблемы регулирования экономических отношений. Рассматриваются вопросы разграничения права на публичное и частное, их влияния на систему российского права, дается авторская оценка комплексности в праве. Показаны новые тенденции в правовом регулировании экономики с учетом деления права на публичное и частное и необходимости достижения их баланса.

Ключевые слова: публичное право, частное право, правовое регулирование экономики, комплексность в праве, баланс публичного и частного права.

The role of public and private law in regulation of economy

V.F. Yakovlev, E.V. Talapina

In article the joint sight of civil and administrative specialists on regulation of the economic relations is presented. Questions of the division of law to public and private, their influence on system of the Russian law are considered, the author's estimation of the complex approach in the law is given. New tendencies in legal regulation of economy, taking into account division of law on public and private, and also necessities of achievement of their balance are shown.

Key words: public law, private law, legal regulation of economy, complex approach in the law, balance of public and private law.

Разграничение права на публичное и частное. Отправной точкой в вопросе разграничения права на публичное и частное считается формула римского юриста Ульпиана. Публичным он называл такое право, которое относится к статусу Римского государства, а частным - то, которое затрагивает интересы отдельных лиц. Дискуссионным остается вопрос относительно критериев такого деления, к числу которых относят: имущество, интенсивность принуждения, равенство положения, содержание регулируемых отношений, конечная цель регулирования, охраняемые интересы, наличие властных полномочий у субъекта и проч. <1>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография С.В. Дорохина "Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2006.

<1> Подробнее об этом см.: Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное. М., 2008. С. 1 - 46; Талапина Э.В. Публичное право и экономика: Курс лекций. М., 2011. С. 38 - 45.

Разделение права на публичное и частное не является обязательным признаком мировых правовых систем, это отличительная характеристика континентальной (романо-германской) системы права. Так, во Франции разграничение права на публичное и частное производится не только в науке, но и на уровне юридического образования, организации судебной системы, специализации юристов-практиков, в общем, это часть французской правовой культуры <2>. Но данное разграничение не рассматривается наукой, например наукой английского права, поскольку этот элемент правовой культуры не является обязательным <3>.

<2> См.: Auby J.-B., Freedland M. Introduction generale in La distinction du droit public et du droit prive: regards francais et britanniques // The public law/private law Divide: une entente assez cordiale? / Ed. J.-B. Auby et M. Freedland. P., 2004. P. 9.
<3> См.: Beaud O. La distinction entre droit public et droit prive: un dualisme qui resiste aux critiques in La distinction du droit public et du droit prive: regards franfais et britanniques // Ibid. P. 31.

В России сознательный отход от романо-германской системы произошел в советский период: была создана особая система советского права, не признающая данного деления. После Октябрьской революции из юриспруденции "ушли" понятия частного и публичного права, а все отрасли права в СССР получили моноприставку "советское". "Деление буржуазного права на публичное и частное - это не выдумка буржуазных юристов, а объективный факт, выражающий свойственное капитализму антагонистическое противоречие между интересами коллектива и индивида, которое порождается господством частнокапиталистической собственности. С другой стороны, неприменимость деления на публичное и частное к социалистическому праву - не теоретическая декларация, а также объективный факт, выражающий свойственное социализму гармоническое сочетание общественных и личных интересов и общественной собственности" <4>.

<4> Шаргородский М.Д., Иоффе О.С. О системе советского права // Советское государство и право. 1957. N 6. С. 103.

Таким образом, вопросы разграничения публичного и частного права связывались уже только с дореволюционной историей и буржуазным правом и почти полностью исчезли из науки, несмотря на некоторые протесты: "Вопрос о публичном и частном праве оказался ненужным для построения системы советского права... Из этого, однако, не следует, что советская юридическая наука должна потерять всякий интерес к этой проблеме" <5>.

<5> Агарков М. Предмет и система советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. N 8-9. С. 72.

Справедливости ради отметим, что советское право все-таки не утратило окончательно своей связи с "буржуазным" разделением права на публичное и частное, продолжая использовать завуалированные аналогии. Так, административное право оперировало традиционными публично-правовыми понятиями, а гражданское - частноправовыми, принимая их как сами собой разумеющиеся. Разделение отраслей права на регулирующие горизонтальные и вертикальные отношения <6>, т.е. на те, где наличествует властное государственное целеполагание, и те, где это целеполагание предоставлено самостоятельности и автономии личности, есть не что иное, как разделение на частные и публичные отношения <7>, если отбросить идеологический декор. Кроме того, это признание роли метода регулирования, который является главенствующим в конструкции "публичное - частное".

<6> См.: Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 129.
<7> См.: К дискуссии о системе права // Советское государство и право. 1940. N 8-9. С. 197.

Произошедшая в 90-е гг. XX в. в России смена политической и экономической системы повлияла на содержание и структуру права. Конституционные принципы рыночной экономики, свободы конкуренции, гарантии частной собственности требовали иных правовых механизмов. С возвращением в континентальную систему права к нам пришло и разделение его на публичное и частное. Однако система российского права во многом продолжает оставаться под влиянием советской юридической науки, что наводит западных компаративистов на мысль о включении современного российского права в особую подгруппу семьи романского права или даже в отдельную семью <8>. Чтобы понять эту эволюцию, попытаемся последовательно рассмотреть этапы формирования данной системы права.

<8> См.: Жоффре-Спинози К. Гражданский кодекс России и романская правовая семья // Закон. 2009. N 5. С. 188.

Система права: этапы научной дискуссии. Дискуссия о системе права в СССР проходила в несколько этапов. Впервые вопрос о необходимости теоретической разработки системы советского права был поставлен в 1938 г. на первом совещании научных работников права в докладе А.Я. Вышинского. Первый этап дискуссии (1938 - 1940 гг.) закончился выдвижением в качестве принципа построения системы советского права предмета правового регулирования (общественные отношения) и "приматом предмета над методом" <9>. На самом деле, это скорее не принцип, а критерий, на недостаточность которого указывали лишь немногие ученые (С.Н. Братусь, С.Ф. Кечекьян). С точки зрения разграничения права на публичное и частное критическое отношение к методу объясняется его объективной и очевидной связью с этим делением права.

<9> См.: Аржанов М. О принципах построения системы советского социалистического права // Советское государство и право. 1939. N 3. С. 29; Он же. Предмет и метод правового регулирования в связи с вопросом о системе советского права // Советское государство и право. 1940. N 8-9. С. 19.

Любопытно, что именно регулирование экономических отношений порождало самые яркие споры, которые и помогли в итоге выстроить систему права. Так, по мнению С.Ф. Кечекьяна, если отношения социалистической собственности входят в предмет гражданского права, а планирование - в предмет административного, то это деление основано на методе, ведь вопросы организации, управления, планирования характеризуют именно определенный метод правового регулирования. Совокупность имущественных, хозяйственных отношений должна быть отнесена к особой отрасли, которая регулировала бы и направляющее, централизующее воздействие государственных органов, и ту имущественную деятельность, которая протекает в иных формах <10>. По существу, это "приглашение" вернуться к идее хозяйственного права, высказанной П.И. Стучкой и Е.Б. Пашуканисом в 20-е гг. XX в.

<10> См.: Указ. соч. С. 199.

В ходе второго этапа дискуссии (1956 - 1958 гг.) была признана необходимость рассмотрения предмета и метода как общего основания деления права на отрасли. Концентрированным выражением ее итогов можно считать следующее определение: "Под отраслью советского права следует понимать совокупность норм, регулирующих соответствующую однородную группу общественных отношений, которые базируются на определенных свойственных этим отношениям принципах и имеют характерные для них методы регулирования" <11>. Попытка Л.И. Дембо подойти более широко к пониманию системы права, ведь "дискуссия о системе права в действительности свелась к дискуссии о предмете отдельных отраслей права" <12>, не нашла поддержки.

<11> Павлов И.В. О системе советского социалистического права (тезисы доклада). М., 1958. С. 7.
<12> Дембо Л.И. О принципах построения системы права // Советское государство и право. 1956. N 8. С. 88.

Третий этап дискуссии о системе права состоялся в 1982 г. <13>. Были подняты вопросы о комплексных образованиях в праве, а также о соотношении права и законодательства, но в целом подходы к системе и систематике права не изменились. В наши дни поиски новых решений относительно системы права и вовсе прекратились. Правда, в 2001 г. в МГЮА состоялась конференция, посвященная системе российского права. Ее участники отметили, что понятие отрасли права стало размытым, было предложено от него отказаться и считать, что есть конституционное право, шесть ветвей права (гражданское, трудовое, административное, налоговое, уголовное, процессуальное) и многочисленные правовые образования, функционирующие в отдельных сферах жизнедеятельности общества и государства <14>. По существу, это признание торжества комплексности в современном праве. Так или иначе настало время для четвертой дискуссии.

<13> См.: Система советского права и перспективы ее развития: Круглый стол журнала "Советское государство и право" // Советское государство и право. 1982. N 6.
<14> См.: Общая теория государства и права. Академический курс: В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2007. Т. 2. С. 579.

Комплексность в праве. В ходе первого этапа дискуссии о системе советского права проблема комплексности почти не затрагивалась. Была лишь отмечена "пограничность" норм - повторяемость их в разных отраслях права ввиду того, что на практике общественные отношения тесно переплетаются, взаимосвязаны и не могут быть механически оторваны друг от друга <15>.

<15> См.: Аржанов М. О принципах построения системы советского социалистического права. С. 34.

Впервые на существование комплексных образований в праве указал В.К. Райхер, вслед за ним С.С. Алексеев и Ю.К. Толстой говорили о существовании комплексных отраслей права, не включая их, правда, в первичную систему права. С.С. Алексеев обосновал существование отраслевых и межотраслевых комплексных институтов в праве, комплексных отраслей как вторичных, производных образований <16>. Р.О. Халфина выделяла межотраслевые функциональные комплексные институты (появляются на стыке смежных неоднородных отраслей права, например гражданского и административного) и пограничные межотраслевые комплексные институты (образуются на стыке смежных однородных отраслей - гражданского и семейного, при этом на предмет одной отрасли права налагаются некоторые элементы метода правового регулирования другой отрасли) <17>.

<16> См.: Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 156 - 160, 184 - 196.
<17> См.: Социалистическое право и научно-техническая революция / Отв. ред. Р.О. Халфина. М., 1979. С. 55 - 57.

Общепризнано, что система законодательства является внешним выражением системы права и эти категории не совпадают полностью. В связи с этим одна группа ученых признает существование комплексных отраслей права, другая - лишь комплексных отраслей законодательства. До сих пор распространена точка зрения, согласно которой комплексными могут быть лишь предметы правовых знаний, отрасли правовой науки, но не сами отрасли действующего права <18>. Особого мнения придерживалась Ц.А. Ямпольская, которая считала, что отраслей как таковых в праве вообще нет. "Мы их, с учетом традиций, привносим в него для удобства изучения права, для удобства пользования нормами, для кодификации. Следовательно, нет проблемы соотношения системы права и системы законодательства" <19>.

<18> См.: Павлов И.В. Указ. соч. С. 8.
<19> Система советского права и перспективы ее развития: Круглый стол журнала "Советское государство и право". С. 94.

Авторы настоящей статьи признают наличие комплексных институтов и отраслей законодательства. Эти сложные образования требуют подчас филигранной работы законодателя и высокой квалификации правоприменителя, поскольку любое пересечение норм порождает коллизии. Согласно общей рекомендации теоретиков права нормы комплексных институтов и отраслей законодательства не должны противоречить нормам отраслевого законодательства, но одновременно должны иметь специальный характер, т.е. действует принцип lex speciales derogate lex generales (специальный закон отменяет общий) <20>.

<20> Там же. С. 88; см. также: Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999. С. 343.

Отрасли права и комплексные образования отличаются по юридическому содержанию. Отрасль права обладает известной юридической однородностью, единством юридического содержания. Комплексное же объединение норм, возникающее вследствие взаимодействия двух или нескольких отраслевых типов (форм) регулирования отношений, такой однородности не имеет <21>. Проблема комплексных образований в праве вновь показывает особую роль метода правового регулирования, поскольку комплексные отрасли законодательства используют различные методы регулирования, заимствованные из основных отраслей права, комбинацию этих методов.

<21> См.: Яковлев В.Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция как основы системы законодательства // Правоведение. 1975. N 1. С. 21.

Развитие теории комплексных институтов и отраслей в первую очередь связано с комплексностью экономических отношений и поисками единства в их регулировании. В советский период данная проблематика связывалась с концепцией хозяйственного права.

Дискуссия о хозяйственном праве. Поскольку экономика затрагивает все сферы общественных отношений, ее правовое регулирование - арена для столкновения интересов представителей различных отраслей права. Всегда был велик соблазн создания специальной отрасли права, регулирующей экономические отношения, тем более что именно в советский период для того были созданы необходимые условия: единая социалистическая собственность, государственное управление экономикой, регулирование цен, планирование, особые хозяйственные договоры, государственный арбитраж как способ разрешения хозяйственных споров.

Трагическая судьба П.И. Стучки и Е.Б. Пашуканиса не позволяла поднять вопрос о хозяйственном праве на первом этапе дискуссии о системе права: "Имущественные отношения между организациями социалистического хозяйства составляют предмет регулирования советского социалистического гражданского права" <22>. К проблеме отделения от гражданского права части, регулирующей имущественные отношения между социалистическими организациями, вернулись только в 50-е гг. XX в. Хозяйственное право мыслилось и зарождалось как административно-хозяйственное. "Образование особой отрасли хозяйственного права, претендующего на охват правовыми нормами имущественных отношений социалистических организаций, связано с выделением соответствующих норм не только из гражданского права, но и из других отраслей права, в частности с выделением из административного права положений об исполнительно-распорядительных функциях государственных органов по управлению народным хозяйством, в области планирования хозяйства" <23>.

<22> Агарков М. Указ. соч. С. 55.
<23> Генкин Д.М. К вопросу о системе советского социалистического права // Советское государство и право. 1956. N 9. С. 86. См. также: Павлов И.В. Указ. соч. С. 10.

Возможно, трудная судьба хозяйственного права в СССР связана с неоправданным применением аналогии с западным торговым правом, когда размежевание проводилось по субъектам: гражданское право регулирует отношения между гражданами, а торговое (хозяйственное) - между предпринимателями (социалистическими организациями). На деле автономность отрасли могла оправдать (в советский период) только специфика управленческих отношений в области народного хозяйства.

Тем не менее в наименовании отрасли права осталось лишь слово "хозяйственное", несмотря на то что в его содержание входили и административно-правовые вопросы <24>. Одни ученые отстаивали самостоятельность хозяйственного права как отрасли права, другие считали его отраслью законодательства и научной дисциплиной. Гражданский кодекс РФ регулирует все имущественные отношения, в том числе предпринимательские. Очередная победа теории монизма оставила хозяйственному праву еще меньше шансов. По сути, хозяйственное право как право плановой экономики, регулирующее отношения между социалистическими организациями, должно было если не отмереть, то пережить перерождение в подотрасль частного права (предпринимательское право) по рациональной аналогии с западным торговым правом. Ведь исходное положение сторонников концепции хозяйственного права (планово-хозяйственные отношения как предмет отрасли) утратило силу вследствие коренного перелома по отношению к плану <25>.

<24> См.: Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. М., 1969.
<25> См.: Иоффе О.С. Право частное и право публичное // Юрист (Казахстан). 2005. N 5. С. 79 - 80.

К такому мнению юристов присоединяются и экономисты. Так, специалисты Плехановской академии считают неправильным, когда согласно государственным стандартам в экономических вузах хозяйственное право изучается как самостоятельная отрасль, нормы которой регулируют отношения, возникающие в процессе плановой экономики и государственного управления ею. "Неужели разработчики таких стандартов не знают, что сторонники хозяйственного права потерпели окончательное поражение в связи с принятием Конституции 1993 г. и Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым предпринимательская деятельность регулируется преимущественно гражданско-правовыми нормами?" <26>.

<26> Видяпин В.И., Данько Т.П., Серегин В.П. Формирование новой модели правового обучения экономистов // Правовая реформа, судебная реформа и конституционная экономика: Сб. / Сост. П.Д. Баренбойм. М., 2004. С. 139 - 140.

По сути, хозяйственное право сегодня - это "гибрид", пытающийся охватить сферу государственного регулирования экономики (административное право) и продублировать гражданское право, используя советские конструкции. Но современное административное право - это право публичное, а гражданское - право частное, и соединить их сложно. В связи с этим речь может идти скорее о публичном хозяйственном праве (входящем в административное право) и предпринимательском праве как подотрасли гражданского частного права.

Сходные выводы о современном хозяйственном праве сделал и профессор О.С. Иоффе. Он отметил, что сторонники хозяйственного права не заметили изменения экономических отношений в России. "Как бы поступил Наполеон, если бы его комиссия по разработке Французского гражданского кодекса представила кодекс феодального права?! Но и хозяйственное право, прикрытое фиговым листком социализма, есть сколок с феодального права, так как оно предполагает закрепощенность воли планом и полусвободу плановых договоров"; "от той теории хозяйственного права, которая пропагандировалась с барабанным боем в течение почти полувека, ничего не осталось" <27>.

<27> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 79 - 80.

Регулирование экономики: публичное или частное? Если не с помощью хозяйственного права, то каким образом регулируется современная экономика? И как в решении этого вопроса может помочь разделение на публичное и частное право?

Прежде всего определимся с тем, что мы относим к праву публичному и что к частному. Публичное право защищает интересы общества в целом (публичные интересы), а частное - индивидуальные интересы. Публичное право регулирует отношения субординации (властеотношения) путем предписаний, что влечет для граждан обязанности и запреты, а частное - горизонтальные отношения, вступление в которые зависит от воли участников. Но это не означает, что у участников частноправовых отношений нет обязанностей, они их приобретают наряду с субъективными правами.

Деление права не должно абсолютизироваться, а его части - противопоставляться, так как без публичного права частное право бессильно, а без частного права публичное беспредметно, поскольку ему нечего охранять.

К отраслям публичного права мы относим конституционное, муниципальное, административное, финансовое и налоговое, природоохранительное (экологическое), уголовное и судебное право. Основой конструкции частного права является гражданское, к нему относятся и те отрасли, которые в странах романской правовой семьи от гражданского права не отделены: семейное и земельное (природоресурсное), а также трудовое право.

Результаты взаимодействия публичного и частного права - появление комплексных отраслей законодательства и наличие отраслей частного права со значительными элементами публично-правового регулирования и наоборот. Использование публично-правового регулирования в отраслях частного права может происходить в явной форме, когда в этих отношениях принимает участие государство или его органы. Другая форма - скрытая: использование механизмов публичного права, введение ограничений, запретов, санкций <28>.

<28> См.: Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 152 - 153.

Правовые проблемы экономики носят комплексный характер и не могут охватываться лишь одной правовой отраслью, чего не отрицают и сами представители хозяйственного права. Но может ли в сегодняшних условиях быть обосновано некое экономическое право и какова в нем доля публичного и частного?

Основу современной экономики составляет частная собственность, при этом собственность публичная необходима для обеспечения выполнения функций публичной власти. Соответственно, частное право регулирует отношения собственности, предпринимательства, использования природных ресурсов, а также трудовые отношения. Публичное право занимается охраной собственности, рынка, обеспечением функционирования государства финансами. Отдельно стоит выделить вопросы государственного предпринимательства и публичной собственности, поскольку нормы публичного и частного права переплетены. Как видим, и публичное, и частное право существенно и разносторонне затрагивают экономические вопросы. Можно ли в таких условиях выделять некое экономическое право?

Думается, что оснований для возникновения такой правовой отрасли нет. Экономическое право как право комплексного (публично- и частноправового) регулирования экономики представляло бы собой весьма громоздкую и нежизнеспособную конструкцию, включающую нормы всех отраслей права. Это скорее условное объединенное понятие. Другое дело - выделение публичного экономического права на примере ряда европейских стран, что представляется целесообразным в научных и учебных целях. Особо следует подчеркнуть тенденцию (российскую и западную) к выделению комплексных институтов и отраслей; в подобных отраслях права публичные институты находятся в паритетном или преобладающем соотношении с нормами частного права <29>.

<29> См.: Газье А., Талапина Э.В. Публичное право Франции и России: пересечения и параллели // Правоведение. 2003. N 3. С. 35; Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. М., 2008. С. 38.

Новые тенденции в правовом регулировании экономики. Изменения в современном обществе сказываются на разграничении права на публичное и частное и на их отношении к экономике, что носит глобальный характер. Прежде всего развитие права и законодательства приводит к нарастанию комплексности в праве. Границы публичного и частного права подвижны; кроме того, публично-правовые элементы присутствуют в отраслях частного права, и наоборот. Все это требует проработки коллизионных норм и развития коллизионного права.

Для публичного и частного права характерны два процесса. Первый - "публицизация" частного права, а именно проникновение публичного права в область частного, в результате чего в частном праве становится все больше императивных норм. Публичное право теперь не просто гарантирует применение частного права, оно ограничивает и контролирует виды экономической деятельности, предписывает обязательные виды договоров, ограничивает право собственности. В широком смысле это называется социализацией права. Возникает так называемое социальное право, в котором публичные и частные элементы тесно переплетены (образование, здравоохранение, пенсионное обеспечение).

Второй процесс - "цивилизация" или "приватизация" публичного права: расширяющееся регулирование нормами частного права отношений с участием властных субъектов. Публичное право активно заимствует частноправовые институты и конструкции, используя их в экономике и в непосредственном государственном управлении. Проведение административной реформы, появление в публичном праве государственных и муниципальных услуг - это не просто внешний атрибут, а новая сущность государства, которое отказывается от исключительно традиционных властных методов, используя договорные. Правда, государство никогда не будет обладать полной свободой воли в имущественных отношениях, административное усмотрение его служащих должно контролироваться во избежание коррупции. Классические властеотношения сохраняются, но обретают новые черты - заявительный порядок предоставления публичных услуг (т.е. по инициативе частного субъекта), повышение прозрачности государственного управления под влиянием защиты более слабого субъекта (гражданина). "Обслуживающий" характер государства меняет конфигурацию публичного права, происходит заметное усиление гарантий ответственности государства и его органов перед частными лицами.

Современное государство помимо обеспечения публичных интересов выполняет и социальные функции, которые касаются конкретного гражданина. Таким образом, публичное право осуществляет новую функцию защиты прав гражданина - обеспечение его частных интересов.

Правовое регулирование экономики в современных условиях требует взаимодействия публичного и частного права в нескольких сферах:

организация отношений собственности, в особенности владения землей и иными природными ресурсами. Признание Конституцией РФ земли и других природных ресурсов основой жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории (ст. 9), накладывает на собственников публично-правовые обязательства;

обеспечение свободной конкуренции как основы рынка - одно из главных направлений государства в экономике. Причем объективность этого процесса "растворяет" и саму государственную монополию, подчиняя деятельность государства и его органов конкурентному праву;

организация публичного сектора экономики в широком смысле, включая деятельность созданных государством субъектов и правовой режим бюджетных средств применительно к гражданскому обороту. Деятельность специфических субъектов (унитарные предприятия) напрямую связана с выполнением публично-правовых задач;

государственное вмешательство в договорные отношения (защита прав потребителей, государственное регулирование цен, государственные требования к качеству товаров). Полная свобода договора приводит к неравенству, уничтожает саму свободу договора;

социальное право, в особенности защита прав работника в трудовых отношениях. В свое время трудовое право потому и отделилось от гражданского, чтобы наиболее полно воспринять публично-правовую сторону трудовых отношений;

внешняя торговля. Любое государство регулирует внешнеторговый оборот таким образом, чтобы обеспечить сохранение и нормальное развитие национальной экономики. Субъектами таможенного, валютного права являются предприниматели, но методы воздействия при этом используются императивные;

имущественная ответственность государства за деятельность в экономической сфере (имеется в виду как гражданско-правовая ответственность по обязательствам, так и ответственность за издание незаконных актов, препятствующих предпринимательству).

Требует осмысления и концепция юридических лиц публичного права.

Таким образом, экономика регулируется и публичным, и частным правом. На законодательном уровне мы все чаще сталкиваемся со смешанными актами, когда на один и тот же объект распространяются различные методы. Поэтому отрасли права по-прежнему следует разграничивать по предмету и методу, но в современных условиях налицо их взаимозависимость и взаимодействие в регулировании экономических отношений. В целом регулирование экономики является комплексным.

Баланс публичного и частного. Достижение баланса публичного и частного права в регулировании экономики является одновременно и целью, и необходимым условием ее эффективного функционирования. Именно в сфере экономики антагонисты должны "примириться". Это означает необходимость выработки четких принципов "заимствования" между отраслями частного и публичного права.

Во-первых, соотношение публичного и частного в регулировании экономики зависит от исторических условий. В СССР собственность "обслуживала" политическую систему, она сама была публицизирована. Публично-правовое регулирование доминировало (нельзя забывать условность понятия "публичный" в тот период). После распада СССР в правовом регулировании, напротив, возник частноправовой уклон, публичные механизмы ослабли, публичные интересы недооценивались, бизнес стал явно злоупотреблять правами и проявлять недобросовестность в области предпринимательской деятельности. В какой-то мере сегодня ситуация нормализовалась, хотя в целом законодательство сохраняет переходный характер, а субъекты гражданского права как юридические лица демонстрируют слишком много злоупотреблений и махинаций и мало экономической и социальной эффективности <30>.

<30> Подробнее об этом см.: Суханов Е.А. О Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2010. N 4.

Во-вторых, в строго юридическом смысле речь идет о целой "идеологии". В широком плане соотношение публичного и частного права имеет разные аспекты: общая технология норм, используемых в равной мере всеми отраслями права (нормы-цели, нормы-дефиниции); использование нормативных понятий публичного права в актах и отраслях частного права, и наоборот; гибкое переплетение методов публично-правового и частноправового регулирования в нормативных актах; перераспределение (естественное или искусственное) сфер регулирования между публичным и частным правом и др. <31>. Мера сочетания норм разных отраслей права (степень их функционального взаимодействия), равно как и степень сочетания публично-правовых и частноправовых начал правового регулирования, будет служить определенным залогом эффективности функционирования в системе законодательства того или иного комплексного образования <32>.

<31> См.: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Введение в российское право. М., 2003. С. 45 - 46.
<32> См.: Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010. С. 57.

В результате соотношения элементов публичного и частного права должен достигаться и обеспечиваться определенный баланс. Если его нет, то, с одной стороны, наблюдаются, например, случаи умаления публичных начал путем использования в строительстве технических норм и правил в уведомительном порядке, а с другой - жесткое единоначалие вытесняет конкурсный порядок, органы власти вмешиваются в предпринимательскую деятельность <33>.

<33> См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 53.

Баланс публичного и частного достигается несколькими способами.

Прежде всего гражданское право имеет лимиты в применении относительно субъектов публичного права - публично-правовые образования имеют право обязываться по переводному и простому векселю только в случаях, специально предусмотренных федеральным законом, им нельзя выступать в качестве доверительных управляющих, да и вообще совмещать властную деятельность с хозяйственной. На практике не обходится без девиаций. В литературе проанализирован случай из судебной практики. Местный комитет финансов заключил договор поручительства с банком и обязался быть поручителем по кредитному договору индивидуального предпринимателя, причем на сумму, в несколько раз превышающую объем собственного годового финансирования. В договоре поручительства был указан текущий счет местного бюджета, с которого банку предоставлялось право бесспорного списания в счет погашения обязательства поручителя <34>.

<34> См.: Клюсов С.А., Павлодский Е.А. Местные финансовые органы не вправе распоряжаться бюджетными средствами путем заключения договора поручительства // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 1996. Вып. 3. С. 70.

Далее, ст. 2 ГК РФ допускает применение норм гражданского законодательства к властеотношениям (если это целесообразно и в законе имеется прямое указание на допустимость): налоговым, бюджетным, таможенным, при этом в законе нет правила о допустимости применения норм публичного права к частноправовым отношениям <35>. Гражданско-правовые нормы могут применяться к публично-правовым образованиям напрямую, непосредственно, если только эти образования не выступают в качестве властных субъектов. Применение гражданско-правовых норм к публичным отношениям возможно в силу законодательного заимствования терминов ("товар" - в таможенных отношениях, "пеня" - в налоговых) и институтов (право собственности, услуги применительно к публичной сфере). В этих случаях необходимо законодательно синхронизировать использование институтов гражданского права в публично-правовых отраслях (залог, проценты, пеня) <36>.

<35> См.: Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. С. 213.
<36> См.: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). М., 2010.

Курьезная ситуация возникла в связи с письмом Управления МНС по г. Москве от 20 февраля 2004 г. N 11-14/10949 (не носящим нормативного характера) о том, что правило о переносе срока, оканчивающегося в нерабочий день, на следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК РФ) не применяется к административным отношениям, связанным с подачей деклараций об обороте этилового спирта и административной ответственности за нарушение сроков подачи. И это с учетом 10-дневных новогодних каникул!

Концепция развития гражданского законодательства в плане соотношения частных и публичных элементов в гражданском праве предлагает в одних случаях отказаться от публичных элементов регулирования (конфискационные санкции при ничтожных сделках), а в других - ужесточить регулирование, придав ему большую императивность (например, регистрация юридических лиц). При этом Концепция исходит из того, что гражданское право является правом частным и частноправовой метод регулирования должен в нем преобладать, что не исключает применения средств воздействия публичного (административного, уголовного) права, предусмотренных соответствующим законодательством.

В свою очередь, публичное право применяется к гражданским правоотношениям. Это также достигается либо заимствованием его понятий и институтов (конфискация), методов (императивное регулирование), прямым применением норм публичного права (например, бюджетного права к имущественным отношениям с участием бюджетных учреждений), использованием в экономике легализующих процедур (лицензирование, регистрация). При этом власть часто может нарушать права предпринимателей. Недостатки нормативных правовых актов (размытость формулировок, отсылочные нормы, открытые перечни, обилие запрашиваемых документов) делают предпринимателя заложником системы, в которой принципы и мотивы принятия решений органами власти ему неизвестны <37>. Между тем деятельность государства в сфере экономики должна быть урегулирована и не оставлять для государственных служащих широких пределов усмотрения. Отсутствие внутренних противоречий в системах частного и публичного права - это необходимое условие достижения их баланса в регулировании экономики.

<37> См.: Правовое обеспечение промышленности / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2010. С. 15 - 16.

Библиографический список

Auby J.-B., Freedland M. Introduction generale in La distinction du droit public et du droit prive: regards francais et britanniques // The public law/private law Divide: une entente assez cordiale? / Ed. J.-B. Auby et M. Freedland, P., 2004.

Beaud O. La distinction entre droit public et droit prive: un dualisme qui resiste aux critiques in La distinction du droit public et du droit prive: regards francais et britanniques / The public law/private law Divide: une entente assez cordiale? / Ed. J.-B. Auby et M. Freedland, P., 2004.

Агарков М. Предмет и система советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. N 8 - 9.

Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975.

Аржанов М. О принципах построения системы советского социалистического права // Советское государство и право. 1939. N 3.

Аржанов М. Предмет и метод правового регулирования в связи с вопросом о системе советского права // Советское государство и право. 1940. N 8 - 9.

Видяпин В.И., Данько Т.П., Серегин В.П. Формирование новой модели правового обучения экономистов // Правовая реформа, судебная реформа и конституционная экономика: Сб. / Сост. П.Д. Баренбойм. М., 2004.

Газье А., Талапина Э.В. Публичное право Франции и России: пересечения и параллели // Правоведение. 2003. N 3.

Генкин Д.М. К вопросу о системе советского социалистического права // Советское государство и право. 1956. N 9.

Дембо Л.И. О принципах построения системы права // Советское государство и право. 1956. N 8.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография С.В. Дорохина "Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2006.

Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное. М., 2008.

Жоффре-Спинози К. Гражданский кодекс России и романская правовая семья // Закон. 2009. N 5.

Иоффе О.С. Право частное и право публичное // Юрист (Казахстан). 2005. N 5.

Клюсов С.А., Павлодский Е.А. Местные финансовые органы не вправе распоряжаться бюджетными средствами путем заключения договора поручительства // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 1996. Вып. 3.

Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010.

Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. М., 1969.

Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). М., 2010.

Общая теория государства и права. Академический курс: В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2007.

Павлов И.В. О системе советского социалистического права (тезисы доклада). М., 1958.

Правовое обеспечение промышленности / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2010.

Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999.

К дискуссии о системе права // Советское государство и право. 1940. N 8 - 9.

Система советского права и перспективы ее развития: Круглый стол журнала "Советское государство и право" // Советское государство и право. 1982. N 6.

Социалистическое право и научно-техническая революция / Отв. ред. Р.О. Халфина. М., 1979.

Суханов Е.А. О Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2010. N 4.

Талапина Э.В. Публичное право и экономика: Курс лекций. М., 2011.

Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. М., 2008.

Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Введение в российское право. М., 2003.

Шаргородский М.Д., Иоффе О.С. О системе советского права // Советское государство и право. 1957. N 6.

Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976.

Яковлев В.Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция как основы системы законодательства // Правоведение. 1975. N 1.

Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003.