Договорное ценообразование и конкуренция

Борис Иванович Пугинский, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

28 октября 2011 г. состоялась VIII Всероссийская научно-практическая конференция "Современные проблемы коммерческого права в России", инициатором которой выступила кафедра коммерческого права юридического факультета МГУ. На этот раз эксперты обсуждали вопросы ценообразования. Наиболее актуальные моменты, связанные с темой конференции, привел в своем выступлении заведующий кафедрой коммерческого права МГУ Борис Иванович Пугинский. Сегодня Б.И. Пугинский - участник темы нашего номера. В своей статье автор анализирует сложившуюся ситуацию в торговом секторе российской экономики, отмечает основные проблемы развития конкуренции, а также обращает внимание на основные различия в подходах к регулированию договорного ценообразования в гражданском и коммерческом праве.

Определение цен на товары - одна из фундаментальных проблем частного права, его теории и практики, определяющая решения ряда узловых проблем. Между тем цивилистика не уделяет должного внимания вопросам ценообразования. В ГК РФ регулированию цен, причем в самом общем и косвенном виде, посвящено лишь несколько статей. Крайне редки публикации по этой проблематике в юридической литературе.

Не менее значимы социальные аспекты ценообразования. Продолжающаяся два десятилетия инфляция, рост цен на товары и услуги усугубляют бедность значительных слоев населения. Это требует от правовой науки анализа механизмов ценообразования, разработки мер по сдерживанию инфляции, защите интересов граждан. Работу в этом направлении, к сожалению, трудно назвать активной.

В Концепции развития гражданского законодательства РФ данные вопросы даже не упоминаются. Основная причина этому - характер цивилистики, ее отрыв от запросов практики и нужд населения.

Прежде чем говорить о договорном регулировании цен, следует отметить влияние на ценообразование некоторых исходных положений гражданского права. Например, понятие "предпринимательство" трактуется в ст. 2 ГК РФ как систематическое получение прибыли от продажи товаров, выполнения работ и услуг. Такое определение является не только ошибочным, но и крайне вредным для общества.

Во что выливается та или иная трактовка предпринимательства? Сейчас отечественные предприниматели ориентированы не на расширение и совершенствование бизнеса, а на "проедание" доставшихся с прошлых времен основных фондов. Подобный образ жизни прежде был немыслим для российских промышленников. Формированию такого менталитета в решающей степени способствует действующая формулировка ГК РФ.

Законодательное ориентирование на получение прибыли диктует вектор ценообразования. Оно развивается в направлении бесконтрольного роста цен, что абсолютно неприемлемо.

Что делать?

Конечно же, следует изменить ст. 2 ГК РФ, установив в качестве конституирующих черт предпринимательства участие в осуществлении воспроизводственного процесса, стремление к удовлетворению запросов населения, к общественному прогрессу.

Цена - многозначное понятие. В юридической и экономической литературе нередко допускается смешение цены как обозначения стоимости реализуемого товара с другими значениями данного термина, применяемыми для анализа хозяйственной деятельности, налогообложения и других целей. Одним из принятых в экономической науке является понимание цены товара как складывающейся из затрат плюс необходимой рентабельности. Такая трактовка служит основой для проведения так называемого принципа рентабельности производства. Подобный расчет имеет в основном внутрихозяйственное, учетное применение. Будучи значимым для производителя товара, он безразличен для покупателя, исходящего при покупке из других критериев определения цены.

Имеется немало специальных способов исчисления цен. Согласно разд. IV части первой НК РФ для целей налогообложения применяются следующие способы определения цен: затратный метод, метод сопоставления рентабельности, метод распределения прибыли и др. Однако такие методы касаются лишь одного вида субъектов - изготовителей (продавцов) и не имеют прямого отношения к покупателям товаров. Они не являются рыночными ценами и не служат основанием для расчетов в сфере торговли, в торговом обороте.

Договорное ценообразование

Следует отметить различные подходы к договорному ценообразованию в торговом и гражданском праве. Торговое и гражданское право исходят из неодинаковых экономических начал. Соответственно, и ценообразование базируется на разных основаниях. К сожалению, эти вопросы глубоко не исследовались юридической наукой. Отсюда возникают затруднения и противоречия в понимании соотношения торгового и гражданского права.

Так, гражданское право со времен римского jus civile базируется на праве собственности. Право собственности остается одним из центральных и фундаментальных разделов цивилистики. Предназначенность для обслуживания интересов собственников в свое время породила систему вещных договоров. Гражданские договоры до первой трети XIX века носили вещный характер. Это отмечал еще Гегель в известной работе "Учение о праве". В ней он называет договор способом стать собственником вещи, которая уже принадлежит другому <1>.

Договоры трансформировались из вещных в обязательственные с развитием частного права, "коммерциализацией" гражданского законодательства. Хотя последнее содержит немало остатков прежнего подхода и не стремится от них избавиться.

Присущая гражданскому праву ориентированность на регулирование отношений собственности наглядно проявляется в Концепции развития гражданского законодательства РФ. В ней основное место заняло расширение правовых возможностей собственников на основе конструкций римского права.

Из сущности собственности проистекает общее требование эквивалентности в имущественных отношениях, сопоставления реальной стоимости имущества и цены на него. Оно проходит по всему гражданскому законодательству: от исчисления убытков по ст. 15 ГК РФ до доверительного управления имуществом. Указанное требование может принимать вид принципа соразмерности цен на обмениваемые или покупаемые вещи. Например, в силу п. 3 ст. 485 ГК РФ договором может предусматриваться зависимость цены от соотношения определенных показателей, ее обусловливающих: себестоимости изготовления, затрат на приобретение материалов и т.п. Цивилистика отступает от указанного требования очень осторожно, лишь в положениях, заимствованных из торгового права в процессе коммерциализации.

Отказаться от такого подхода невозможно, поскольку это привело бы к разрушению самих основ цивилистики. Этим обусловливаются всегда существующие статичность и консерватизм гражданского права, которые иногда ошибочно трактуют как его догматизм. О рыночном формировании цен на основе складывающегося соотношения спроса и предложения гражданское законодательство практически не упоминает, а если и упоминает, то достаточно смутно. Так, п. 3 ст. 484 ГК РФ применяет вместо понятия "рыночная цена" понятие "обычная цена", причем предполагается, что такая договорная цена соответствует уровню рыночных цен, пока не доказано обратное.

ГК РФ не содержит понятий "скидка", "наценка", "бонус" и других, широчайше применяемых в торговом обороте. В нем также не предусмотрена возможность заключения договоров с вознаграждением за предоставляемые преимущества и льготы. Он не включает в содержание цены учета определенных положительных результатов контрагента и их вознаграждения. Кодекс не согласуется с текущей коммерческой практикой, ограничивает ее возможности.

Принципиально отличается от гражданско-правовых сделок с собственностью торговая деятельность. Здесь, кстати, проходит один из водоразделов между гражданским и торговым правом. Сферой торговли служит общий процесс реализации производимых или заготавливаемых для продажи товаров, создающий региональные и мировой рынки. В основе торгового ценообразования лежит две составляющие: требования рынка и экономические моменты. В условиях рынка цена формируется в результате сопоставления спроса и предложения и меняется в зависимости от конъюнктурных колебаний. Поиск возможностей более выгодного сбыта обусловливает постоянное развитие способов реализации товаров, совершенствование потоков товародвижения и их правовой организации. Отсюда высокая скорость и динамизм развития торгового права, его принципов, конструкций и положений. Этим создается лидирующее положение торгового права в составе частного права.

Обособленность торговой деятельности от гражданского оборота, разносущность коммерческого и гражданского права обусловливаются двумя функциями торговли. Первая состоит в том, чтобы обеспечить удовлетворение платежеспособной потребности в продукции, производимой в целях продажи и потому принимающей вид товара. Другая функция имеет обратный характер и выражается в возмещении продавцу в деньгах цены товара, включенного в сферу товарного обращения. Обе функции товарного обращения осуществляются одновременно в каждом акте продажи товаров.

Названные функции совершенно не присущи гражданскому обороту. Не случайно товар не назван в числе объектов гражданского права. Термин "товар" упоминается в ГК РФ в статье о договоре поставки, куда он чисто механически перенесен из положений о поставках продукции и товаров. При этом определение понятия товара в гражданском праве не дается и его сущность там не раскрывается. Товар как таковой, в отличие от имущества, от вещей гражданского оборота, не является непосредственно предметом потребления, а служит, по Марксу, носителем рыночной меновой стоимости <1>.

В условиях свободного рынка цена - это прежде всего соотношение спроса и предложения на товар. В торговом обороте на формирование цен влияют также спрос, покупательская способность, конкуренция и иные экономические факторы. Для изготовления действует экономическое правило, предполагающее прибыльность производства и иной хозяйственной деятельности, выявляемую на стадии продажи товара.

При свободе цен они не складываются из затрат, так как цена уже известна из рыночной конъюнктуры. Для производителя важно разложить эту цену на затраты и затем сопоставить ее с затратами, чтобы они уложились в эту цену. Однако цена товара определяется не тем, сколько затрачено на его изготовление, а полезностью товара для потребителя. Покупателю безразлично, какова действительная себестоимость товара; ему важна полезность товара, создающая рыночную стоимость. Очевидно, это совершенно иные основания формирования цены, нежели в гражданском обороте.

Итак, изготовитель и при рыночном определении цены товара вынужден учитывать себестоимость его производства, уровень собственной прибыли, уплату процентов банку и посреднику, размер налогов и т.п. Для покупателя это не требуется. Торговля выступает главным среди других видов предпринимательской деятельности. Такая ее роль определяется следующими факторами: во-первых, необходимостью совершения торговых операций для всех предпринимателей (не должны осуществляться любым и каждым предпринимателем); во-вторых, обязательностью применения правил и приемов торговой деятельности всеми субъектами при реализации товаров и приобретении материальных ресурсов (выработанные в сфере торговли приемы и правила носят в данном отношении всеобщий, универсальный характер); в-третьих, определение цен и получение прибыли происходят исключительно при реализации товаров, а не в процессе их создания.

Общепризнанным в экономике является понимание обстоятельства, что производство - это не бизнес. Главная задача изготовителя - продать свой товар. По этим причинам торговля является наиболее значимым для любого общества и на всех исторических этапах видом экономической деятельности.

Договор играет ведущую роль в рыночном ценообразовании. В юридической науке признано, что договор является продуктом торговли и одновременно - главным регулирующим средством рыночной экономики. Договорное право непосредственно связано с развитием торговли, за последнее столетие заметно ускорившимся. В современную эпоху торговое право выработало долгосрочный договор как особый регулятор рыночной деятельности, как организационную основу модернизации производства и его инновационного развития. Оно создало дистрибуцию и коммерческое агентирование как инструменты активизации сбыта товаров и другие виды договоров, отвечающие потребностям современной экономики. Все эти новшества одновременно обеспечивают совершенствование механизма образования цен в соответствующих видах отношений.

Зависимость устанавливаемых в торговых договорах цен от показателей рынка, от рыночной конъюнктуры требует создания в стране инфраструктурных образований, обеспечивающих широкое информирование продавцов и покупателей о ценах, складывающихся на основные виды товаров. На Западе эту задачу выполняют так называемые электронные биржи, периодические информационные издания, биржевые бюллетени. Их применение обеспечивает единообразие уровня цен в разных регионах, развитие конкуренции, сдерживает инфляционные процессы. Именно в результате использования таких инструментов уровень инфляции в развитых странах остается значительно ниже, чем у нас; он существенно не колеблется даже в кризисных ситуациях.

В России эти средства применяются крайне ограниченно. Отсутствие доступной информации о ценах приводит к ненормальным явлениям. Не налажен доступ к данным об уровне цен даже на товары, закупаемые по аукциону для федеральных и муниципальных нужд. В результате по половине конкурсов на госзаказ выявляются их фиктивность или предварительные сговоры. Одинаковые изделия вроде медицинской или компьютерной техники продаются разным покупателям с разбросом цен в 1,5, 2 и более раза. Организаторы торгов никак не удосужатся сформировать общедоступные базы данных о ценах. К сожалению, даже в принятой 31 марта 2011 г. Стратегии развития торговли в Российской Федерации на период до 2020 г. среди инфраструктурных мер не предусмотрено создание центров информации о ценах.

Важным правовым средством регулирования ценообразования являются долгосрочные договоры, пока вообще не закрепленные в ГК РФ. Существующая в российском законодательстве система разовых и краткосрочных договоров неспособна эффективно регулировать цены, она к этому не приспособлена. В результате ГК РФ допускает оставление в договорах неурегулированным условие о цене, что неприемлемо для торгового оборота.

В Концепции развития гражданского законодательства РФ предусмотрено применение так называемых рамочных договоров с открытыми условиями.

Многолетняя практика показала ограниченные возможности таких договоров для регулирования цен и совершенную их непригодность для целей модернизации производства и инновационных усовершенствований. В отличие от этого во внешнеторговой практике наблюдается использование долгосрочных контрактов для определения в них условий о цене на товары на перспективу. К примеру, предусматриваются возможные изменения цен с учетом технического совершенствования изделий, перехода на более высокие уровни стандартов, обновления и расширения ассортимента товаров.

Упорядочение цен на товары в существенной мере зависит от совершенствования структуры договорных связей. В экономической литературе отмечается процесс легализации российского опта, состоящий в измельчании оптовых организаций, переходе от товарораспределительной деятельности к спекулятивной перепродаже партий товаров. Согласно проводившимся исследованиям из-за такой практики торговые наценки к цене товаров сейчас составляют до 60%, причем федеральные органы исполнительной власти обнаруживают неспособность к преодолению этих негативных процессов.

В развитых странах устранение спекулятивного посредничества достигнуто во многом в результате широкого применения нового для нас вида договора - коммерческого агентирования. Его принципиальное отличие от агентирования по ГК РФ состоит прежде всего в том, что основными участниками отношений выступают торговые агенты, не являющиеся юридическими лицами. Агенты сами не покупают и не продают товары, а лишь подыскивают потенциальных покупателей (продавцов), выясняют их потребности и платежеспособность и сообщают информацию торговым фирмам.

Договор заключается непосредственно между торговой фирмой и потенциальным покупателем (продавцом). Такая организация торговых связей устраняет необходимость в участии посреднических звеньев, взимание ими наценок, сокращает транзакционные издержки. А в результате активности и квалификации агентов увеличиваются объемы продаж, ускоряется сбыт товаров. У нас из-за незнания цивилистикой особенностей коммерческого агентирования оно не находит должного применения.

Значимую роль в договорном формировании цен призваны играть принципы коммерческого права. Документы нового lex mercatoria закрепляют и даже выдвигают на первый план принцип делового сотрудничества и взаимного содействия. Согласно ему контрагенты обязаны координировать свои действия при заключении и исполнении договоров. Обязанность сотрудничества рассматривается как стандарт поведения сторон. Важными для современной торговли также являются принципы справедливости и честной деловой практики; следование им проявляется во всей торговой деятельности, в том числе в формировании цен. Между продавцом и покупателем почти всегда возникают расхождения в определении цены, но они всегда разрешаются сотрудничеством, так как без достижения соглашения нет купли-продажи товара. Российское гражданское законодательство, к сожалению, на данный момент не имеет собственных принципов. В ст. 6 ГК РФ упоминаются требования добросовестности, разумности и справедливости. Однако ссылаться на них можно лишь при неурегулированности отношений и невозможности применения аналогии права, вследствие чего они практически не применяются. Для эффективного урегулирования разногласий в вопросе о ценах требуется обеспечить широкое применение принципов сотрудничества и честной деловой практики в торговом обороте.

Цена может эффективно использоваться как средство стимулирования к надлежащему исполнению обязательств, тем более что механизм ответственности в гражданском праве фактически малоприменим. Согласно проводившимся исследованиям цена - это значительно более действенный и удобный в применении инструмент, чем санкции. Профессор И.В. Цветков называет ценовую регламентацию позитивным стимулированием. Так, в договорах могут устанавливаться ценовые коэффициенты или дифференцированные цены: при отгрузке товара точно в срок - большие, при задержке - уменьшающиеся. Может предусматриваться уменьшение цены при предварительной оплате и увеличение - в случае несвоевременной оплаты.

Практика установления дифференцированных цен наблюдается в основном во внешнеторговых контрактах. В них условие о цене нередко выглядит как таблица, в которой предусматриваются изменения цены в зависимости от характера исполнения. Это эффективный способ использования договора не просто для согласования цены, но и для обеспечения надлежащего исполнения обязательства в целом.

Необходимо вкратце затронуть государственное регулирование цен в интересах населения и иных публичных интересах. Этому служит законодательное установление мер:

1. косвенно, через налогообложение регулирующих соответствие договорных цен уровню рыночных цен на реализуемые товары. Это фискальный способ борьбы с налоговыми нарушениями, который вместе с тем приводит к выравниванию применяемых цен;
2. регулирующих норму прибыли, т.е. уровень рентабельности для предприятий-монополистов. Фактически это одна из антимонопольных мер;
3. определяющих состав затрат, относящихся к себестоимости продукции, т.е. включаемых в состав цены;
4. регулирующих предельный уровень надбавок для оптовых торговых организаций. Это важный прием, однако используется он в малой степени;
5. определяющих предельный уровень цен на продукцию топливно-энергетического комплекса;
6. предусматривающих государственное регулирование цен на продукцию оборонного назначения, тарифы транспорта, связи и др.

Это нормирование в основном призвано сдерживать необоснованный рост цен, но делает это непоследовательно и неровно. В законодательстве по данным вопросам отмечаются существенные недостатки. Порядок определения цен и тарифов не имеет единообразной и достаточной законодательной базы. Особенно неэффективно государственное регулирование ценообразования на топливо и энергию. Оно стало основным фактором диспаритета цен на продукцию сельского хозяйства и поставляемые материально-технические ресурсы, привело к снижению конкурентоспособности сырья и продовольствия. Порядок централизованного установления цен и тарифов требует совершенствования.

С учетом изложенного представляется, что следует активно информировать о необходимых мерах по упорядочению рыночного образования, вносить предложения по его совершенствованию.