Очередная модернизация уголовного кодекса

Голик Юрий, профессор Российского государственного торгово-экономического университета, доктор юридических наук, профессор.

7 декабря 2011 г. Федеральным законом N 420-ФЗ в Уголовный кодекс внесены изменения. Это не рядовое событие для уголовного законодательства, для всей системы уголовной юстиции (изменения были внесены также в Уголовно-процессуальный и Уголовно-исполнительный кодексы). Дело даже не в количестве статей, подвергшихся изменениям: таковых оказалось 239. В нашей недавней истории были законы и "покруче" - Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ изменены 266 статей. Дело в том, что принятый в декабре прошлого года Закон фактически существенно изменил правовое поле борьбы с преступностью. Если Закон N 162-ФЗ изрядно десистематизировал Уголовный кодекс, то Закон N 420-ФЗ сделал десистематизацию практически необратимой. В результате внесенные изменения в еще большей степени осложнили борьбу с преступностью.

Принятый Закон не был неожиданностью для научного сообщества. Почти с начала 2011 г. он в той или иной форме обсуждался как на страницах печатных изданий, так и на научных форумах. Только я раз двадцать выступал на эту тему. В том числе и в печати - в "Уголовном праве" писал о недопустимости откупа деньгами (штрафами) от уголовной ответственности (N 3), в "Независимой газете" (18 мая) - о непродуманности принудительных работ и о необоснованности предложений об изменении категорий преступлений судебным решением (1 ноября) и т.д. В наиболее интегративном виде существенные недочеты законопроекта описаны Н.Е. Крыловой <1>. Однако писать о проекте - это одно, а анализировать уже принятый и вступивший в силу закон - уже совсем другое. В последнем случае недостаточно указать на просчеты законодателя, необходимо предлагать выход из сложившейся и продолжающей формироваться ситуации.

Поскольку о трех проблемах я уже писал, коснусь их вскользь, сосредоточив внимание на других, наиболее значимых сегодня.

Итак, штраф. У нас сложилась уникальная ситуация, которой нет больше нигде в мире. В Уголовном кодексе сосуществуют три вида штрафа: штраф как вид уголовного наказания (ст. 46); штраф как субсидиарная мера ответственности, характерная для гражданского права и совершенно неуместная в уголовном законе (ч. 2 ст. 88); и, наконец, штраф как откуп от правосудия (ст. 76.1). Это не мои оценки, а требование закона: "лицо... освобождается от уголовной ответственности". Не от наказания, что было бы понятно и приемлемо, а от уголовной ответственности. Иными словами, если лицо, наворовавшее и попавшееся, решит поделиться частью наворованного с государством, то оно перед государством становится чистым и непорочным. На мой взгляд, более логично и справедливо наказание такому лицу назначать, но освобождать от его реального отбывания в силу того, что оно все-таки часть наворованного государству вернуло. Так будет и понятнее обществу. А правовые последствия назначенного наказания останутся. Ибо наказание должно быть наказанием.

Принудительные работы. Авторы соответствующих новелл, по сути, скалькировали статью об условном осуждении (ст. 73). А отбывание этого вида наказания предусмотрели фактически идентичным отбыванию лишения свободы в колонии-поселении. Зачем нужно такое смешение?

В целом против использования принудительных работ в виде уголовного наказания возражений нет, но использовать их надо именно как вид наказания, а не как слабую альтернативу условному осуждению. И применять его следует как основное и (или) как дополнительное наказание, но никак не заменительное (не могу подобрать другого термина), каковым оно введено в закон.

В нашей недавней практике существовали каторжные работы, введенные как вид уголовного наказания Указом Президиума Верховного Совета СССР от 19 апреля 1943 г. N 39 "О мерах наказания для немецко-фашистских злодеев, виновных в убийствах и истязаниях советского гражданского населения и пленных красноармейцев, для шпионов, изменников Родины из числа советских граждан и для их пособников". Указ имел гриф "не для печати", а введенные этим Указом наказания - ссылка в каторжные работы (именно так именовался этот вид наказания) и смертная казнь через повешение никогда не были инкорпорированы ни в один республиканский Уголовный кодекс. Чуть позже приказами и инструкциями НКВД (уже с грифом "Сов. секретно") было создано три отделения каторжных работ при разных лагерях, каждое численностью 10000 человек, а в Карлаге - даже каторжное отделение для нетрудоспособных и больных, осужденных на каторжные работы. Установили, что каторжане используются только на особо тяжелых работах. Рабочий день продолжался дольше, чем в обычных лагерях, и условия содержания были заметно жестче. Через несколько лет после окончания войны нужда в этих наказаниях отпала, и о них постепенно забыли <2>.

Вернемся в сегодняшний день. Если мы хотим задействовать этот вид наказания, то надо просто развести принудительные работы с условным осуждением и придать им вид самостоятельности, отличающий их от отбывания лишения свободы в колонии-поселении. И обязательно убрать из закона лишнюю фразу "Принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы" (ч. 1 ст. 53.1) - все наказания, не связанные с лишением свободы, применяются как альтернатива лишению свободы, если это предусмотрено санкцией соответствующей статьи.

Нельзя не упомянуть и то обстоятельство, что к изменению санкций путем включения в них принудительных работ законодатель подошел, прямо говоря, механически. Например, принудительные работы введены в санкционный блок ч. 3 ст. 313, предусматривающей ответственность за побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия, а равно с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Иными словами, побег из места лишения свободы может быть наказан не дополнительным лишением свободы, а принудительными работами, к месту отбывания которых осужденный, очевидно, должен добираться самостоятельно.

Изменение категории преступлений. Наверное, это самое дискуссионное из нововведений. Категории преступлений установлены законом, и определение категории происходило автоматически при квалификации. Для того чтобы поменять категорию, надо изменить квалификацию - просто и понятно. Теперь это простота исчезла, что приведет к последствиям, о которых ученые предупреждали - см. упомянутую статью Н.Е. Крыловой.

У нас появился новый институт: отсрочка отбывания наказания больным наркоманией (ст. 82.1). Казалось бы, это гуманно и последовательно: совершил преступление небольшой тяжести, связанное с наркотиками, изъявил желание добровольно пройти курс лечения наркомании и медико-социальную реабилитацию, и суд может отсрочить отбывание наказания в виде лишения свободы до окончания лечения и медико-социальной реабилитации. Все хорошо, но это совсем из другой жизни, не из жизни наркоманов. 80, а по некоторым данным и 90% наркоманов при обращении за наркологической помощью просят не излечить их, а всего лишь сбить дозу. То есть они не хотят покидать сладкий мир грез, но добывать средства на большую дозу у них просто нет сил.

Без малого 30 лет назад у нас была издана книга Ежи Бафия "Проблемы криминологии", которая имела очень значимый подзаголовок "Диалектика криминогенной ситуации". Книга не утратила своего значения и сегодня. Автор сформулировал ряд принципов уголовной политики, среди которых есть и принцип зависимости уголовной политики от криминологических знаний <3>. Все современные специалисты по уголовной политике категорически настаивают на этом. Иными словами, любой уголовный закон (и не только уголовный!) должен обязательно проходить криминологическую экспертизу. Должен, но не проходит. Последствия "обезнаучивания" законопроектной работы приобрели угрожающие формы, что хорошо показано Д.А. Шестаковым <4>.

Полагаю, что ввиду отсутствия соответствующего криминологического прогноза институт отсрочки отбывания наказания больным наркоманией работать не будет. Кстати, он менее гуманный, чем, например, институт условного осуждения, при котором суд может возложить на осужденного наркомана обязанность пройти курс лечения от наркозависимости (ч. 5 ст. 73).

Думается, что разработчикам нововведений стоило бы обратить внимание на институт отсрочки вынесения наказания, достаточно эффективно работающий в некоторых европейских странах <5>. Не институт отсрочки отбывания наказания, появившийся у нас в середине 70-х годов прошлого века и существующий до сих пор (ст. 82), а совершенно незнакомый нам институт отсрочки назначения наказания. Суд, признав лицо виновным в совершении преступления, связанного с наркотиками (возможно, не только с наркотиками), и приняв во внимание заявления осужденного о том, что он пройдет курс лечения, поступит на учебу и т.д., откладывает вопрос о назначении наказания на определенный срок; этот срок подлежит отдельному расчету: он не может быть очень большим, но и не может быть слишком коротким; необходимо получить определенные конкретные результаты к моменту рассмотрения судом вопроса о назначении наказания. Рассматривая в последующем вопрос о наказании, суд учитывает как допреступное поведение виновного и опасность совершенного им преступления (преступное поведение), так и постпреступное поведение. В этом случае суду не нужно будет принимать во внимание лишь заверения осужденного - у суда появляются конкретные факты, подтверждающие или отрицающие искренность подобных заявлений.

Интенсивные поиски наказаний, альтернативных лишению свободы, ведутся во всем мире уже давно, особенно после появления в середине прошлого века книги Марка Анселя "Новая социальная защита". У нас она была переведена и издана с большим опозданием <6>. Практически все последние конгрессы ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию (особенно начиная с VIII) уделяли этой проблематике большое внимание. В связи с этим усилия нашего законодателя, направленные на поиски новых решений, полностью вписываются в мировой тренд. Но вот итоги работы...

Анализируемый Закон вновь изменил порядок назначения наказания в виде исправительных работ. Напомню, что, по УК РСФСР 1960 г., исправительные работы назначались как по месту работы осужденного, так и в иных местах, определяемых соответствующими органами. В условиях плановой государственной экономики такой подход был вполне оправдан.

С принятием УК РФ с 1997 г. по 2003 г. исправительные работы назначались только осужденным, имевшим основное место работы (ст. 50). В условиях растущей безработицы это имело логическое объяснение. С 2003 г. (Закон от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) исправительные работы назначаются осужденным, не имеющим основного места работы, и отбываются в местах, определяемых органом местного самоуправления по согласованию с органом, исполняющим наказания в виде исправительных работ, но в районе места жительства осужденного. Осужденные в определенном смысле слова оказались поставлены в привилегированное положение по сравнению с законопослушными гражданами, не имеющими постоянного места работы.

И вот теперь все вернулось на круги своя: исправительные работы могут назначаться осужденному, имеющему основное место работы, а равно не имеющему его. Почему же законодатель решил вернуть нас в прошлое?

Летом 2011 г. мною проведен маленький социальный эксперимент (его нельзя назвать опросом, ибо база была нерепрезентативна), результаты которого очень иллюстративны для рассматриваемой ситуации. Я опросил десять мелких предпринимателей, имеющих наемных работников. На вопрос о том, как они поступят, если узнают, что их работник осужден к исправительным работам по месту работы за совершение неосторожного (автотранспортного) преступления, не имевшего тяжких последствий, восемь человек сразу же ответили "уволю". Еще один сказал, что подумает, но все же склоняется к увольнению. Последний так и не смог четко определить своей позиции, но, как я полагаю, в такой ситуации он позвонит друзьям, знакомым, коллегам и, в конце концов, тоже уволит своего работника. На вопрос: "Почему?" был дан простой ответ: "Мне не нужны лишние контакты с милицией (полицией)". В результате мы получаем еще одного безработного (вряд ли кто-нибудь возьмет на работу человека в ситуации действующего приговора суда) и все только проигрывают: общество, государство, человек.

Конечно, было бы хорошо сохранить введенную новеллу, но при включении дополнительных механизмов. Запретить работодателю увольнять работника в период действия срока наказания вряд ли возможно. Может, следует заручиться согласием работодателя до вынесения приговора? Непривычно, конечно, но что-то делать все равно придется, ибо уже сегодня соответствующие службы ФСИН умоляют суды не назначать наказание в виде исправительных работ - они не могут исполнить приговор суда.

Это вопросы не новые. Частично они ставились еще в одном из первых диссертационных исследований исправительных работ на основе нового Уголовного кодекса <7>, но решения своего не получили. Меньше всего в этом следует винить юристов. Здесь нужны усилия философов, социологов, социальных психологов, политологов, на основе исследований которых могут быть внесены изменения в соответствующие законы. Уголовный кодекс будет стоять последним в этом списке.

Множество изменений внесено в Особенную часть УК. Конечно, в основном они касаются санкций. Но не только. Остановлюсь на некоторых.

Самое значимое, на мой взгляд, это декриминализация клеветы и оскорбления (ст. 129 и ст. 130 УК утратили силу). Кому-то это может показаться малозначимым фактом, но это не так. Сухая статистика: до 800 преступлений, содержащих признаки клеветы в год, и до 15 - 17 тысяч оскорблений (с постоянной тенденцией к росту в последнее десятилетие).

В условиях постоянно растущей нравственной деградации общества - с этим тезисом, думаю, не поспоришь! - государственно-правовая, включая уголовно-правовую, защита культуры и нравственности составляет одну из первейших обязанностей государства. Еще на Первом съезде Народных депутатов СССР 30 мая 1989 г. академик Д.С. Лихачев говорил: "...без культуры нет и нравственности. Без элементарной нравственности не действуют социальные законы, экономические законы, не выполняются указы и не может существовать современной науки" <8>. Особенно ясно это понимают криминологи. Недаром Российская криминологическая ассоциация как минимум трижды специально обращалась к проблеме взаимосвязи культуры и преступности <9>. Как же может государство в этих условиях самоустраняться от решения личных конфликтов, разрешаемых гражданами столь аморально?

Исключение уголовной ответственности за клевету и оскорбление "игнорирует характер и степень общественной опасности этих преступлений как видов психического насилия" <10>. В условиях нашего многонационального государства это имеет особое значение. Дело в том, что у разных народов под оскорблением понимаются достаточно разные обстоятельства (слова, жесты, поступки и т.д.). Все, надо полагать, помнят ситуацию с запущенным в неугодного политика башмаком, что в арабском мире означает серьезное оскорбление. Применительно к России всегда следует помнить о культуре народов Кавказа, где, например, нелицеприятное упоминание матери (очень распространенная фраза из ненормативной лексики в русском языке, которую подавляющее большинство матерщинников произносят не задумываясь) может повлечь за собой тяжкие последствия для произнесшего эти слова. Специальные исследования это подтверждают <11>. Непривлечение к уголовной ответственности за оскорбление в таких случаях может спровоцировать совершение более тяжкого преступления, например убийства. И вот вместо того, чтобы препятствовать совершению преступлений, Уголовный кодекс соответствующий барьер снимает. Следует еще раз вспомнить работу Д.А. Шестакова, где этому аспекту уделяется особое внимание.

В отдельных странах мира сегодня есть уголовная ответственность за диффамацию - разглашение правдивых сведений, порочащих честь и достоинство, честное имя человека. Такая ответственность была предусмотрена ст. 1039 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Вопрос о введении уголовной ответственности за диффамацию активно обсуждается уже несколько лет в Казахстане <12>. Как же можно игнорировать эти обстоятельства и демонстративно грести против течения? Я не склонен выступать за криминализацию диффамации, но более тщательно изучить этот вопрос все же надо.

Нельзя не обратить внимания на недочеты техники исполнения анализируемых нововведений. Исключена уголовная ответственность за клевету и оскорбление, а также за клевету в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298), но сохранена ответственность за неуважение к суду (ст. 297). Наказание даже усилено. Но ведь неуважение к суду, как ясно записано в диспозиции ч. 1 ст. 297 УК, выражается в оскорблении участников судебного разбирательства, а равно в оскорблении судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия (ч. 2).

Странная получается ситуация: клеветать на них можно, не боясь уголовного наказания (административным взысканием никого сегодня не напугать), а оскорблять нельзя. Но эти два преступления тесно связаны друг с другом! Так всегда было. Даже К. Маркс в свое время счел необходимым заметить: "Если я скажу: "вы украли серебряную ложку", то я возвожу на вас клевету в понимании Code penal. Если же я скажу: "Вы - вор, у вас воровские наклонности", то я оскорбляю вас" <13>. Кстати, надругательство над Государственным гербом РФ или Государственным флагом РФ (ст. 329) внешне, как правило, выглядит как совершение оскорбительных действий. Значит, здесь мы оскорбление также сохраняем в УК.

В равной степени сохранена и ст. 282 (Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства) с ее весьма сложными для понимания формулировками. Совершение предусмотренного этой статьей преступления в принципе невозможно без совершения оскорбительных действий. Точно так же остались в УК оскорбление представителя власти (ст. 319) и оскорбление военнослужащего (ст. 336). Почему же, сохраняя специальные составы, мы лишились общего? Логичнее было бы поступить наоборот.

Декриминализированной оказалась и контрабанда (ст. 188). В отличие от некоторых из моих коллег я не испытываю сожаления по этому поводу. Мир после Второй мировой войны очень сильно изменился. Злые и опытные контрабандисты конца XIX - начала XX века ушли в прошлое. Сегодня контрабанда в ее классическом понимании вряд ли нужна, а по большому счету и невозможна. Практически в любой точке земного шара в крупном супермаркете мы сталкиваемся с унифицированным набором товаров. Это все объясняет. Именно поэтому многие страны мира вяло спустили проблему борьбы с контрабандой на тормозах. Опасения же по поводу того, что декриминализация товарной контрабанды превратит всю страну в огромный "черкизон" и окончательно погубит отечественного товаропроизводителя, верны лишь отчасти. "Черкизоны" будут жить и процветать до тех пор, пока этому будет попустительствовать власть, т.е. причина их существования в глубоко проникшей во властные структуры коррупции. А отечественному производителю нужно научиться производить товары, пользующиеся спросом, только и всего. Кстати, подпольные вьетнамские и китайские пошивочные цеха - это отечественный производитель или нет?

Однако чем заменили контрабанду? В УК появились две новые статьи: 226.1 (контрабанда ядов и оружия - на самом деле полное название звучит по-другому, но оно чудовищно длинно) и 229.1 (контрабанда наркотиков, если говорить коротко). С точки зрения актуальности, включая международно-правовую составляющую, все правильно. Но как сформулированы диспозиции в этих нормах?! "Незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС либо Государственную границу Российской Федерации с государствами - членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС..." Отсюда следует, что совершение подобных действий при пересечении границы с государствами, не входящими в ЕврАзЭС, преступлением не является. Да и сама граница "в рамках ЕврАзЭС" после 16 декабря 2011 г., когда Россия вступила-таки в ВТО, выглядит проблематично. ВТО - это открытое пространство, а ЕврАзЭС - закрытая зона только для тех, кто туда входит.

Полагаю, что приведенные упущения законодателя требуют самого скорого устранения с привлечением представителей экспертного сообщества, например, в рамках образованной комиссией по общественному контролю за деятельностью и реформированием правоохранительных органов и судебно-правовой системы Общественной палаты рабочей группы по содействию реформам правосудия.

Пристатейный библиографический список

1. Ансель М. Новая социальная защита (Гуманистическое движение в уголовной политике). М.: Прогресс, 1970.
2. Бафия Е. Проблемы криминологии. Диалектика криминогенной ситуации. М., 1983.
3. Гертель Е. Оскорбление и клевета как виды психического насилия // Уголовное право. 2011. N 6.
4. Крылова Н. К вопросу о гармонизации и гуманизации уголовного закона // Уголовное право. 2011. N 6.
5. Кыдыяков И.Г. Применение уголовного наказания в виде исправительных работ: Автореф. дис. ... канд. юр. наук. Чита, 2002.
6. Маликов А.М. Наказания в виде обязательных и исправительных работ (теоретические и практические проблемы): Дис. ... канд. юр. наук. Махачкала, 2011.
7. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 6.
8. Преступность и духовность. М.: Криминологическая ассоциация, 2008.
9. Преступность и культура. М.: Криминологическая ассоциация, 1999.
10. Проблемы правовой и криминологической культуры борьбы с преступностью. М.: Криминологическая ассоциация, 2002.
11. Цой Н. Целесообразно ли введение уголовной ответственности за диффамацию? // Предупреждение преступности. 2009. N 2.
12. Шахманаев К.А. Уголовно-правовая защита чести и достоинства личности (уголовно-правовой и криминологический анализ): Дис. ... канд. юрид. наук. Махачкала, 2009.
13. Шестаков Д.А. Введение в криминологию закона. СПб.: Юридический центр Пресс, 2011.