Процедурность цивилистического процесса: методология будущего

Сахнова Т.В., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского процесса юридического института Сибирского федерального университета.

Статья посвящена будущему цивилистического процесса, его процедурам и методологии. Проблемы методов цивилистического процесса и процедур (судебных и несудебных) исследуются в контексте гармонизации гражданского процессуального права. "Право в гармонии" и "гармония в праве" - это проблема процедур, частного и публичного в методах правовой защиты. Сравнительные исследования здесь - лучший инструмент совершенствования национального права.

Ключевые слова: цивилистический процесс, методология, методы защиты, романская система, гармонизация процесса, судебная процедура, несудебная процедура, примирительные процедуры, согласительные процедуры, делегированные примирительные процедуры, медиация, судебная медиация.

The article focuses on the future of civilistic procedure, on procedures and on the methodology of civilistic trial. Problems on methods modern of civilistic procedure and procedures (judicial and non-judicial) are investigated in context "harmonisation" of civil procedural law. "Laws in harmony" and "Harmony in law" - this problem of procedures, private and public in methods of legal protection. Comparative study is now the best possible instrument for improving a country's legal system.

Key words: civilistic procedure, methodology, methods of protection, Roman's system, harmonisation of trial, judicial procedure, non-judicial procedure, conciliation, delegated judicial conciliation, mediation, judicial mediation.

Современный цивилистический процесс эволюционен. Однако новеллы процессуального законодательства нередко исподволь онтологичны (недавний пример изменения инстанционности гражданской юрисдикции по ГПК РФ). В этой связи особенно остро встает вопрос о рабочем инструментарии цивилистического процесса, о методах его развития и способах их объективации.

Полагаем, что именно процедуры - одна из главных составляющих современного и будущего развития цивилистического процесса. Это одновременно и проблема методологии процесса, и проблема методов судебной защиты <1>. Процедурность цивилистического процесса - его сущностная характеристика и одновременно важнейшая закономерность развития, наглядно демонстрируемая в последнее пореформенное десятилетие законодателями различных стран (включая Россию).

Процедура кажется очевидной составляющей и процесса, и права в целом. Однако для современной доктрины эта категория во многом остается terra incognita. Понятие процедуры зачастую используется "на ощупь" - в весьма приблизительном значении.

Отсюда - онтологическая двусмысленность: с одной стороны, о процедурах говорят как о явлении, очевидном для процесса, с другой - они понятийно не определены. Наконец, с третьей стороны, термин "процедура" зачастую используется как синоним термина "несудебная процедура" и одновременно - как синоним тех терминов, которые обозначают исключительно несудебные и даже альтернативные способы или формы защиты. Последнее, полагаем, является одним из наиболее распространенных заблуждений. Порой в процедурах видят лишь юридическую частность. Думаем, это слишком близоруко. Убеждены, процедурность цивилистического процесса - его будущее.

Судебные процедуры в современном процессе выдвигаются в первый ряд - в качестве не только критерия дифференциации процесса, но и инструментария его дальнейшего развития, обретения нового качества. Именно судебные процедуры способны выступить универсальным способом оптимального сочетания частноправовых и публично-правовых начал в методах судебной защиты. В этом видится их основное прикладное значение. Можно сформулировать иначе: актуализация проблемы судебных процедур демонстрируется материализацией процессуального права; посредством судебных процедур обеспечивается путь к достижению цивилистическим процессом внутренней гармонии.

Для понимания и развития цивилистического процесса процедура способна играть роль общего или частного - и отсюда многообразие в значении процедуры для процесса. Она может выступать мерилом процесса: процедурное строение цивилистического процесса характерно для романской традиции (Франция, Италия, отчасти Испания). Сравним: в германской традиции цивилистический процесс исторически традиционно мыслился как институциональное явление (это характерно и для России). Институциональность процесса предполагает приоритет объективно-публичного критерия - регулирование объективным правом структуры и упорядоченной последовательности процессуальных институтов. Институциональный подход в немалой степени способствовал формированию нормативистского понимания судебной защиты и правосудия как исключительно публично-властной деятельности <1>. В своем крайнем выражении это ведет к диверсификации процесса, что расценивается как негативное явление <2>, затрудняющее путь к судебной защите и блокирующее развитие нового качества цивилистического процесса в новых общественных и правовых реалиях. Напротив, процедурное развитие цивилистического процесса предполагает акцентирование частноправовых методов регулирования, что вовне выражается в многообразии судебных процедур, их взаимодействии с процедурами несудебными. Выбор процедуры в большинстве случаев предполагает приоритет волеизъявления заинтересованных лиц.

На наш взгляд, будущее цивилистического процесса в целом связано с развитием в первую очередь частноправового начала в методах судебной защиты, выражаемых через многообразие судебных процедур. Публичная составляющая цивилистического процесса призвана корреспондировать с частноправовым началом, обеспечивая его действенность и эффективность, но не подавляя его. При этом судебные и несудебные процедуры необязательно альтернативны друг другу (это, полагаем, уже пройденный этап развития), несмотря на то что отечественный законодатель, следуя американской модели, воспринял медиацию именно как процедуру, альтернативную судебной <1>. На наш взгляд, судебные и несудебные процедуры, сохраняя самостоятельность, вполне способны взаимодействовать и сосуществовать в едином правовом пространстве, и романский опыт доказывает эффективность такого направления <2>.

Заметим, мысль об альтернативности несудебных процедур (прежде всего, медиации) пришла из англо-американского опыта и в общем укрепилась на российской почве <1>. Объективных причин этому мы не находим - предположим лишь, что иной опыт просто не слишком известен.

"Эхо" такого видения можно "услышать" и в действующем законодательстве России.

Например, термин "процедура" законодатель использует как синоним термина "третейское разбирательство" (несудебная форма защиты) (ст. 2, 12 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", ст. 421 ГПК РФ, ст. 233 АПК РФ).

Термин "примирение" может обозначать самые разные по онтологии процедуры. Именно: 1) чаще всего с помощью него обозначают несудебные примирительные процедуры материально-правового характера (ср. ч. 2 ст. 22 СК РФ, ч. 3 ст. 133, п. 2 ч. 1 ст. 135, ч. 1 ст. 138 АПК РФ, ст. 148 ГПК РФ, ст. 252 ГК Франции). В то же время термином "примирение" обозначаются: 2) судебные (мировое соглашение) и несудебные примирительные процедуры (те же ст. 135, 138 АПК РФ); 3) судебная примирительная процедура и не судебная и не примирительная по характеру процедура (ср., например, ст. 148 и ст. 159 ГПК РФ); 4) судебные согласительные процедуры (ст. 190 АПК РФ); 5) процедуры смешанного характера (ст. 225 АПК РФ).

Категория "процедура" перестала быть сугубо теоретическим понятием - она вошла в правовые реалии, но четкой категориальной оценки в доктрине еще не получила. Нам представляется актуальным подчеркнуть следующие значения.

Во-первых, принципиален методологический аспект: процедура как средство, позволяющее в самой ткани процесса достичь оптимума соотношения частного и публичного - в методах защиты. Это - главное. Мы исходим из доказанного в теории деятельности постулата, что сущность деятельности не может быть вскрыта анализом отношения "субъект - объект" - важна функция деятельности в соответствующей социальной системе. Во-вторых, процедура может рассматриваться как критерий внутренней дифференциации (и гармонизации) процесса. В-третьих, именно процедура способна выступить рабочим инструментарием внешней гармонизации процессуального права, обеспечивая будущее судебной защиты. Унификация и дифференциация цивилистического процесса - двуединая тенденция, в непротиворечивой реализации которой процедуре принадлежит главная роль.

Если отечественная доктрина только приблизилась к теоретическому осмыслению значения судебных процедур, то законодатель в России уже демонстрирует введение судебных процедур в реалии цивилистического процесса, хотя делается это зачастую "на ощупь". ГПК РФ и АПК РФ 2002 г. дают мощный импульс процедурному развитию отечественного процесса. Но процедурность цивилистического процесса в России только начинает свое истинное развитие <1>. Для сравнения: теория и законодательная практика романской традиции (в первую очередь назовем Францию) уже давно апробировали процедурный подход как главный в методологии процесса.

В России законодатель de facto признает значимость процедур различной природы: материально-правовой (например, процедуры ликвидации юридического лица, процедуры банкротства) и не материально-правовой (законодательные основания к их выделению имеются преимущественно в процессуальном законодательстве, а также отдельных нормах материального права). Однако юридическая "конституционализация" процедуры в российском праве и процессе еще предстоит.

Для практических целей важен вопрос определения и квалификации процедур и ее последствий.

Так, не материально-правовые процедуры - необязательно процедуры процессуальные. Это могут быть даже и несудебные процедуры (к примеру, порядок создания постоянно действующих третейских судов, отвода третейских судей, процедура третейского разбирательства). Процедура, законодательно обособляемая нормами процессуального права, может не являться по своей сущности процессуальной (не подпадать под требования и признаки процессуальной формы, лежать за ее пределами: процедура приказного производства по ГПК РФ или процедура делегированного судебного примирения по новому ГПК Франции). И напротив, процессуальная процедура может содержаться в не процессуальном по концепту кодексе (наглядный пример в России - процедуры рассмотрения судом дел, возникающих из административных правоотношений, регулируемые КоАП РФ 2001 г.).

И хотя современная - в том числе романская - доктрина констатирует отсутствие точного понятия "процедура" и его критериев <1>, именно французским ученым (Jean Vincent) принадлежит честь определения процедуры как ряда формализованных установлений, направленных на достижение ожидаемого и детерминированного правового результата. Процедура есть способ субстанционализации права; она сопутствует специализации объективного права и выступает способом реализации как объективного, так и субъективного права. Процедуре свойствен регламент; она всегда имеет законодательно определенные начало и окончание, свой предмет и объект.

Судебная процессуальная процедура - это та, которая подпадает под все признаки гражданской процессуальной формы и является частным случаем ее выражения, законодательно относительно обособленным. В судебных процедурах объективируются методы защиты; они выступают коррелятом частного и публичного в процессе, юридическим способом их гармонизации - независимо от национальных особенностей права (последнее подчеркнем особо).

Значение процедуры как внутренней составляющей цивилистического процесса только начинает осознаваться. Это общее утверждение кажется нам справедливым.

Даже и в странах романской традиции, для которых характерно процедурное видение процесса, самостоятельность процедур традиционно мыслится в контексте несудебных форм и способов защиты <1>. Самый яркий пример - ГПК Франции 1976 г., который, "вдохновленный" идеями Д.-Ж. Корню, закрепляет примирительную процедуру как важнейший принцип судопроизводства (ст. 21). Одновременно в доктрине (например, Gadiet) признается, что дальнейшее развитие многообразия процедур требует четкой выработки критериев процедуры (в том числе примирительной).

Интересно, что именно в романской традиции развито понимание значения процедур и процессуальных соглашений не только (и даже не столько) в контексте способа урегулирования спорных отношений (воздействие на предмет процесса), но как важнейшего метода течения процесса (когда предметом процедур и процессуальных соглашений являются процессуальные по характеру отношения <1>). Это наглядный опыт понимания процесса как совместной процессуальной деятельности суда и сторон, построенной на частноправовом методе. Когда-то аксиоматичный (для институционального процесса) тезис "спор принадлежит сторонам, а процесс - суду" на самом деле уже не только не очевиден, но и не актуален.

К числу судебных процессуальных процедур, бесспорно, относима процедура мирового соглашения, весьма детально регулируемая новым ГПК Франции. Любопытно заметить, что процедура мирового соглашения во Франции нередко "вторгается" в процедуру производства судебной экспертизы, а эксперт вправе содействовать примирению сторон и при достижении сторонами соглашения относительно определенных фактов информирует об этом суд (ст. 240 и сл. нового ГПК Франции). Это совершенно необычно для стран институциональной традиции.

Мировое соглашение - классика судебных примирительных процедур, хотя и не всегда процессуальные кодексы содержат развернутую регламентацию порядка заключения мирового соглашения (соответственно, институт мирового соглашения может существовать помимо процедуры мирового соглашения - как, например, по ГПК РФ). Иные, кроме мирового соглашения, примирительные процедуры мыслятся обычно не как процедуры внутри процесса, а как альтернативные государственной юрисдикции процедуры. В то же время по французской модели такие примирительные процедуры, как медиация, переговоры, возможны как с участием государственной воли (в лице судьи: например, делегированная примирительная процедура (ст. 131-1, 131-6, 831-1, 1071 и др. нового ГПК Франции <1>)), так и без нее; примирительная несудебная процедура может быть альтернативной и неальтернативной, сосуществуя с судебной примирительной процедурой.

Только французской традиции известна судебная медиация (делегированная судебная примирительная процедура на стадии судебного разбирательства), совершенно определенно законодательным образом отличаемая от медиации несудебной и медиации по инициативе суда, а также от делегированной судебной процедуры примирения, проводимой в начале судебного разбирательства (но до судебного заседания). Иными словами, различается: а) медиация по инициативе сторон (сугубо материально-правовая процедура, которая завершается мировой сделкой); б) медиация по инициативе суда (conciliateur de justice) (иногда она обязательна - в случаях, прямо предусмотренных законом; по природе это также непроцессуальная и несудебная примирительная процедура); в) делегированная судебная примирительная процедура в начале судебного разбирательства (здесь тоже имеется conciliateur de justice, но закон и практика совершенно четко отличают эту процедуру от несудебной примирительной процедуры); г) судебная медиация - как самостоятельная разновидность делегированной судебной примирительной процедуры в стадии судебного разбирательства. Делегированная судебная примирительная процедура назначается судом; суд контролирует ее проведение, в том числе сроки; в случае недостижения сторонами положительного результата в течение двух недель судья вправе "перевести" такую процедуру в обычную судебную примирительную процедуру, которая может завершиться традиционным мировым соглашением (традиционная судебная примирительная процедура); при достижении сторонами в ходе медиации соглашения суд утверждает его (что выступает способом окончания делегированной судебной примирительной процедуры).

Итак, примирительные процедуры могут быть материально-правовыми, судебными процессуальными, судебными непроцессуальными, делегированными судебными (последние известны только Франции после 1995 - 1996 гг., а также Бельгии после 2005 г., перенявшей французский опыт).

Именно романская система процедур (судебных и несудебных) не только допускает, но и предполагает их взаимодействие. Несудебные примирительные процедуры не противопоставляются судебным примирительным процедурам, а в определенных случаях их взаимное сосуществование и взаимодействие является необходимым. Самостоятельность процедур не утрачивается, но развивается их "диалог", они взаимно обогащаются, чем увеличивается позитивный потенциал каждой из них.

Взаимосвязь различных процедур может наблюдаться и в историческом развитии классической судебной примирительной процедуры - мирового соглашения.

Сравним: по Уставу гражданского судопроизводства 1864 г. примирение сторон в судебном процессе рассматривалось как мировая сделка (материально-правовая процедура), не имеющая исполнительной силы судебного решения, так что при неисполнении ее условий следовало предъявлять иск о понуждении к исполнению сделки, а принудительное исполнение было невозможно <1>. В этом видится влияние французской доктрины и законодательства (ГК Франции 1804 г.). Иное - в традиции немецкого законодателя, традиционно допускавшего принудительное исполнение мирового соглашения. Признание мирового соглашения (регулируемого разд. XV ГК Франции) недействительным допускается в определенных случаях и в настоящее время. Так, согласно ст. 2052 ГК Франции мировые соглашения имеют для заключивших их сторон силу решения суда последней инстанции, а согласно ст. 2053 мировое соглашение может быть признано недействительным ввиду порока воли. По общему правилу обжаловать мировое соглашение можно только в Кассационном суде (Cour de cassation) - высшей судебной инстанции Франции. Однако и по сей день существует отмечаемая французскими учеными проблема favour accordandum <2>, суть которой состоит в следующем: по ст. 1441-1 нового ГПК Франции стороне давалось право на исполнение достигнутого вне суда соглашения в вышестоящем суде - в tribunale de grande instance (т.е. материальная процедура допускает процессуальные последствия и отношения); согласно же Постановлению Кассационного суда от 14 февраля 2003 г. включение в договор условия о медиации должно оцениваться как установление обязательного досудебного порядка урегулирования спора, без соблюдения которого обращение в суд невозможно (т.е. возможность материальной процедуры рассматривается как препятствие к процессуальным процедурам и отношениям).

Принудительное исполнение мирового соглашения в России стало допустимым с введением соответствующих новелл в Устав гражданского судопроизводства в конце XIX в.

Как видим, существо классического мирового соглашения как судебной примирительной процедуры в романской традиции отличается от законодательной модели, принятой и в германском, и в российском процессе.

Делегированное судебное примирение по новому ГПК Франции не является в полном смысле судебной примирительной процедурой. Скорее, речь идет о своеобразной "судебно-несудебной" процедуре, но регулируемой процессуальным законодательством и частично протекающей в процессуальных по своей сути отношениях. В этой процедуре своеобразно сочетаются процессуальные и материально-правовые составляющие.

В некоторых установленных законом (ГК, новый ГПК Франции) случаях стороны не могут избежать процедуры примирения (при расторжении брака и юридическом разделе); при этом используются как непроцессуальные (назначаемые судьей до возбуждения гражданского дела), так и процессуальные (например, в стадии подготовки дела к судебному разбирательству) процедуры. Воля сторон сочетается с судебным усмотрением: например, при разногласии родителей в способах осуществления родительской власти судья вправе предложить меры посредничества, а при согласии на то сторон назначает посредника и предписывает сторонам встретиться с ним (см. 373-2-10 ГК Франции). По своей сути это материально-правовые процедуры, обрамленные процессуальными.

В развитии делегированных судебных примирительных процедур законодатель Франции демонстрирует, на наш взгляд, один из корректных способов взаимодействия судебных и несудебных способов защиты. Это очень интересный опыт. Более того, мы полагаем, что развитие таких процедур - одна из важных тенденций современного цивилистического процесса, имеющая большое будущее.

В этой связи заметим: отечественный законодатель - порой не подозревая об этом - также дает методологический шанс развитию смешанных процедур (подобных по природе французским делегированным судебным), например, предусматривая возможность заключения мирового соглашения после введения судом процедур наблюдения, санации (по делам о банкротстве). Такая процедура мирового соглашения не является классической судебной процессуальной, но и мировой сделкой в чистом виде ее назвать нельзя. Или, например, ч. 2 ст. 22 СК РФ дает суду право после (а не до - как во Франции) возбуждения дела о расторжении брака предоставить супругам срок для примирения - до трех месяцев (и отложить разбирательство дела на тот же срок). Процедура здесь по своей сути материально-правовая, лежащая за пределами процесса и процедурно никоим образом с ним не связанная. Но эта ситуация никак не укладывается в развитие процесса и течение процессуальных сроков: отложение дела на течение процесса и сроков не влияет, а общий срок рассмотрения дела мировым судьей (если нет спора о детях) - до истечения месяца, районным судом - до истечения двух месяцев (ст. 154 ГПК РФ). Следовательно, предоставляя, согласно материальному закону, время для примирения (материально-правовая процедура), суд идет на заведомое нарушение сроков рассмотрения дела и, соответственно, нарушает право на судопроизводство в разумный срок (ст. 6.1, гл. 22.1 ГПК РФ). Такая ситуация возникает вследствие абсолютной - в том числе процедурной - разобщенности материально-правовых и процессуальных процедур. В то же время французский опыт доказывает, что возможно процедурное решение подобной проблемы, если саму процедуру построить по типу судебной (хотя и непроцессуальной). Конечно, это требует законодательного внимания.

Развитие различных по природе и типу процедур требует дифференцированного подхода к решению вопроса об их последствиях. Прежде всего подчеркнем: последствия смешанных процедур не могут быть отождествлены с последствиями классического мирового соглашения как судебной процессуальной примирительной процедуры.

В частности, за соглашениями сторон, достигнутыми в результате смешанных примирительных процедур, не может быть признано свойство законной силы. Такие соглашения имеют значение окончательного урегулирования спора и в этом смысле обязательны для сторон. Но последствия этой обязательности могут быть различными и зависят от существа процедур, устанавливаемых национальным законодательством. Если процедура носит судебный характер (законодательством устанавливается утверждение (принятие) соглашения судом, как, например, по законодательным новеллам о медиации 2005 г. в Бельгии), то по общему правилу иск (относительно понуждения к исполнению соглашения) не должен допускаться, но возможно обращение к принудительному исполнению через выдачу судом исполнительного документа. Если же процедура по своему существу несудебная (и утверждения судом соглашения сторон не предусматривается), то вполне приемлем иск о понуждении к исполнению. Что касается возможности оспорить содержание такого соглашения, то здесь, думается, можно согласиться с французским опытом и допустить такую возможность только по основаниям порока воли (посредством заявления иска в суд первой инстанции - в обоих случаях).

Думаем, также возможны примирительные процедуры в непротокольной форме перед лицом суда (на стадии возбуждения или подготовки дела к судебному разбирательству), когда соглашение достигается перед лицом суда, но им властно не утверждается. Значение такой процедуры по преимуществу материально-правовое.

Проблема взаимодействия судебных и несудебных процедур не исчерпывается только примирительными процедурами разного типа. Интенсификация правового пространства заставляет по-новому взглянуть на соотношение судебной и несудебной форм защиты. Существующая - в основном институциональная - традиция опять-таки предполагает полное "размежевание" судебной и несудебной форм защиты, их взаимоисключаемость. Типичный пример - процессуальные последствия решения третейского суда, ставшего обязательным для сторон (например, п. 3 ч. 1 ст. 134, абз. 6 ст. 220 ГПК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ), обеспечение судом права на судебную защиту через институты оспаривания решений третейского суда по ГПК и АПК РФ (гл. 46 ГПК РФ, гл. 30 АПК РФ). Такой "разделяющий" подход уже не отвечает современным потребностям и тенденциям развития цивилистического процесса. Совершенно иную концепцию и тенденцию демонстрируют арбитражные реформы в странах континентального права в XXI в. Наиболее ярким в этом отношении представляется пореформенный - после 2005 - 2006 гг. - опыт Италии. Однако и во Франции, Испании, Швейцарии, и даже в классических институциональных странах - Австрии и Германии очевидна тенденция к взаимодействию судебной и третейской форм защиты, не сводимая лишь к процедурному контролю (в частности, активное развитие судебных обеспечительных мер по запросу арбитража). Укрепление самостоятельности арбитража (третейской формы защиты) не исключает, а, напротив, предполагает процедурное взаимодействие негосударственной и государственной юрисдикций <1>.

Особая проблема - процедурная дифференциация внутри процесса. Развитие процессуальных процедур требует дифференциации судебных постановлений, их завершающих. В доктрине это только начинает осознаваться <1>, законодатель же пока на это внимания не обращает.

Один из ярких примеров - допущение по ГПК РФ мирового соглашения как в стадии подготовки дела к судебному разбирательству (вне развернутой судебной процедуры), так и в стадии судебного разбирательства (в развернутой судебной процедуре) (ср. ч. 4 ст. 152, ст. 173 ГПК РФ). По своей сути мировое соглашение как особая процессуальная процедура может иметь место там и тогда, где и когда суд вправе решать вопросы не только права, но и факта, связанные с установлением правоотношения, ибо суд, прежде чем утвердить мировое соглашение, проверяет не только его законность, но и то обстоятельство, не нарушает ли оно права и законные интересы других лиц (ч. 2 ст. 39 ГПК РФ, ч. 6 ст. 141 АПК РФ), а это вопрос наличия (отсутствия) правовой связи таких лиц с правоотношением - предметом соглашения. Неслучайно законодатель не предусматривает заключения мирового соглашения на тех стадиях процесса, которые предназначены исключительно для проверки вопросов права (надзорная инстанция по действующему ГПК РФ, кассация и надзор по АПК РФ <1>).

Еще более наглядный пример необходимости дифференциации судебных постановлений и их юридической силы в зависимости от существа судебной процедуры - положения ч. 6 ст. 152 ГПК РФ, допускающей возможность вынесения судебного решения в стадии подготовки дела к судебному разбирательству (в предварительном судебном заседании, если суд удовлетворяет заявленное ответчиком возражение о пропуске истцом срока исковой давности или срока обращения в суд). Судебным решением, как известно, дело разрешается по существу. "Разрешить по существу" означает верно определить юридические обстоятельства дела, верно квалифицировать правоотношение, верно сделать вывод о субъективных правах и обязанностях в материальном правоотношении - предмете судебного решения. В случае же ч. 6 ст. 152 ГПК ничего этого не происходит. Суд не разрешает дело по существу, поскольку на основании доказанного ответчиком возражения приходит к выводу, что отсутствует возможность юридического спора о праве, а потому у истца отсутствует и право на судебную защиту (но не потому, что у истца отсутствует защищаемое им субъективное гражданское право - оно как раз может наличествовать, но это обстоятельство становится юридически безразличным при доказанном без уважительных причин пропуске срока исковой давности; равным образом не исследуется и не устанавливается и нарушенность этого права). По своей природе такое постановление суда об отказе в удовлетворении требования истца, безусловно, отличается от судебного решения, выносимого по итогам судебного разбирательства дела по существу. Соответственно, юридическая сила судебного постановления, выносимого по ч. 6 ст. 152 ГПК, по своему содержанию нетождественна законной силе судебного решения. Однако действующий законодатель de iure этого не различает, что, думается, неверно.

Особого внимания заслуживает развитие согласительных и примирительных процессуальных процедур. Согласительные и примирительные процедуры - нетождественные категории, и, бесспорно, они нетождественны несудебным процедурам.

Критерием различения примирительных и согласительных процессуальных процедур может служить их предмет - в соотношении с предметом процесса.

Примирительные процедуры в процессе допустимы, если их предмет составляют правоотношения координационного, диспозитивного типа, т.е. такие, которые в принципе в силу своей материально-правовой природы (вне зависимости от наличия спора) допускают саморегуляцию посредством волеизъявления сторон. Это характерно для гражданских - в широком смысле слова - правоотношений, ставших предметом судебного процесса. Посредством примирительных процедур достигается снятие деформации с того материального правоотношения, которое послужило предметом процесса. Процессуальные способы существования таких процедур (и выражение их вовне в объективном праве) могут быть различными. Процедура мирового соглашения, достигаемого в стадии судебного разбирательства, - классический вид примирительной процедуры (судебной и процессуальной). На наш взгляд, такая процедура вполне соотносима с современным пониманием правосудия как определенным образом организованного процессуального сотрудничества сторон и суда. "Определенным образом организованного" - значит подчиненного всем требованиям гражданской процессуальной формы, всем процессуальным гарантиям права на судебную защиту (в числе значимых - рассмотрение вопроса об утверждении мирового соглашения судом в судебном заседании, в том числе и при заключении мирового соглашения в стадии подготовки дела к судебному разбирательству (ср., например, ч. 2 ст. 141 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 150, ч. 4 - 5 ст. 152 ГПК РФ)). На наш взгляд, существо мирового соглашения и механизм его воздействия на материальное правоотношение, бывшее предметом процесса, позволяют распространить феномен законной силы и на утвержденное судом в судебном заседании мировое соглашение. Современный законодатель близок к признанию данного обстоятельства (например, мировое соглашение, не исполненное добровольно, подлежит принудительному исполнению по правилам, установленным для исполнения судебных решений; мировое соглашение выступает основанием для выдачи исполнительного листа; определение об утверждении мирового соглашения может быть обжаловано в вышестоящий суд (ср. ч. 8 ст. 141, ст. 142 АПК РФ, ст. 371 ГПК РФ)). Подчеркнем: если после заключения мирового соглашения одна из сторон сочла, что по незнанию всех тонкостей права согласилась на ущемляющие ее права уступки, а суд незаконно утвердил мировое соглашение, то сторона вправе обжаловать судебное постановление (т.е. определение суда об утверждении мирового соглашения), но не вправе обратиться в суд первой инстанции, например, с иском о признании мирового соглашения недействительным (по основаниям признания сделок недействительными, устанавливаемым ГК РФ). Иными словами, современный российский законодатель совершенно четко различает мировое соглашение как процедуру и институт процессуального права и мировую сделку как институт материального права.

Общая закономерность, на наш взгляд, такова: мировое соглашение как примирительная судебная процессуальная процедура есть полноценный процессуальный способ окончательного освобождения материального правоотношения (предмета процесса) от деформации. Тем самым достигается общая цель процесса - предоставление субъективному праву юридической возможности надлежаще реализоваться в материальных отношениях. Элемент публичной (предоставляемой государством) гарантии здесь наличествует - но не в виде властного разрешения судом спора о праве посредством применения нормы объективного права и властного определения субъективных прав и обязанностей, а в виде особой законодательно установленной процедуры заключения мирового соглашения, в виде проверки судом законности такого соглашения и юридической полноценности волеизъявления сторон. Суд контролирует состоятельность юридического компромисса, который достигают стороны в процедуре с обязательным участием суда. Это вполне соотносимо с сущностью правосудной функции суда и современным пониманием правосудия.

Такое процессуальное сотрудничество суда и сторон основано на понимании значимости частноправового метода для внутреннего развития процесса. Для сравнения: именно из этого исходит французский принцип примирительных процедур и современная французская теория процессуальных соглашений. Мы убеждены, что для будущего развития отечественного процесса этот опыт весьма актуален.

"Судебные примирительные процедуры" - родовая категория, не исчерпываемая мировым соглашением. Судебная делегированная примирительная процедура (во Франции и Бельгии) - разновидность судебной примирительной процедуры. В то же время природа этих процедур нетождественна: мировое соглашение - процессуальная процедура, делегированная примирительная процедура имеет смешанную природу. Для сравнения: отечественный законодатель иных судебных примирительных процедур, помимо мирового соглашения, не знает несмотря на ч. 2 ст. 138 АПК РФ ("стороны могут урегулировать спор... используя другие примирительные процедуры...").

В отличие от примирительных согласительные процедуры в процессе возможны в ситуациях, когда предметом выступают правоотношения субординационного типа, включающие (в силу нормативного установления) отдельные элементы диспозитивного характера. Юридический компромисс, взаимные уступки относительно существа спора нормой объективного права не допускаются; вместе с тем не исключено достижение соглашения относительно отдельных элементов правоотношения (пример - согласительная процедура по отсрочке уплаты налога).

Примирительные процедуры всегда связаны с окончательным (в материально-правовом смысле) урегулированием правового конфликта; согласительные процедуры связаны с урегулированием отдельных вопросов, связанных так или иначе с предметом процесса. Допустим, примером согласительной процедуры процессуального характера может служить соглашение сторон арбитражного процесса об отдельных обстоятельствах дела (ч. 2 ст. 70 АПК РФ). Спор о праве таким соглашением не исчерпывается (мирового соглашения нет), но облегчается процессуальный путь установления необходимых для правильного разрешения дела юридических фактов (признанные обеими сторонами обстоятельства не требуют дальнейшего доказывания). Также и по ст. 190 АПК РФ возможна именно согласительная (но не примирительная) процедура. Аргументы здесь очевидны: предметом производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, является не спор о субъективном гражданском праве, а правовой спор публично-правового характера. Предмет процесса, соответственно, составляет правоотношение не координационного, а субординационного типа, не допускающее саморегуляции спора посредством взаимных уступок и волеизъявлений сторон. Примирительные процедуры, связанные с материально-правовым воздействием сторон на спорное правоотношение, здесь невозможны. Однако нормы объективного права могут допускать возможность согласительных процедур, т.е. таких, которые направлены на урегулирование не спорного отношения в целом, а его отдельных элементов. Так, при налоговом правоотношении возможно соглашение об отсрочке уплаты налога. Заключенное в ходе судебного производства под контролем суда, оно выступит в качестве согласительной (но не примирительной) процедуры, облегчающей реализацию обязанности одним из субъектов материального правоотношения (но не влияющей на материально-правовое содержание обязанности).

Судебные процедуры - важнейшая закономерность развития современного цивилистического процесса. Создание системы судебных и несудебных процедур и процедурных способов их взаимодействия - насущная потребность современности. Но эта задача не может быть эффективно решена опытным путем - необходима концептуальная модель, преломляющая и правовые традиции, и тенденции развития правовой системы, и существующий (в том числе зарубежный) опыт, и закономерности интернационализации современного права.

Процедуры - рабочий инструментарий развития частноправовых методов в процессе, что, по нашему убеждению, принципиально важно для достижения цивилистическим процессом нового будущего качества.

Процедурное развитие современного цивилистического процесса демонстрируется реально идущим процессом формирования принципов, отражающих частноправовое начало в методах судебной защиты, а именно: принципа примирительных процедур, принципа процессуального сотрудничества суда и сторон, принципа свободы выбора судебной процедуры <1>.

Принцип свободы выбора судебной процедуры был включен в систему процессуальных принципов в проекте Основ гражданского судопроизводства (см.: Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик: Законопроект // Советское государство и право. 1991. N 6).

Развитие частноправовых методов судебной защиты - основа фундаментального обновления процесса изнутри, раскрывающего его новый, но основанный на овеянных тысячелетиями традициях потенциал.

Начало может быть положено осознанием того, что судебные и несудебные процедуры - два самостоятельных, но взаимосвязанных звена в едином правовом континууме, объединенных идеей гармонизации и идеалом справедливости.