Мудрый Юрист

Примирительные процедуры в гражданском судопроизводстве: понятие, классификация, тенденции развития (на примере республики Беларусь)

Здрок О.Н., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса и трудового права Белорусского государственного университета.

В статье автором анализируются тенденции развития примирительных процедур в Республике Беларусь. Проводится сравнительно-правовой анализ регулирования примирительных процедур в Республике Беларусь и в зарубежных странах.

Ключевые слова: гражданский процесс, исполнительное производство, мировое соглашение.

In this article the author examines trends in mediation procedures in the Republic of Belarus. Author makes a comparative analysis of regulatory and legal mediation procedures in the Republic of Belarus in foreign countries.

Key words: civil process, enforcement proceedings, the settlement agreement.

Введение

В современной научной доктрине активно проводится идея "правосудия компромисса и социального мира", в рамках которой обосновывается необходимость переосмысления функций и целей судопроизводства и выдвижения на первое место задачи примирения сторон, а не разрешения дела. Данная идея нашла широкую поддержку прежде всего в сфере цивилистического процесса, где традиционно в рамках развития принципа диспозитивности уделяется внимание вопросу стимулирования сторон к самостоятельному разрешению их конфликта путем заключения мирового соглашения либо использования средств несудебной юрисдикции (в частности, третейского суда).

Реформы гражданского судопроизводства последнего десятилетия, осуществленные в ряде развитых стран, в частности в Великобритании, Германии, Франции, свидетельствуют о том, что развитие альтернативных способов разрешения споров, под которыми в настоящее время понимается система досудебных и судебных факультативных и обязательных примирительных процедур, определено в качестве одного из наиболее важных направлений, с которым связывается повышение эффективности правосудия.

В Республике Беларусь, как и во всем международном сообществе, отчетливо прослеживается повышение интереса к примирительным процедурам как альтернативным способам разрешения споров. Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь (далее - ХПК) <1> и Гражданский процессуальный кодекс (далее - ГПК) <2> содержат нормы, обязывающие суд содействовать сторонам в заключении мирового соглашения, предусматривают возможность проведения с этой целью предварительного (подготовительного) заседания. ХПК предусматривает возможность разрешения спора, поступившего на рассмотрение в суд, в рамках примирительной процедуры (гл. 17 ХПК). Статья 251 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее - ТК) <3> закрепляет возможность создания органов примирения, посредничества и арбитража для урегулирования индивидуальных трудовых споров. В соответствии со ст. 9.4 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях <4> административный процесс об административных правонарушениях по ст. 9.1 - 9.3, 9.6, 10.6 - 10.9, 22.13 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях начинается только по требованию потерпевшего либо его законного представителя, выраженному в форме заявления, привлечь лицо, совершившее административное правонарушение, к административной ответственности, и подлежит прекращению в случае примирения с лицом, в отношении которого ведется административный процесс. В ч. 2 ст. 26 Уголовно-процессуального кодекса <5> установлено, что дела о преступлениях, предусмотренных ст. 153, 177, 178, 179, 188, 189, 202, 203, 216, 217, 316, 317 Уголовного кодекса Республики Беларусь <6> (далее - УК), являются делами частного обвинения, возбуждаются лицом, пострадавшим от преступления, его законным представителем или представителем юридического лица и производство по ним подлежит прекращению в случае его примирения с обвиняемым. В соответствии со ст. 89 УК лицо, совершившее преступление, не представляющее большой общественной опасности, или впервые совершившее менее тяжкое преступление, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный преступлением вред.

<1> Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь от 15 декабря 1998 г. N 219-3 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2004. N 138-139. 2/1064.
<2> Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь от 11 января 1999 г. N 238-3 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 1999. N 18-19. 2/13.
<3> Трудовой кодекс Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. N 296-3 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 1999. N 80. 2/70.
<4> Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 20 декабря 2006 г. N 194-3 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2007. N 14. 2/1291.
<5> Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь от 16 июля 1999 г. N 295-3 // Ведамасцi Нацыянальнага сходу Рэспублiкi Беларусь. 1999. N 28-29. Ст. 433.
<6> Уголовный кодекс Республики Беларусь от 9 июля 1999 г. N 275-3 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 1999. N 76. 2/50.

Таким образом, вопросы развития примирительных процедур, в том числе медиации (посредничества), приобретают все большую значимость в свете совершенствования правовой системы Республики Беларусь и повышения правовой культуры общества.

Основная часть

  1. Понятие и общая характеристика примирительных процедур в системе альтернативных способов разрешения споров. Медиация (посредничество) как разновидность примирительных процедур.

Несмотря на весьма активное использование термин "примирительные процедуры" остается в науке неопределенным. Примирительные процедуры обычно рассматривают как альтернативные способы разрешения споров. При этом в системе альтернативных способов разрешения споров они противопоставляются арбитражу (третейскому суду) как неюрисдикционные способы разрешения конфликта. Сущность примирительных процедур составляет не разрешение спора сторон кем-то третьим (пусть даже лицом, которое избрано по взаимному соглашению сторон) путем вынесения обязательного для них решения, а выработка соглашения. При этом отличительной особенностью примирительных процедур является то, что в ходе их применения стороны должны сами найти взаимоприемлемый путь разрешения конфликта.

Примирительные процедуры находятся на одном уровне с таким способом защиты, как самозащита права. Интересным представляется мнение В.И. Крусса о понимании примирительных процедур как разновидности такого способа защиты, как совместное правопользование: "Для ряда прав и свобод человека весьма актуальна... практика совместного правопользования... что позволяет говорить о таком ресурсе и способах субсидиарной корпоративной квазисудебной защиты, которую обеспечивают, в частности, третейские суды и торгово-промышленные палаты. Третейские, примирительные процедуры имманентны специфике торговых, предпринимательских отношений и связей, они исторически признавались допустимыми и оправданными" <1>.

<1> Крусс В.И. О конституционном назначении судов в Российской Федерации // Актуальные проблемы развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека: Сб. науч. статей. Краснодар; СПб.: Изд-во Р. Асланова "Юридический центр "Пресс", 2008. С. 155 - 170.

Традиционно альтернативными именовали внесудебные способы разрешения конфликта, т.е. те правовые формы, которые существуют параллельно с системой государственных судов и обращение к которым рассматривается как альтернатива возбуждению дела в суде <1>. Однако с течением времени понятие "альтернативные способы разрешения споров" существенно изменилось: под ними стали понимать процедуры, существующие не только параллельно с судебной системой, но и внутри нее самой как альтернатива полномасштабному процессу <2>. В связи с этим понятие "примирительные процедуры" в настоящее время охватывает не только те способы примирения участников правового конфликта, которые существуют за рамками судопроизводства, но и те, которые существуют внутри него. Содержание понятия "примирительные процедуры" в его современном значении распространяется как на внесудебную (досудебную), так и судебную (процессуальную) деятельность по урегулированию спора сторон.

<1> Носырева Е.И. Посредничество в урегулировании правовых споров: опыт США // Государство и право. 1999. N 1. С. 109 - 114.
<2> Кузбагаров А.Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2006. С. 29.

Определение понятия "примирительные процедуры" напрямую связано с разрешением вопроса о том, что является их целью, поскольку чаще всего в литературе термин "примирительные процедуры" употребляется для обозначения процедур, имеющих целью выработку мирового соглашения <1>. Вместе с тем мнение о том, что мировое соглашение является единственной целью и результатом примирительных процедур и, следовательно, необходимым сущностным признаком при определении понятия "примирительные процедуры", должно быть поставлено под сомнение. Цель примирения сторон явно выходит за рамки исключительно заключения мирового соглашения. Мировое соглашение выступает лишь одним из возможных результатов примирительной процедуры. Как верно отметил А.Н. Кузбагаров, мировое соглашение выступает основной формой примирения сторон, универсальным средством урегулирования конфликта частноправового характера <2>.

<1> Там же. С. 24, 33.
<2> Там же. С. 35.

Сущность примирения заключается в совместном поиске сторонами конфликта (самостоятельно, под руководством суда или с помощью посредника) наиболее целесообразного варианта разрешения возникшего правового конфликта, результатом чего становится их отказ от обращения за судебной формой защиты права или отказ от продолжения уже начатого процесса.

Для определения понятия примирительных процедур ключевым, на наш взгляд, должно стать понимание их как проявления принципа диспозитивности <1>. В силу диспозитивного начала стороны должны иметь право выбирать варианты рассмотрения спора и использовать либо полномасштабную процедуру процесса, которая завершается вынесением решения по делу, либо неформальные, упрощенные, альтернативные процедуры. Если в рамках последних цели сторон будут достигнуты, производство по делу должно быть прекращено. По этой причине представляется правильным, что результат судебной примирительной процедуры вполне может найти свое выражение не только в заключении сторонами мирового соглашения, но также и в отказе истца от иска или же признании иска ответчиком. Таким образом, в рамках уже возникшего судебного дела примирительными, на наш взгляд, следует считать процедуры, которые направлены на использование сторонами своих распорядительных правомочий с целью завершения процесса.

<1> Фильченко Д.Г. Проблемы доступности правосудия при подготовке дел в арбитражном процессе // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса: Материалы науч. конф., 15 - 16 марта 2002 г., г. Воронеж: В 2 ч. / Под ред. Е.И. Носыревой, Т.Н. Сафроновой. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2002. Ч. 2. Гражданский и арбитражный процесс. С. 101.

В то же время для дальнейшей научной разработки понятия "примирительные процедуры" требует своего осмысления высказанное в юридической литературе мнение о том, что односторонние действия сторон нельзя полностью отождествлять с примирительными процедурами. В частности, интересным представляется подход Г.Д. Улетовой, которая разграничивает применительно к стадии исполнительного производства понятия "примирение" и "добровольное исполнение судебных решений", отмечая, что примирение - более длительный по времени процесс, чем добровольное исполнение требований исполнительного документа. Автор присоединяется к мнению А.Н. Кузбагарова, что примирение обладает признаками внутренней согласованности в процессе от разрешения спора (по требованию одной из сторон конфликта о понуждении другой к определенному поведению) до приведения в исполнение действий, констатированных судом как необходимые для восстановления мирных, гармоничных и партнерских отношений. Добровольное исполнение требований исполнительного документа - результат менее сложной процедуры, который может быть достигнут благодаря посредничеству судебного исполнителя или профессионального посредника (без санкции суда): "Отличие примирения от добровольного исполнения, как справедливо отмечается в юридической литературе, заключается в том, что примирение сторон в исполнительном производстве возможно только в том случае, если исполнению предшествовал спор частноправового характера, рассмотренный в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, и исполнительный документ основывается на судебном решении, которым этот спор был разрешен по существу" <1>.

<1> Улетова Г.Д. Добровольное исполнение судебных решений: "за" и "против" // Актуальные проблемы развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека: Сб. науч. статей. С. 241 - 242.

Одной из наиболее обсуждаемых в юридической литературе примирительных процедур в настоящее время выступает медиация. Термин "медиация" ("посредничество") в мировой практике применяется для обозначения направленной на содействие участникам правового конфликта в его самостоятельном урегулировании процедуры, сущность которой заключается в проведении переговоров при поддержке третьей стороны.

Понятие и основные принципы медиации нашли свое закрепление в Директиве 2008/52 ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах (далее - Директива) <1>, в заключении Консультативного совета европейских судей Совета Европы от 24 ноября 2004 г. N 6 "О справедливом судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судьи в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров" <2>, в Рекомендации от 15 сентября 1999 г. N 3 REC(99)19 Комитета Министров Совета Европы государствам - членам Совета Европы, посвященной медиации в уголовных делах <3>, в Рекомендации от 2 января 1998 г. N R(98)1 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам касательно медиации в семейных вопросах <4>, в Рекомендации от 18 сентября 2002 г. N R(2002)10 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам по медиации в гражданских делах <5>.

<1> Директива 2008/52 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах (http://www.mediacia.com/files/Directive_rus.zip).
<2> Нешатаева Т.Н. Краткий обзор основных положений Заключения Консультативного совета европейских судей Совета Европы N 6 "О справедливом судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судьи в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров" // Вестник ВАС РФ. 2005. N 8. С. 191 - 198.
<3> Рекомендация Комитета Министров Совета Европы государствам-членам, посвященная медиации в уголовных делах, 15 сентября 1999 г., N 3REC(99)19 // Права человека: международно-правовые документы и практика их применения: В 4 т. / Сост. Е.В. Кузнецова. Минск: Амалфея, 2009. Т. 1. С. 555 - 558.
<4> Рекомендация Комитета Министров Совета Европы государствам-членам касательно медиации в семейных вопросах, 2 января 1998 г., N R(98)1 (http://www.rj.org.ua/node/87).
<5> Рекомендация Комитета Министров Совета Европы государствам-членам по медиации в гражданских делах, 18 сентября 2002 г., N R(2002)10 (http://www.rj.org.ua/node/89).

Медиация определена в Директиве как любой процесс вне зависимости от его обозначения, в котором две и более стороны спора прибегают к помощи третьей стороны с целью достижения соглашения о разрешении их спора, и вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывается национальным законодательством. При этом указано, что данное определение включает в себя медиацию, проводимую судьей, не участвующим в каких-либо судебных процедурах в связи с соответствующим спором, и не включает действия, предпринимаемые судом или судьей, стремящимся урегулировать спор в рамках судебных процедур, затрагивающих соответствующий спор (ст. 3 Директивы). В Рекомендации от 18 сентября 2002 г. N R(2002)10 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам по медиации в гражданских делах медиация определена как процесс, в котором медиатор помогает сторонам вести переговоры по предмету спора и достигать соглашения. В соответствии с Рекомендацией от 15 сентября 1999 г. N 3 REC(99)19 Комитета Министров Совета Европы государствам - членам Совета Европы, посвященной медиации в уголовных делах, медиация определена как любой процесс, в рамках которого пострадавшему и правонарушителю предоставляется возможность в случае их добровольного согласия с помощью беспристрастной третьей стороны (медиатора) принимать активное участие в разрешении проблем, возникших в результате преступления.

Преимуществом данной процедуры является то, что она может обеспечить эффективное по затратам и быстрое внесудебное разрешение споров, отвечая при этом потребностям сторон. Ценность медиации как процедуры состоит в том, что соглашение вырабатывается самими сторонами. В отношении договоренностей, достигнутых посредством медиации, существует большая вероятность того, что они будут исполняться добровольно, как и большая вероятность того, что они обеспечат сохранение дружеских и устойчивых отношений между сторонами (п. 6 преамбулы к Директиве). По этой причине развитие медиации рассматривается в мировом масштабе как один из наиболее актуальных проектов, с реализацией которого связывается повышение эффективности правосудия.

Указанная тенденция находит свое выражение в закреплении некоторых аспектов медиации на международном уровне (кроме названной Директивы, следует отметить Модельный закон о примирительном урегулировании коммерческих конфликтов ЮНСИТРАЛ), а также в повсеместной разработке национальных проектов законов о медиации. В частности, следует упомянуть Единый закон о медиации (Uniform Mediation Act), разработанный в США.

Основными принципами медиации являются:

  1. добровольность. В п. 10 преамбулы к Директиве указано, что она касается процедур, в которых две или более стороны спора пытаются самостоятельно, на добровольной основе урегулировать свой спор. Понятие добровольности раскрывается в п. 13 преамбулы к Директиве, в соответствии с которым добровольность медиации следует понимать в том смысле, что стороны сами несут ответственность за проведение данной процедуры и могут ее организовывать в соответствии с собственными пожеланиями, а также прервать в любой момент. В соответствии с Рекомендацией от 2 января 1998 г. N R(98) 1 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам касательно медиации в семейных вопросах медиатор нейтрален в том, что касается его отношения к результату процесса медиации: он не имеет права навязывать сторонам решения.

Консультативный совет европейских судей в своем заключении предусмотрел, что обращение к посредничеству в гражданских (арбитражных) и административных делах может быть избрано сторонами по собственной инициативе либо, как альтернатива, национальным законодательством может быть разрешено судье рекомендовать сторонам предстать перед посредником с сохранением за ними права отказаться от этого из-за величины расходов. По мнению Консультативного совета европейских судей, последняя схема инициирования процедуры судебного посредничества (при активном содействии со стороны судьи, рассматривающего дело) является весьма предпочтительной в том плане, что она заставляет стороны, которые в принципе не склонны пойти на компромисс, начать диалог;

  1. внесудебный характер. Несмотря на то что процедура медиации может применяться и после возбуждения дела, т.е. в ходе судопроизводства (такая медиация получила название внутрисудебной), указанная процедура продолжает носить характер альтернативной, внесудебной, не связанной с осуществлением правосудия. Данный принцип находит свое проявление в п. 12 преамбулы и в ст. 3 Директивы, где указано, что судья в соответствии с национальным законодательством может выступать медиатором, но это должен быть судья, не участвующий в каких-либо судебных процедурах в связи с предметом спора. Консультативный совет европейских судей Совета Европы в своем заключении от 24 ноября 2004 г. N 6 "О справедливом судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судьи в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров" также признал допустимым выполнение функции посредника судьей, при условии что он будет осуществлять эту миссию в тех спорах, по которым от него не требуется проводить слушание и выносить решение.

На внесудебный характер данной процедуры указывает также то, что она носит неформальный характер, порядок ее проведения процессуальным законодательством не регулируется, как стадия процесса она не рассматривается. Государства лишь вправе содействовать и поощрять разработку и соблюдение добровольных кодексов поведения медиаторов (ст. 4 Директивы).

Как отмечено в Рекомендации от 18 сентября 2002 г. N R(2002)10 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам по медиации в гражданских делах <1>, ничто из того, что медиация может помочь разрешить в плане урегулирования споров, не вступает в конфликт с работой судов, и медиация не является заменой эффективной, справедливой и легкодоступной судебной системе. Даже если стороны пользуются медиацией, должен обеспечиваться доступ к судебным процедурам, так как они дают наивысшую гарантию защиты прав сторон. Государства должны рассматривать ту степень, в которой передача дела для медиации может ограничивать права сторон на какие-либо судебные действия;

<1> Рекомендация Комитета Министров Совета Европы государствам-членам по медиации в гражданских делах, 18 сентября 2002 г., N R(2002)10.
  1. конфиденциальность (п. 23 преамбулы и ст. 7 Директивы). При проведении медиации предполагается обеспечение конфиденциальности. Успех медиации решающим образом зависит от того, могут ли стороны открыть свои интересы и прочую информацию, не опасаясь, что эта информация в случае неуспеха медиации впоследствии будет применена против них в судебном процессе. В связи с этим национальное законодательство должно гарантировать, что если стороны не определят иное, то ни медиаторы, ни лица, участвующие в организации и проведении медиации, не будут привлекаться к даче показаний в гражданских и коммерческих судебных или арбитражных разбирательствах в отношении информации, полученной ими по ходу или в связи с проведением процесса медиации.

Поскольку процедура посредничества основывается на соглашении сторон, по мнению Консультативного совета европейских судей Совета Европы, возможно снятие конфиденциальности по соглашению сторон. Этот же принцип проводится и в п. 4 Рекомендации от 18 сентября 2002 г. N R(2002)10 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам по медиации в гражданских делах, закрепляющем, что информация по процессу медиации является конфиденциальной и не может быть использована впоследствии без согласия сторон или без применения требований национального законодательства <1>;

<1> Там же.
  1. компетентность. Данное требование вытекает из п. 16 преамбулы и ст. 4 Директивы, в соответствии с которыми государства должны содействовать первоначальному обучению и повышению квалификации медиаторов с целью обеспечения проведения медиации эффективным, объективным и компетентным образом по отношению к сторонам, а также внедрению эффективных механизмов контроля качества услуг медиации. В отношении допуска лиц к посредничеству Консультативный совет европейских судей Совета Европы в своем заключении от 24 ноября 2004 г. N 6 "О справедливом судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судьи в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров" подчеркнул важность установления судебного контроля над обучением и назначением таких посредников и стоимостью посреднических услуг. В соответствии с Рекомендацией от 2 января 1998 г. N R(98)1 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам касательно медиации в семейных вопросах независимо от того, как организуется и осуществляется медиация, государство должно позаботиться о наличии соответствующих механизмов для обеспечения существования процедур для подбора и квалификации медиаторов, а также стандартов, которые должны обеспечиваться и поддерживаться медиаторами. Аналогичные требования закреплены в п. 5 Рекомендации от 18 сентября 2002 г. N R(2002)10 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам по медиации в гражданских делах, в соответствии с которым государства должны рассмотреть возможность реализации мероприятий по поощрению принятия соответствующих стандартов для отбора, определения ответственности, обучения и квалификации медиаторов, включая медиаторов, работающих с международными вопросами <1>.
<1> Рекомендация Комитета Министров Совета Европы государствам-членам по медиации в гражданских делах, 18 сентября 2002 г., N R(2002)10.

Анализ научных публикаций, посвященных медиации как альтернативному способу разрешения споров, свидетельствует о двояком употреблении термина "медиация" ("медиативные процедуры"). В широком смысле данный термин употребляется как синоним термина "посредничество" и даже шире - для обозначения иных примирительных процедур. В частности, В.В. Лисицин опровергает известный тезис о том, что медиация как самостоятельный метод разрешения споров зародилась в США в середине прошлого века и указывает, что она задолго до этого являлась довольно распространенной примирительной процедурой урегулирования торговых споров в Российской империи, имея под собой соответствующее правовое регулирование в виде гл. V "О разбирательстве чрез посредников" Устава судопроизводства торгового, утвержденного 14 мая 1832 г. <1>: "После ликвидации системы коммерческих судов Российской империи основополагающие идеи медиации оказались настолько живучими, что в последующем реализовались в советской, а позднее и постсоветской системах. Применительно к советскому периоду времени, речь, прежде всего, идет о претензионном порядке урегулирования споров", который, по мнению автора, является этапом, предшествующим медиации <2>.

<1> Лисицин В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России: Научный очерк: история и современность. М.: МАКС Пресс, 2009. С. 21, 34.
<2> Там же. С. 38.

Когда же термин "медиация" употребляется в узком смысле, речь идет о специальной технологии ведения переговоров между сторонами, родиной которой выступают США. В этом случае термин "медиация" обозначает особую разновидность посредничества, имеющую целый ряд присущих ей специфических черт, позволяющих выделить ее в качестве самостоятельного способа разрешения спора. В качестве отличительных черт медиации выступают:

<1> Пель М. Приглашение к медиации: практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации. М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2009. С. 14.<1> Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. 2006. N 2. С. 134 - 143, 175.

По мнению М. Пель, характерной чертой медиации является также то, что в отличие от других методов урегулирования конфликта решение об использовании медиации не может быть принято обеими спорящими сторонами, если им не будет оказана помощь извне <1>. По этой причине медиация как специальная технология разрешения споров включает в себя в качестве обязательной составляющей части процедуру ее инициирования (отбора дел на медиацию) и кроме фигуры медиатора (посредника) предполагает также наличие фигуры инициатора медиации. Связано это с тем, что конфликт сторон представляет собой не застывшее во времени явление, а развивающийся процесс, проходящий в своей динамике несколько стадий. Медиация как специально разработанная технология урегулирования конфликта применима лишь на определенных стадиях его развития, которые предполагают обострение взаимоотношений сторон, исключающее их самостоятельные совместные усилия по поводу разрешения конфликта (так называемый переход конфликта из стадии делового в стадию личного) <2>.

<1> Пель М. Указ. соч. С. 8, 38.
<2> Там же. С. 35 - 36.

Уяснение содержания понятия медиации как профессионального посредничества, а также осознание необходимости использования в отечественной практике передовых технологий, разработанных в сфере конфликтологии, является одним из ключевых моментов при решении вопроса о разработке в отношении посреднических процедур специального правового регулирования. Авторы, которые ставят знак равенства между медиацией и посредничеством, как правило, отрицают необходимость разработки закона, регулирующего применение этого альтернативного способа разрешения спора. Вместе с тем принятие такого закона оказывается необходимым, если подходить к медиации как самостоятельному виду деятельности, осуществляемому на профессиональной основе определенной группой лиц.

Современная концепция развития посредничества базируется на принципе компетентности, в соответствии с которым государством должен быть гарантирован соответствующий уровень лиц, оказывающих услуги по урегулированию споров в порядке посредничества (ст. 4 Директивы). В этой связи проект Закона Республики Беларусь "О медиации", подготовка которого осуществляется в соответствии с п. 17 Указа Президента Республики Беларусь от 6 января 2011 г. N 10 "Об утверждении Плана подготовки законопроектов на 2011 г." <1> предусматривает определенные квалификационные требования к посредникам, механизм их соблюдения, систему мер по обеспечению подготовки профессиональных медиаторов.

<1> Указ Президента Республики Беларусь от 6 января 2011 г. N 10 "Об утверждении плана подготовки законопроектов на 2011 г." // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2011. N 6. 1/12280.
  1. Мировой опыт развития примирительных процедур в гражданском процессе.

Идея внедрения примирительных процедур в процессуальную деятельность суда нашла широкое практическое применение по причине того, что они выступают одной из форм упрощения процесса. При достижении сторонами соглашения либо при соответствующих односторонних действиях сторон суду не требуется осуществлять доказательственную деятельность с целью установления действительных обстоятельств дела, снижается вероятность возбуждения стадий, связанных с проверкой правильности судебных постановлений и их принудительным исполнением.

Мировой опыт в отношении форм организации в рамках гражданского судопроизводства деятельности по примирению сторон весьма значителен. В зависимости от роли, которая отводится при этом составу суда, рассматривающему дело по существу, представляется возможным классифицировать судебные примирительные процедуры с выделением следующих их видов: классическая (традиционная) система примирения с посреднической ролью судьи; альтернативное судебное примирение; примирительная процедура в виде предварительного разрешения дела; примирительная процедура с последующим судебным контролем.

Традиционная (классическая) судебная примирительная процедура не предполагает воздействие суда на стороны с целью склонения их к заключению мирового соглашения. Она осуществляется при минимальном участии состава суда, роль которого заключается в разъяснении сторонам их распорядительных прав и последствий их осуществления, в обеспечении сторонам благоприятных условий для выработки мирового соглашения (например, путем отложения процессуальных действий на время переговоров сторон), в контроле за соответствием принятого мирового соглашения закону, в оформлении достигнутого соглашения, а также в оказании помощи в принудительном исполнении мирового соглашения в случае отказа одной из сторон от его добровольного исполнения.

Классическая примирительная процедура фиксируется в процессуальных кодексах в виде возложения на суд обязанности содействовать сторонам в заключении соглашения. Процессуальный закон регулирует моменты, в которые суд разъясняет сторонам возможность завершения процесса мировым соглашением и предлагает сделать это (данный вариант действует, в частности, в Республике Беларусь - ст. 285 ГПК), либо возлагает такую обязанность на суд в общем виде, предусматривая ее осуществление в ходе всего процесса. Например, в соответствии со ст. 223 ГПК Польши председательствующий должен в любое время способствовать заключению сторонами мирового соглашения, особенно на первом судебном заседании после выяснения позиций сторон. Аналогично во Франции в соответствии со ст. 127 - 129 ГПК стороны могут достичь примирения по собственной инициативе либо по инициативе судьи на любой стадии процесса; попытка примирения осуществляется в месте и в момент, которые судья считает благоприятными, если иное не установлено законом; стороны всегда вправе ходатайствовать у судьи констатировать их примирение <1>. В отношении правил гражданского судопроизводства Германии немецкие исследователи отмечают, что на любой стадии процесса, если стороны являются в судебное заседание, суд сначала должен поспособствовать примирению сторон, побудив их к заключению мирового соглашения <2>.

<1> Франция. Новый Гражданский процессуальный кодекс / Пер. Д.Л. Давыденко (http://www.conflict-mediation.ru).
<2> Шренк К. Основы немецкого гражданского процесса // Основы хозяйственного и торгового права Германии и Австрии: Сб. докладов на семинаре, проведенном в рамках Темпус-проекта, Минск, 5 - 12 сентября 1999 г. Минск, 2000. С. 275.

Развитие классической судебной примирительной процедуры осуществляется в настоящее время главным образом за счет введения экономических стимулов для сторон. Например, в соответствии со ст. 87 ГПК Литвы, если истец отказывается от иска в связи с добровольным удовлетворением ответчиком его требований до завершения процесса или стороны заключают мировое соглашение, 75% уплаченного гербового сбора подлежит возмещению государственной налоговой инспекцией на основании постановления суда <1>.

<1> Карней А. Гражданское судопроизводство в Литовской Республике // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2008. N 1. С. 85.

Немаловажное значение имеет также акцент, который делают современные ГПК на модификации в рамках непосредственного (классического) судебного примирения процессуального поведения судьи в направлении усиления его активности в предложении сторонам альтернативных способов разрешения дела. В частности, Правилами гражданского судопроизводства Великобритании 1998 г. на суд возложены обязанности ориентировать тяжущихся на сотрудничество друг с другом при ведении процессов, рекомендовать им обратиться к какому-либо из альтернативных способов разрешения конфликтов, например посредничеству или третейскому разбирательству, помогать заключить мировое соглашение <1>. Вопрос о том, будут ли ходатайствовать стороны о приостановлении производства по делу для обращения к альтернативным способам разрешения спора, включается в анкету суда, которая направляется сторонам после возбуждения дела для выяснения вопросов о соблюдении правил подсудности, выборе вида судопроизводства, необходимости назначения экспертизы, привлечения соучастников, третьих лиц <2>.

<1> Кудрявцева Е.В. Гражданское судопроизводство Англии. М.: Издательский дом "Городец", 2008. С. 63.
<2> Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 66 - 67.

Наряду с классической системой судебного примирения сложилась и получила довольно широкое распространение система примирения с активной (посреднической) ролью судьи. Исторической формой данной системы явились мировые суды, основная цель которых заключалась в том, что суд выступал в качестве посредника между сторонами, активно убеждая их в необходимости достигнуть согласия.

Судебная примирительная процедура с активной (посреднической) ролью судьи характеризуется тем, что примирение осуществляется в ходе процесса (без какого-либо вычленения ее из общей процессуальной деятельности) тем судьей, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен рассмотреть дело по существу.

Данный тип судебной примирительной процедуры применяется в гражданском процессе Китая. В отличие от ст. 51 ГПК Китая, в соответствии с которой стороны могут самостоятельно прийти к мировому соглашению, в процедуре судебного примирения, урегулированной гл. 8 ГПК Китая <1>, суд играет активную роль, роль посредника, убеждая стороны в необходимости окончить спор миром. Данная процедура осуществляется судом с согласия сторон в рамках судебного разбирательства (ст. 128 ГПК Китая), будучи тесно связанной с рассмотрением дела по существу. В частности, в соответствии со ст. 85 ГПК Китая примирение сторон осуществляется судом, исходя из установленных фактов, для чего предусматривается возможность вызова судом, производящим примирение, свидетелей (ст. 86 ГПК Китая). Национальная особенность китайской системы судебного примирения заключается в широком привлечении к этому процессу общественности. Суд, производя примирение, может пригласить соответствующие организации и частных лиц для оказания содействия (ст. 87 ГПК Китая), в частности членов такого внесудебного примирительного органа, как примирительные народные комиссии.

<1> Современное законодательство Китайской Народной Республики: Сборник нормативных актов / Под ред. Л.М. Гудошникова. М.: Зерцало, 2003.

Судебная примирительная процедура с активной ролью судьи характерна также для гражданского процесса Вьетнама: после возбуждения дела в суде меры по примирению сторон принимаются судьей, рассматривающим дело, в ходе судебного разбирательства.

В соответствии со ст. 19 ГПК Нидерландов судья во всех случаях, в любом деле и на любой стадии, посчитав, что есть возможность решить дело дружелюбным соглашением, может по ходатайству одной или обеих сторон либо по долгу службы приказать явиться к нему сторонам лично или их представителям в определенный день и час для того, чтобы попытаться объединить их точки зрения <1>.

<1> Турышева Н.В. Примирительные процедуры и мировое соглашение в гражданском процессе зарубежных стран // Вестник Московского гос. ун-та. Серия 11. Право. 1996. N 3. С. 82.

Недостатком системы примирения с активной (посреднической) ролью судьи выступает то, что функции посредничества и разрешения дела по существу соединены в одном лице. Как отмечают голландские юристы, судьи, балансируя между своими судебными и посредническими ролями, часто активно используют при переговорах угрозу вынесения решения.

По этой причине сфера применения данной системы судебного примирения все более сужается. Например, в Швеции она используется главным образом по делам с незначительной ценой иска. При ведении процесса на основании Закона о рассмотрении мелких исков 1974 г. суд более активен в достижении примирения, чем это допустимо при рассмотрении иных дел в соответствии с процессуальным кодексом <1>.

<1> Введение в шведское право / Под ред. проф. Б.С. Крылова. М., 1986.

Распространенным в современной мировой практике стало использование трансформированной модели примирения с активной (посреднической) ролью судьи, при которой действия по примирению сторон, осуществляемые составом суда, рассматривающим дело по существу, переносятся из стадии судебного разбирательства в предшествующую ей стадию подготовки дела. В соответствии со ст. 436 ГПК Польши перед назначением первого разбирательства по делу о расторжении брака председательствующий вызывает стороны для личной явки с целью проведения примирительного заседания. По трудовым делам суд также в течение двух недель после приема искового заявления стремится к заключению мирового соглашения при подготовке дела, проводя так называемое разъяснительное производство (ст. 430 ГПК Польши). В Швеции одним из вариантов проведения судом подготовительной процедуры является приказ суда о вызове сторон в суд на устную беседу, в ходе которой судья вправе предпринимать попытки примирения сторон. При этом исследователи отмечают, что практика решения этого вопроса очень разнообразна: некоторые судьи оказывают весьма сильное давление на стороны, в то время как другие занимают более или менее пассивную позицию.

Под влиянием развития альтернативных способов разрешения споров и внедрения их в судебную систему сформировался еще один тип судебной примирительной процедуры, который предполагает разграничение функций суда по рассмотрению дела и примирению сторон. Данный тип примирительной процедуры может быть охарактеризован как альтернативное судебное примирение и возможен в двух видах.

Первый предполагает оказание судом наряду с деятельностью по осуществлению правосудия также посреднической функции в рамках отдельного вида судопроизводства. В частности, ст. 184 - 186 ГПК Польши обязывают суд стремиться к заключению примирения даже до начала процесса. С этой целью предусмотрена возможность проведения примирительной процедуры судом до возбуждения дела по иску заинтересованной стороны. Данная примирительная процедура представляет собой самостоятельный вид судопроизводства, который выражается в призыве противной стороны к примирению через суд. Обращение за возбуждением примирительной процедуры осуществляется безотносительно к правилам предметной подсудности в районный суд по месту жительства противной стороны. Примирительная процедура проводится судьей единолично в судебном заседании, ход и результаты которого фиксируются в протоколе. Мировое соглашение, если оно заключается, подписывается сторонами и приобщается к протоколу.

Процедура досудебного урегулирования, существующая в гражданском процессе Испании, также может быть приведена в качестве примера альтернативной судебной примирительной процедуры, организованной в рамках отдельного вида судопроизводства. Истец регистрирует исковое заявление в суде, рассмотрение которого осуществляется в судебном заседании не позднее чем через восемь дней. Процедура рассмотрения заявления включает выступление истца по поводу исковых требований с обязательной ссылкой на закон, подтверждающий их правомерность; попытку примирения (показательно, что в качестве требования для проведения указанной процедуры установлено, что каждая сторона должна приходить на слушание в сопровождении "хорошего доброго человека", который побуждает стороны к достижению соглашения); выдачу по просьбе любой из сторон протокола, удостоверяющего результаты досудебного слушания. При недостижении соглашения истец в течение 15 дней после досудебного урегулирования регистрирует свой иск для его рассмотрения в общем порядке <1>.

<1> Турышева Н.В. Указ. соч. С. 79 - 80.

Представляется правильным к данному виду судебной примирительной процедуры отнести и так называемую процедуру "мини-процесс" или "мини-суд" (mini-trial), получившую широкое распространение в практике США. Несмотря на то что в названии данной процедуры фигурирует термин "процесс", специалисты определяют ее как четкую процедуру переговоров, направленных на урегулирование конфликта, а не как процесс рассмотрения спора судом <1>. Данная процедура представляет собой короткое, "мнимое" судебное разбирательство, на котором стороны представляют своих основных свидетелей и затем обсуждают вопрос об урегулировании в свете этого представления своей позиции и доказательств. Цель такого разбирательства - дать возможность сторонам и их адвокатам более реалистично оценить исход дела и настроиться на компромисс <2>.

<1> Несудебные формы разрешения правовых споров в СССР и Великобритании // Советское государство и право. 1990. N 12. С. 127.
<2> Турышева Н.В. Указ. соч. С. 77 - 78.

В Японии с 2004 г. введен институт внештатных судей. Это система, в которой адвокаты в качестве членов судебной коллегии (адвокат и два непрофессиональных судьи) принимают участие в проведении посреднической процедуры по гражданским и семейным делам. Адвокаты, назначенные внештатными судьями, один раз в неделю в течение всего рабочего дня работают в суде, осуществляя примирительную процедуру. При этом они содействуют выработке сторонами приемлемого для них обеих способа разрешения конфликта путем предложения своего варианта или формулирования такого решения, которое судебным актом не является. Указанная процедура осуществляется в судах, но до возбуждения дела в суде. Государственная пошлина по рассмотрению дела коллегией с внештатным судьей составляет половину пошлины, взимаемой в случае подачи такого иска в суд. Если стороны не пришли к компромиссному решению, то, обращаясь в суд за принудительным разрешением конфликта, истец оплачивает лишь недостающую часть государственной пошлины.

Второй вариант организации альтернативного судебного примирения предполагает проведение процедуры примирения сторон на одном из этапов после возбуждения дела в суде, но с ее вычленением из деятельности по осуществлению правосудия и, следовательно, с ее передачей по этой причине иным лицам, отличным от состава суда.

Применение данной примирительной процедуры, как правило, концентрируется на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и зачастую сопровождается приостановлением производства по рассматриваемому делу с целью предоставления сторонам возможности обратиться к третьему лицу за содействием в заключении соглашения. Таким лицом может быть в том числе иной судья или должностное лицо суда.

Отличительной особенностью данного вида процедуры судебного примирения является то, что она применяется в ходе обычным образом возбужденного искового производства, но проводится иным лицом, а не судьей, который будет рассматривать дело по существу.

Данный вид примирительной процедуры в настоящее время получает в зарубежном гражданском процессе все большее развитие под термином "судебная (внутрисудебная) медиация" ("посредничество").

Как название, так и содержание института посредничества в различных странах имеют свою специфику. Например, в США широкое распространение получила так называемая процедура судебных конференций по урегулированию спора, которая представляет собой переговоры адвокатов сторон под председательством судьи, который не вправе председательствовать при дальнейшем рассмотрении дела <1>.

<1> Турышева Н.В. Указ. соч. С. 77.

В Японии примирение сторон в рамках возбужденного судебного процесса осуществляется специально созданными при судах органами - примирительными комиссиями <1>. Интересным моментом, свидетельствующим о тенденциях развития судебных примирительных процедур в Японии в направлении усиления их альтернативного начала, является то, что ранее примирительная комиссия состояла из трех членов под председательством судьи. В настоящее время это орган, состоящий при суде, но не включающий в свой состав судей. Примирители назначаются из числа рядовых граждан.

<1> Там же. С. 80.

Процессуальное законодательство Польши наряду с рассмотренными ранее моделями организации судебного примирения предусматривает также возможность проведения в ходе процесса процедуры урегулирования спора в порядке посредничества (медиации), правовое регулирование которой аналогично гл. 17 ХПК Республики Беларусь. Посредничество как самостоятельный этап (стадия) процесса возбуждается на основании соглашения, заключенного предпринимателями, либо постановления суда. Сторонам предоставляется на урегулирование конфликта один месяц, по истечении которого, если соглашение не было заключено, дело рассматривается по существу. Соглашение, заключенное сторонами в процессе медиации, утверждается судом <1>.

<1> Штейнер А.И. Посредничество хозяйственного суда как перспективный способ разрешения экономических споров // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2008. N 2. С. 95.

По альтернативному типу организована судебная примирительная процедура в Аргентине. В соответствии с Законом Аргентины от 25 октября 1995 г. "О медиации и соглашении" судебная медиация предусмотрена как обязательная для большинства споров. После предъявления иска в суд по делу назначается медиатор из числа лиц, имеющих юридическое образование и необходимую профессиональную подготовку (ст. 15, 16), включенных в государственный реестр медиаторов. Медиация проводится в течение 60 дней после извещения ответчика и заинтересованных третьих лиц. Присутствие сторон на медиации обязательно, за неявку сторона может быть подвергнута штрафу. Мировое соглашение, достигнутое в процессе медиации, подписывается медиатором, сторонами и их адвокатами и исполняется в судебном порядке как решение суда. Если мировое соглашение не достигнуто, сторонам выдается документ, разрешающий передачу иска на судебное разбирательство (ст. 12, 14).

В качестве самостоятельного вида судебной примирительной процедуры представляется правильным рассматривать упрощенные (суммарные) производства, суть которых заключается в том, что суд сразу после возбуждения дела выносит постановление, имеющее предварительный характер и вступающее в силу, только если оно не будет оспорено сторонами. Возможность отнесения указанных процедур к примирительным базируется на тезисе о том, что ими являются процедуры, направленные не только на заключение мирового соглашения, но и на реализацию сторонами таких распорядительных правомочий, как отказ от иска и признание иска. Данный тип судебного примирения, основанный на стимулировании истца и ответчика соответственно к полному или частичному отказу от заявленных требований либо к их признанию, предлагается именовать примирительной процедурой в виде предварительного разрешения дела.

По мнению Консультативного совета европейских судей Совета Европы (заключение от 24 ноября 2004 г. N 6 "О справедливом судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судьи в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров" <1>), в гражданском (арбитражном) процессе приобретают особое значение две процедуры, связанные с суммарным производством: выдача судебного предписания об оплате (приказное производство - в соответствии с терминологией отечественного законодательства) и вынесение срочного решения.

<1> Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 191 - 198.

Процедура выдачи судебного предписания об оплате заключается в том, что судья по просьбе истца издает распоряжение об оплате, не заслушивая должника. Данная система применима в случаях, когда денежные долги не оспариваются. В случае бездействия или молчания должника в течение установленного законом срока судебный приказ принимает силу исполнительного документа, как и обычное судебное решение. Если ответчик возражает, истец должен возбудить производство по делу в общем порядке. Например, в Австрии при поступлении иска в суд, если цена иска не превышает 130 тыс. австр. шиллингов, судья издает приказ, который направляется ответчику с требованием заявить в течение 14 дней возражения либо уплатить требуемую сумму. Если ответчик своевременно заявляет возражение против платежного приказа, последний теряет силу и судья должен назначить дату устного судебного разбирательства <1>.

<1> Цангль З. Австрийский гражданский процесс. Часть 1. Основания. Иск. Рассмотрение дела по существу // Отдельные проблемы хозяйственного права Германии и Австрии: Сб. докладов на семинаре, проведенном в рамках Темпус-проекта, Минск, 2 - 9 сент. 2001 г. С. 414.

Процедура срочного разрешения дела заключается в вынесении судьей решения сразу после заслушивания объяснений сторон на основании ограниченного количества доказательств, которые стороны в состоянии представить суду в сжатые сроки. Такое решение подлежит немедленному исполнению, но не является обязательным, так как каждая из сторон может возбудить производство по существу дела. Однако если этого не происходит, то права и обязанности сторон определяются срочным решением. Например, в Нидерландах председатель окружного суда наделен правом разрешать гражданские дела, не терпящие отлагательства (о забастовке, выселении из домов, диффамации, участии отдельно проживающего родителя в воспитании ребенка), в суммарном порядке, вынося решение о предварительном запрете. В результате этой процедуры судья может запретить или предписать ответчику совершить определенные действия в пользу истца или наложить штраф, подлежащий уплате ответчиком истцу ежедневно или каждый раз, когда осуществляется совершаемое действие. Решение судьи может быть обжаловано ответчиком, после чего предварительное решение отменяется и дело может быть рассмотрено в ходе обычной процедуры. Заявление оплачивается истцом по ставкам государственной пошлины, которые значительно ниже, чем в исковом производстве. В отличие от обычных сроков рассмотрения дела, которые составляют около года, судебный запрет выносится в течение шести недель после проведения одного устного слушания. Решение выносится судом сразу после представления дела их сторонами и адвокатами. Процедура рассмотрения дела носит неформальный характер, что дает судье возможность указать сторонам, каковы их шансы при рассмотрении дела в полноценном процессе. В результате данная процедура часто завершается урегулированием спора самими сторонами. Эффективность данной процедуры оценивается весьма высоко, так как впоследствии стороны очень редко возбуждают обычное производство.

В плане дальнейшего развития судебных примирительных процедур интересен опыт Великобритании. Помимо формирования института альтернативного судебного примирения через возможность приостановления производства по делу для обращения сторон к посредничеству, а также мер, направленных на усиление активности суда по предложению сторонам альтернативных способов разрешения дела, которые были предприняты в рамках классического судебного примирения, реформа английского гражданского процесса связана также с введением совершенно нового типа судебной примирительной процедуры. Правилами гражданского судопроизводства 1998 г. Великобритании было закреплено требование о соблюдении сторонами так называемого досудебного протокола (pre-action protocol).

Суть нововведения состоит в том, что судья при рассмотрении дела, вынесении решения и распределении процессуальных расходов должен принимать во внимание поведение участников конфликта до формального начала производства по данному делу. Согласно официальному определению, данному в глоссарии, допроцессуальный протокол есть информация о взаимоотношениях между практикующими юристами или другими лицами по вопросам, касающимся предстоящего судебного процесса, которая должна быть представлена суду в установленных законом случаях. Если, по мнению суда, несоблюдение протокола привело к началу процесса, которого можно было избежать, или к расходам, которых могло не быть, суд может вынести, в частности, определение об уплате виновной стороной полностью или в части расходов другой стороне. Стороны считаются нарушившими протокол, если они не приняли участие в переговорах, если истец не предоставил достаточной информации ответчику, если ответчик в течение трех месяцев после получения от истца письма с претензиями не дал на него ответ <1>.

<1> Кудрявцева Е.В. Гражданское судопроизводство Англии. М.: Издательский дом "Городец", 2008. С. 31 - 34.

Судебная практика пореформенного периода свидетельствует об активном применении указанного института. В частности, решения Апелляционного суда Великобритании наглядно демонстрируют, что стороны и их представители должны остерегаться последствий отказа от рассмотрения возможности использования альтернативных способов разрешения споров. Так, в решении по делу Dunnet v. Railtrack (2002 г.) Апелляционный суд отказался от возложения на проигравшего истца обязанности возместить ответчику судебные издержки апелляционного рассмотрения (что обыкновенно имеет место), потому что последний не стал рассматривать предложенную апелляционным судом возможность урегулирования спора с использованием альтернативных способов. Вынося решение, судьи заявили о надежде, что оно привлечет внимание юристов к их обязанности содействовать важнейшей цели Правил гражданского судопроизводства, которая включает в себя поощрение сторон к использованию альтернативных способов разрешения споров, и предупредили, что если они без обсуждения отвергают такую возможность, когда она предложена судом, то им придется столкнуться с неприятными последствиями возложения на них судебных издержек <1>.

<1> Великобритания: новое при разрешении споров // Закон. 2003. N 12. С. 36.

Близкой по правовым последствиям к процедуре досудебного протокола является, на наш взгляд, еще одна процедура, известная в англо-американской системе права под термином "процедура урегулированного предложения", которая заключается в следующем. Сторона на досудебной стадии может сделать другой стороне твердое письменное предложение об урегулировании. Если оно принимается противоположной стороной, то урегулирование состоялось. При несогласии с урегулированием сторона, отказавшаяся от него, должна будет заплатить предложившей стороне расходы по продолжению спора, включая гонорар адвоката, если в ходе судебного процесса не получит лучший результат <1>.

<1> Турышева Н.В. Указ. соч. С. 77.

Процедуры досудебного протокола и урегулированных предложений представляют, на наш взгляд, совершенно новый тип судебной примирительной процедуры, который может быть охарактеризован как имеющий смешанный характер, представляя собой сплав внесудебного и судебного примирения. С одной стороны, все примирительные процедуры и взаимоотношения сторон находятся за рамками суда и до возникновения процесса. С другой стороны, процессуальный закон, в отличие от традиционного подхода, возлагает на суд обязанность при рассмотрении дела анализировать и принимать во внимание поведение сторон до процесса. Именно данная модель поведения судьи стимулирует стороны к участию в досудебных примирительных процедурах. По этой причине указанные процедуры могут быть отнесены к числу судебных примирительных процедур.

Процедура досудебного протокола оценивается как весьма эффективная. Как указывает Е.В. Кудрявцева, в одном из отчетов департамента лорда-канцлера, содержащего оценку проводимых процессуальных реформ, было подчеркнуто, что составление допроцессуального протокола способствует росту мирных урегулирований и повышает процессуальную культуру открытости и сотрудничества. Развитие данной процедуры отнесено английскими исследователями к числу радикальных новелл современной реформы процессуального права. Консультативный совет европейских судей Совета Европы в заключении от 24 ноября 2004 г. N 6 "О справедливом судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судьи в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров" назвал процедуру досудебных протоколов, разработанную в Великобритании, в числе наиболее положительных примеров процедур, применяемых странами-участницами <1>.

<1> Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 31 - 34.

Ряд стран уже заимствовал английскую идею досудебного протокола. В частности, в процессуальном законодательстве Нидерландов воспринята досудебная форма взаимодействия сторон с целью определения доказательств и аргументов, представляемых противоположной стороной <1>. Анализируемая конструкция рассматривается как привлекательная в Российской Федерации <2>. Имеется информация о заимствовании английского института досудебного протокола Польшей: истец должен приложить к исковому заявлению копию документа, призывающего ответчика к добровольному выполнению требования, а также данные либо копии документов, свидетельствующие о попытке решения спорных вопросов. Истец, который не провел медиативных процедур и тем самым задержал и усложнил определение сущности дела, обязан оплатить судебные издержки <3>.

<1> Филатова М.А. Импорт и экспорт гражданского процессуального права в глобальном контексте: коллоквиум Международной Ассоциации процессуального права в Киото (Япония), 20 - 22 сентября 2006 г. // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5. С. 760.
<2> Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 191 - 198.
<3> Штейнер А.И. Указ. соч. С. 95.

Вопрос о правовой природе процедуры досудебного протокола является в науке дискуссионным. Высказано мнение, что данная процедура имеет значительное сходство с претензионным порядком урегулирования спора, который, однако, в отличие от традиционного для правовых систем бывших советских республик подхода не служит условием наличия права на иск <1>.

<1> Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 31 - 34.
  1. Переход к новой модели судопроизводства как основа развития примирительных процедур.

Обсуждаемые в науке предложения о способах повышения эффективности правосудия сводятся к уменьшению потока судебных дел и ускорению судебной процедуры за счет упрощения процессуальной формы. Реализация указанных задач связывается главным образом с активизацией альтернативных способов разрешения споров. В частности, еще в Рекомендации от 16 сентября 1986 г. N REC(86)12 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам относительно мер по недопущению и сокращению чрезмерной нагрузки на суды была отмечена необходимость: предусмотреть процедуры примирения до судебного разбирательства или иные способы урегулирования споров вне его рамок; возложить на судей в качестве одной из основных задач ответственность добиваться заключения сторонами мирового соглашения до начала или на любой стадии судебного разбирательства; считать этическим долгом адвокатов добиваться примирения сторон до начала и в ходе судебного разбирательства; принять меры для упрощения доступа к альтернативным способам разрешения споров и повышения их эффективности в качестве процедуры, заменяющей судебное разбирательство <1>.

<1> Рекомендация N REC(86)12 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам относительно мер по недопущению и сокращению чрезмерной нагрузки на суды от 16 сентября 1986 г. // Права человека: международно-правовые документы и практика их применения: В 4 т. Т. 1 / Сост. Е.В. Кузнецова.

Концепция совершенствования законодательства Республики Беларусь 2002 г. <1> в качестве одного из основных направлений развития процессуального законодательства определила необходимость разработки согласительной процедуры досудебного урегулирования спора, направленной на разрешение возникших разногласий до судебного разбирательства.

<1> Указ Президента Республики Беларусь от 10 апреля 2002 г. N 205. "О Концепции совершенствования законодательства Республики Беларусь" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2002. N 46. 1/3636 (http:// www.pravo.by/ main.aspx?guid= 3871&p0=P30200205&p2=(NRPA)).

Как показывает зарубежный и отечественный опыт, досудебная согласительная процедура может быть организована разными способами. В частности, в Постановлении Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ от 16 июня 2003 г. N 21-6 "О концепции и структуре Модельного кодекса гражданского судопроизводства для государств - участников Содружества Независимых Государств" под досудебным урегулированием споров понимаются как предшествующий возбуждению дела в суде претензионный порядок разрешения споров и основанные на нем переговоры сторон по урегулированию разногласий (гл. 12), так и примирительные процедуры, которые организуются судом после возбуждения дела и обмена сторон состязательными бумагами (гл. 25). В числе судебных примирительных процедур предусматриваются: введение института мировых судей (ст. 351 - 355, 382 - 388); проведение при подготовке дела к судебному разбирательству предварительного судебного заседания с целью примирения сторон (ст. 462 - 468); закрепление специальных, в том числе посреднических, процедур применительно к отдельным категориям гражданских дел, в частности к наследственным (ст. 581 - 582), семейным (ст. 592), трудовым (ст. 615), жилищным (ст. 727), земельным (ст. 736), из предпринимательских отношений (ст. 667 - 669), об имущественной несостоятельности и банкротстве частных и юридических лиц (ст. 695), из отношений авторского права (ст. 757), о взыскании недоимок по налогам и обязательному государственному страхованию (ст. 767), о защите чести и репутации частных и юридических лиц (ст. 783), спорам между акционерами и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных обществ (ст. 792).

В гражданском судопроизводстве Республики Беларусь досудебное урегулирование спора призван осуществлять судья в ходе подготовки дела к судебному разбирательству (п. 6 ст. 261 ГПК). В хозяйственном судопроизводстве получила распространение примирительная процедура (гл. 17 ХПК), при которой примирение сторон осуществляется должностным лицом хозяйственного суда в рамках приостановленного производства по делу либо при отложении судебного разбирательства.

Разработка научно обоснованной концепции развития в Республике Беларусь альтернативных способов разрешения споров, и в том числе организации досудебной согласительной процедуры, напрямую связана с формированием целостной современной концепции развития процессуального законодательства. Последняя, несмотря на многочисленные изменения в ГПК и ХПК, по обоснованному мнению ряда ученых, отсутствует <1>.

<1> Стрельцова Е.Г. О концепции гражданского процесса // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. 2007. С. 36 - 61.

Отсутствие строгой системы идей о современном устройстве гражданского и хозяйственного процесса не позволяет четко определить то место и значение, которое отводится в ней альтернативным способам разрешения споров, и в частности примирительным процедурам. В результате нет однозначного ответа даже на такой ключевой вопрос, соответствует ли само развитие примирительных процедур концепции современного цивилистического процесса.

В частности, как отмечает Е.Г. Стрельцова, одна из серьезных современных процессуальных проблем состоит в подмене принципов и механизмов государственной системы разрешения споров частноправовыми институтами. Внедрение последних в судебный процесс, по мнению ученого, означает пренебрежение волеизъявлением субъекта на защиту права с помощью государственных правовых механизмов. Обращение стороны правового спора в суд надо понимать не иначе как прямое проявление воли лица на разрешение спора с участием государственного органа. Если бы воля лица была направлена на невластный способ разрешения, был бы выбран иной путь (медиация, третейский суд, переговоры) <1>. По мнению названного автора, идея внедрения примирительных процедур в процессуальную деятельность суда не согласуется также с требованием ускорения процесса, поскольку в целях понуждения сторон к самостоятельному урегулированию конфликта рассмотрение дела откладывается на продолжительный период <2>. В результате автор приходит к выводу, что альтернативные способы урегулирования конфликта требуют развития не внутри судебной системы, а прежде всего параллельно ей <3>.

<1> Стрельцова Е.Г. Указ. соч. С. 59.
<2> Там же. С. 37 - 60.
<3> Там же. С. 58.

Указанные аргументы заставляют серьезно задуматься о месте альтернативных способов разрешения споров в системе правозащитного механизма и правомерности их активного внедрения в судопроизводство, что невозможно без определения и уяснения основных положений современной концепции процесса.

Характеризуя тенденции развития гражданского процессуального права на современном этапе, следует отметить, что в мировом масштабе наблюдается переход общества к новой модели судопроизводства, что является следствием общественно-политических процессов, связанных с реализацией идеи социального правового государства.

Основная идея новой концепции судопроизводства, которая в отличие от ранее действовавшей либеральной (состязательной) модели именуется социальной, заключается в том, что процесс перестает пониматься исключительно как личное дело двух противоборствующих сторон, за тяжбой которых наблюдает нейтральный суд. На суд возлагается ответственность перед обществом за реальное восстановление нарушенного права.



Данный подход оказал влияние на содержание всех принципов гражданского процессуального права, и прежде всего принципа состязательности. Базируясь на идее процессуальной активности сторон, современная концепция состязательности для выполнения целей судебной защиты нарушенного права дополняется требованием активной роли суда в руководстве процессом, разъяснении сторонам их процессуальных прав и обязанностей, оказании им содействия в собирании доказательств, поощрении сторон, когда это целесообразно, к примирению (Рекомендация от 28 февраля 1984 г. N REC(84)5 Комитета Министров государствам-членам относительно принципов гражданского судопроизводства, направленных на совершенствование судебной системы <1>, Рекомендация от 13 октября 1994 г. N REC(94)12 Комитета Министров государствам-членам о независимости, эффективности и роли судей <2>).

<1> Рекомендации N REC(84)5 Комитета Министров от 28 февраля 1984 г. государствам-членам относительно принципов гражданского судопроизводства, направленных на совершенствование судебной системы // Права человека: международно-правовые документы и практика их применения: В 4 т. Т. 1 / Сост. Е.В. Кузнецова.
<2> Рекомендации N REC(94)12 Комитета Министров от 13 октября 1994 г. государствам-членам о независимости, эффективности и роли судей // Права человека: международно-правовые документы и практика их применения: В 4 т. Т. 1 / Сост. Е.В. Кузнецова.

Одними из ведущих положений современной модели судопроизводства становятся требования концентрации и правовой определенности. Процесс не может вестись сторонами бесконечно долго. Задача суда - дать ответ на заявленные требования в разумный срок.

Активность суда становится одной из наиболее существенных процессуальных гарантий, направленных на реализацию принципа процессуального равенства сторон. Последний в силу новых общественно-политических ценностей понимается не только как обеспечение формального юридического равенства сторон, а как реализация идеи фактического процессуального равноправия (Резолюция от 2 марта 1978 г. CM/RES(78)8 Комитета Министров Совета Европы о юридической помощи и консультациях <1>, Рекомендация от 14 мая 1981 г. N REC(81)7 Комитета Министров государствам-членам относительно путей облегчения доступа к правосудию <2>, Рекомендация от 8 января 1993 г. N REC(93)1 Комитета Министров государствам-членам об эффективном доступе к закону и правосудию для беднейших слоев населения <3>).

<1> Резолюция CM/RES (78)8 Комитета Министров Совета Европы о юридической помощи и консультациях от 2 марта 1978 г. // Права человека: международно-правовые документы и практика их применения: В 4 т. Т. 1 / Сост. Е.В. Кузнецова.
<2> Рекомендация N REC(81)7 Комитета Министров государствам-членам относительно путей облегчения доступа к правосудию от 14 мая 1981 г. // Права человека: международно-правовые документы и практика их применения: В 4 т. Т. 1 / Сост. Е.В. Кузнецова.
<3> Рекомендация N REC(93)1 Комитета Министров государствам-членам об эффективном доступе к закону и правосудию для беднейших слоев населения от 8 января 1993 г. // Права человека: международно-правовые документы и практика их применения: В 4 т. Т. 1 / Сост. Е.В. Кузнецова.

Для либеральной модели процесса единая процессуальная форма являлась основной гарантией процессуального равенства сторон и состязательности. Социальная модель судопроизводства исходит из необходимости дифференциации процессуальной формы: условия судебной защиты должны максимально учитывать интересы спорящих сторон, соответствовать объему заявленных требований, экономическому положению сторон (Рекомендация от 28 февраля 1984 г. N REC(84)5 Комитета Министров государствам-членам относительно принципов гражданского судопроизводства, направленных на совершенствование судебной системы).

Изменяется содержание принципа диспозитивности. Если либеральный процесс исходит из того, что обращение за судебной защитой - это дело самого заинтересованного лица, то социальная модель процесса базируется на идее о том, что защита и восстановление нарушенного права - это задача всего общества. При таком подходе активизируются публично-правовые институты, направленные на оказание содействия заинтересованному в защите нарушенного права (право государственных органов, юридических лиц и граждан обратиться в суд в интересах другого лица от собственного имени).

Современная модель судопроизводства связана с усилением значения исполнительного производства как стадии гражданского процесса. Если для либеральной модели характерен акцент на стадиях, связанных с рассмотрением и пересмотром дела (цель процесса - дать ответ в судебном решении, кого суд признал победителем судебной тяжбы), то модель социального процесса ориентирована на то, что вынесение решения - это лишь стадия, предшествующая исполнению. В качестве международного стандарта осуществления правосудия исполнение решения трактуется как неотъемлемая часть судебной деятельности (Рекомендация от 9 сентября 2003 г. N REC(2003)17 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам относительно исполнения <1>).

<1> Рекомендация N REC(2003)17 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам относительно исполнения от 9 сентября 2003 г. // Права человека: международно-правовые документы и практика их применения: В 4 т. Т. 1 / Сост. Е.В. Кузнецова.

Развитие примирительных процедур как альтернативных способов разрешения споров полностью соответствует основным положениям современной модели судопроизводства, которые заключаются в требованиях оперативности восстановления нарушенного права, реальности такого восстановления, перенесения акцента с принципа формальности на учет интересов сторон, соблюдения принципа справедливости.



При установлении тесной связи альтернативных способов разрешения споров с судопроизводством речь не идет о подмене правосудия как публично-правовой деятельности частноправовыми методами урегулирования споров. Изменяется само понимание правосудия, которое из деятельности по рассмотрению и разрешению спора преобразуется в деятельность по устранению конфликта путем реального восстановления нарушенного права. Дополнительная функция суда, которая заключалась в содействии сторонам в урегулировании конфликта, становится по уровню равноценной функции рассмотрения и разрешения дела по существу.

Идея развития примирительных процедур отвечает таким положениям новой модели судопроизводства, как разумность, правовая определенность, дифференциация процесса.

Мировое соглашение сторон, являющееся результатом примирительных процедур, позволяет снизить вероятность возникновения стадий пересмотра, обеспечивает реальную исполнимость выработанных сторонами условий разрешения их конфликта. Этот же аргумент может быть приведен в пользу того, что примирительные процедуры не увеличивают, а снижают срок предоставления судебной защиты. При определении последнего нельзя ограничиваться производством в суде первой инстанции (что характерно для либеральной модели процесса). При увеличении срока рассмотрения дела в суде первой инстанции за счет использования примирительных процедур снижается общий срок нахождения дела в судопроизводстве, который включает в себя также время, необходимое на обжалование и исполнение решения. В связи с этим нельзя согласиться с мнением Е.Г. Стрельцовой, что, предусматривая возможность организации примирительных процедур в ходе процесса, сознательно нормативно закрепляется затягивание времени устранения конфликта <1>.

<1> Стрельцова Е.Г. Указ. соч. С. 60.

Право сторон во время процесса обратиться к примирительным процедурам никоим образом не ущемляет свободу выбора способа защиты нарушенного права, а, напротив, выступает одной из его дополнительных гарантий. В условиях, когда судебная защита является приоритетной формой разрешения споров и иные формы не развиты, говорить о свободном выборе формы защиты не приходится. Свободный выбор может осуществляться при соответствующем уровне развития всех форм, осведомленности субъекта права о своих альтернативных возможностях. Поэтому государство должно принимать меры по созданию условий для развития как публичных, так и частноправовых способов защиты. При этом нельзя ограничивать свободу выбора способа защиты нарушенного права только этапом возбуждения производства по делу в суде. Представляется правильным, что принципу диспозитивности более соответствует вариант, при котором за стороной в любой момент сохраняется право отказаться от государственных средств защиты и перейти к частноправовым.

Классический подход к суду как органу, призванному разрешить дело по существу (соответствует либеральной модели судопроизводства), предполагает следующую концепцию организации примирительных процедур как альтернативных способов разрешения споров:

а) процессуальное законодательство не предусматривает специально организуемую в рамках суда примирительную процедуру - акцент делается на развитии внесудебного примирения;

б) использование сторонами примирительных процедур базируется на принципе добровольного обращения к ним сторон;



в) при желании сторон после возбуждения дела в суде обратиться к внесудебным примирительным процедурам используется институт оставления заявления без рассмотрения;

г) соглашение сторон, достигнутое в результате примирения, рассматривается как обычный гражданско-правовой договор, в случае неисполнения которого заинтересованная сторона вынуждена обращаться с иском в суд о понуждении контрагента к исполнению взятых на себя обязательств;

д) организация внесудебных примирительных процедур базируется на принципе их минимального правового регулирования. В частности, нет необходимости определять в законодательстве требования к внесудебному посреднику - им может быть любое лицо, к которому обращаются стороны, поскольку результаты его деятельности значения для суда не имеют, суд не удостоверяет достигнутый результат, не оказывает содействия в его исполнении.

С целью активизации примирительных процедур в рамках данной теоретической концепции представляется возможным использование следующих мер:

<1> Гиллес П. Указ. соч. С. 265 - 289.

При изменении теоретических взглядов на функции суда и целевые установки гражданского судопроизводства формируется совершенно иная концепция использования примирительных процедур с целью оптимизации судебной деятельности.

Если исходить из того, что примирение сторон - это одна из первостепенных функций суда, активное развитие судебных примирительных процедур оказывается вполне правомерным. В частности, Комитет Министров Совета Европы в своей Рекомендации от 18 сентября 2002 г. N R(2002)10 государствам-членам по медиации в гражданских делах отметил важную роль судов в продвижении медиации, а также возможность проведения медиации как в рамках судебных процедур, так и вне их <1>.

<1> Рекомендация Комитета Министров Совета Европы государствам-членам по медиации в гражданских делах, 18 сентября 2002 г., N R(2002)10.


В условиях конкуренции со стороны судебных примирительных процедур, основными преимуществами которых выступают авторитет суда, относительная непродолжительность, возможность оперативного возобновления рассмотрения дела по существу, обеспечение исполнимости соглашения сторон, бесплатность, развитие внесудебного посредничества, если не вводить его как обязательное для сторон, перспектив не имеет.

При активном развитии судебных примирительных процедур они становятся ведущей формой организации деятельности по примирению сторон. Внесудебное посредничество лишь дополняет государственную систему примирения, создавая альтернативный судебному примирению вариант, который характеризуется возможностью использования более длительных сроков примирения и выбора фигуры посредника. При этом, будучи организуемым на платной основе, оно явно проигрывает судебным примирительным процедурам.

Понимание суда как органа, призванного разрешить дело по существу только в случае неудавшейся попытки примирения, в результате чего примирение сторон рассматривается как первоочередная функция суда, приводит к тому, что различие между судебными и несудебными примирительными процедурами утрачивает былое значение. Первостепенным становится деление примирения на досудебное и примирение после возбуждения дела в суде. При этом досудебная примирительная процедура не является чем-то обособленным от суда. Она оказывается настолько тесно связанной с его деятельностью, что выступает своего рода стадией гражданского процесса, предшествующей возбуждению дела в суде, имеющей целью подготовку сторон к судебному процессу. Показательным в этом отношении является включение вопросов досудебного примирения в гражданские процессуальные кодексы: досудебная примирительная процедура вводится как самостоятельный упрощенный вид судопроизводства, осуществляемый судом до возбуждения искового производства (Польша, Италия, Китай) либо же, как это предусмотрено Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ от 16 июня 2003 г. N 21-6 "О концепции и структуре Модельного кодекса гражданского судопроизводства для государств - участников Содружества Независимых Государств", в качестве составной части в процессуальный регламент включаются претензионный порядок разрешения споров и вопросы организации переговоров сторон (гл. 12 Модельного кодекса (ст. 294 - 299) "Досудебный порядок урегулирования отношений и споров").

По этой же причине досудебное примирение активно стимулируется путем введения прямого (отказ в возбуждении дела, если сторонами не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора) или косвенного (суд учитывает при разрешении дела действия сторон, предпринимавшиеся ими с целью непосредственного примирения) правила о его обязательности.

В отличие от концепции, основанной на подходе к суду исключительно как к органу правосудия, при данной системе взглядов введение правила об обязательности досудебного примирения не рассматривается как ограничение права на судебную защиту. Досудебное примирение воспринимается как существующее в рамках судебной защиты, тесно связанное с ним, направленное на выполнение судебных функций, что особенно наглядно проявляется в случае введения косвенного правила обязательности досудебных примирительных процедур. Досудебное примирение, результаты которого имеют определенные процессуальные последствия для сторон, уже не носит исключительно внесудебный характер, а является смешанной процедурой, предполагая пусть и опосредованное, но участие суда.

Концепция развития примирительных процедур, базирующаяся на понимании суда как органа, призванного разрешить дело по существу только в случае неудавшейся попытки примирения, в результате чего примирение сторон рассматривается как первоочередная функция суда, состоит в следующем:

а) государством обеспечивается развитие судебных примирительных процедур;



б) законодательство активно стимулирует стороны к использованию примирительных процедур (как судебных, так и внесудебных) вплоть до введения их как обязательных;

в) четкая грань между судебными и несудебными (внесудебными) примирительными процедурами стирается. Несудебные примирительные процедуры оказываются так или иначе связанными с деятельностью суда и становятся одним из элементов государственной системы примирения. Примирение после возбуждения дела в суде, даже если вопрос урегулирования спора передается внесудебному посреднику, рассматривается как судебная примирительная процедура. Термин "внесудебный посредник" приобретает условный характер, поскольку задача внесудебных посредников (адвокатов, психологов), так же как и судебных (должностных лиц суда), заключается в том, чтобы примирить стороны судебного процесса, не допустить рассмотрения судом дела по существу. Возможность после возбуждения дела в суде обратиться к "внесудебному" посреднику выступает одним из элементов системы судебного примирения.

В этом отношении показательным является стремление национальных правовых систем поставить внесудебное примирение под контроль судов. В частности, в законах о медиации предусматривается, что списки посредников ведутся судами. Один из первых законопроектов "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)", подготовленный в Российской Федерации <1>, предусматривал, что суды будут заниматься сертификацией посредников. В Германии посредничество, которое осуществляется после возбуждения дела в суде, но осуществляется не должностными лицами судов, а адвокатами (кельнский эксперимент), именуется околосудебной медиацией в отличие от внесудебной медиации, под которой понимают посредничество, никак не связанное с возбуждением дела в суде.

<1> Законопроект Российской Федерации "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" (http:// www.arbitrage.spb.ru/ misc/ proekt-media.html).

Наглядным примером того, что если примирение определяется как одна из функций суда, то любые виды примирительных процедур, проводимые после возбуждения дела, рассматриваются как судебные, может служить ст. 36 КоБС <1>, в соответствии с которой суд осуществляет примирение супругов, предоставляя им после возбуждения дела обязательный трехмесячный срок для примирения. Данная процедура квалифицируется как судебная, осуществляемая судом. В действительности же речь идет о применении сторонами внесудебной примирительной процедуры - переговоров. Непосредственного участия в данной процедуре суд не принимает;

<1> Кодекс Республики Беларусь о браке и семье от 9 июля 1999 г. N 278-3 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 1999. N 55. 2/53.

г) при желании сторон обратиться к внесудебному посреднику после возбуждения дела используется институт приостановления производства по делу для сохранения тесной связи с судопроизводством и возможности его быстрого возобновления;

д) результаты внесудебного посредничества, осуществляемого после возбуждения дела в суде, удостоверяются судом для придания соглашению сторон исполнительной силы;

е) примирительная процедура (как судебная, так и внесудебная), являясь обязательным после возбуждения дела этапом производства, претендует на статус стадии процесса.

На сегодняшний день данное утверждение вызывает резкое противодействие. Существует устоявшаяся система стадий гражданского процесса, в которой нет места примирению сторон. На время проведения примирения производство по делу приостанавливается, в связи с чем примирительная процедура выпадает из общей процессуальной деятельности, носит внепроцессуальный характер.

Но этот подход правомерен лишь в рамках той системы стадий гражданского процесса, которая была сформирована с учетом только лишь одной из функций суда, а именно рассмотрения дела по существу. Признание за судом новых функций позволяет поставить вопрос о пересмотре сложившейся системы стадий процесса, о ее возможном усложнении, выделении нового уровня классификации. В частности, в теории гражданского процессуального права уже получила широкое распространение точка зрения, что классификация стадий процесса имеет многоуровневый характер, в результате чего могут быть выделены стадии разрешения дела (стадии-циклы) и стадии рассмотрения дела.

Следует согласиться с Е.И. Носыревой, что вопрос о правовой природе судебных примирительных процедур как процессуальной деятельности суда не может быть решен в рамках функции суда по разрешению дела - это самостоятельное направление судебной деятельности. По словам автора, деятельность по разрешению гражданско-правовых дел стала намного разнообразнее и с точки зрения органов, их рассматривающих, и с позиции ее содержания. В качестве вспомогательной функции для суда целесообразно выделить функцию регулятора конфликтных отношений или функцию содействия примирению сторон. Именно в аспекте этой функции, а не функции правосудия должно разрабатываться и развиваться примирительное производство в рамках гражданского судопроизводства <1>. В связи с этим представляется правомерным усложнение классификации стадий гражданского процесса, проведение ее с учетом новых критериев, в результате чего примирение должно занять место самостоятельной стадии гражданского процесса;

<1> Носырева Е.И. О функциях суда первой инстанции при рассмотрении гражданских дел // Российское правовое государство: итоги формирования и перспективы развития: Материалы Всерос. науч.-практ. конф., Воронеж, 14 - 15 ноября 2003 г.: В 2 ч. / Под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2004. Ч. 2: Гражданское, гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право. С. 134 - 140.

ж) досудебная примирительная процедура также рассматривается как существующая в рамках системы судебной деятельности - как этап, предшествующий возбуждению дела в суде и имеющий целью подготовку сторон к судебному процессу.

Принятие и последовательная реализация рассмотренной теоретической концепции, на наш взгляд, приведет к постановке вопроса о пересмотре понятия и предмета правового регулирования гражданского процессуального права, что на сегодняшний день нашло свое выражение в концепции частного процессуального права, предложенной Г. Севастьяновым <1>. По мнению автора, альтернативные способы разрешения споров приобретают в современном мире настолько большое значение, что могут стать предметом правового регулирования самостоятельной отрасли, именуемой в противовес гражданскому процессуальному праву, имеющему публично-правовой характер в силу деятельности суда, частным процессуальным правом.

<1> Севастьянов Г.В. Юридизация медиации, или Почему Госдума не рассматривает примирительные законопроекты // Третейский суд. 2009. N 5. С. 5 - 12.

С нашей точки зрения, при признании примирения сторон в качестве первоочередной задачи суда представляется возможным в перспективе говорить о расширении предмета правового регулирования гражданского процессуального права и включении в него вопросов использования сторонами альтернативных способов разрешения споров.

Гражданское процессуальное право следует рассматривать как отрасль права, регулирующую не только деятельность суда по рассмотрению дела, но и деятельность самих сторон по урегулированию конфликта.

Зачатки такого подхода уже можно встретить в теории гражданского процесса и процессуальном законодательстве. В частности, ГПК РФ определил стадию подготовки дела к судебному разбирательству как этап процесса, на котором действует не только суд, но и стороны. Статья 149 ГПК РФ регулирует действия сторон, осуществляемые ими при подготовке дела к судебному разбирательству.

В англо-американской системе права процесс исторически понимался как деятельность сторон. Акцент на то, что гражданский процесс является отраслью, регулирующей деятельность суда, характерен для континентальной системы права, которая изначально базировалась на инквизиционном типе гражданского судопроизводства, предполагающем активность суда и пассивность сторон в процессе.

Современное понимание принципа состязательности заключается в том, что процесс должен строиться на оптимальном соотношении активности суда и сторон, на их взаимодействии. В связи с этим, на наш взгляд, вполне правомерна постановка вопроса о переосмыслении традиционного для нашей правовой системы определения гражданского процессуального права как отрасли, регулирующей исключительно деятельность суда по рассмотрению и разрешению гражданского дела. Вполне логичным является определение данной отрасли как норм, регулирующих деятельность сторон и суда по урегулированию правового конфликта.

Новый подход к предмету правового регулирования гражданского процессуального права, безусловно, приведет и к пересмотру вопроса о стадиях гражданского процесса. Если сейчас в юридической литературе отмечается, что судебное примирение не носит процессуального характера, то в перспективе оно станет полноправной процессуальной стадией, на которой процессуальная деятельность будет характеризоваться наибольшей интенсивностью действий сторон. От имени суда на данной стадии будет выступать не привычная для нас процессуальная фигура состава суда, рассматривающего дело по существу, а судебный посредник (примиритель) как лицо, осуществляющее от имени суда функцию примирения сторон. Досудебное примирение сторон также будет рассматриваться как полноправная стадия гражданского процесса (стадия допроцессуальных действий, досудебного протокола).

  1. Тенденции развития примирительных процедур в Республике Беларусь.

Развитию примирительных процедур и использованию их потенциала для нужд судопроизводства в Республике Беларусь в последнее время уделяется самое пристальное внимание. В частности, п. 16.4 Указа Президента Республики Беларусь от 23 декабря 2010 N 672 "Об утверждении Концепции совершенствования системы мер уголовной ответственности и порядка их исполнения" <1> в срок до 2015 г. предусматривает принятие мер по введению в уголовном процессе института медиации (посредничества) для внесудебного урегулирования конфликтов. В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 10 октября 2011 г. N 454 "О мерах по совершенствованию деятельности общих судов Республики Беларусь" <2> признано необходимым внедрение процедуры медиации по отдельным требованиям, вытекающим из гражданско-правовых отношений, без возбуждения производства по делу и расширение роли судьи на стадии досудебной подготовки дела, в том числе по урегулированию и разрешению спора без проведения судебного разбирательства, а также прекращению уголовных дел в связи с примирением лица, пострадавшего от преступления, с обвиняемым.

<1> Указ Президента Республики Беларусь от 23 декабря 2010 г. N 672 "Об утверждении Концепции совершенствования системы мер уголовной ответственности и порядка их исполнения" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2011. N 1. 1/12207.
<2> Указ Президента Республики Беларусь от 10 октября 2011 г. N 454 "О мерах по совершенствованию деятельности общих судов Республики Беларусь" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2011. N 115. 1/12986.

Названные нормативные правовые документы вновь поднимают вопрос о необходимости разработки общей концепции развития примирительных процедур как альтернативных судопроизводству способов урегулирования правовых конфликтов, поскольку оперируют понятием "досудебное (внесудебное) урегулирование спора без возбуждения дела", в то время как имеющийся в отечественной правовой системе положительный опыт использования примирительных процедур в рамках хозяйственного судопроизводства связан с примирением участников правовых конфликтов уже после их обращения в суд.

Активное развитие примирительных процедур, и в том числе медиации, началось в Республике Беларусь в системе хозяйственных судов с 2008 г. Процедура урегулирования споров в порядке посредничества, предусмотренная гл. 17 ХПК в ред. 2004 г., долгое время оставалась невостребованной. Ситуация изменилась лишь в связи с принятием Разъяснения Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 29 апреля 2008 г. "Об урегулировании споров в порядке посредничества" <1>, в котором было объявлено о начале реализации комплекса мероприятий по активизации данной примирительной процедуры. Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь разъяснил, что посредничество является конфиденциальным процессом, в котором нейтральная третья сторона (посредник) помогает разрешить конфликт, способствуя выработке добровольного соглашения между конфликтующими сторонами, ищет продуктивное решение проблемы, предоставляя возможность сторонам прийти к соглашению самостоятельно. У каждой из сторон есть возможность в любой момент выйти из этой процедуры и перейти к судебному разбирательству. В хозяйственных судах областей и г. Минска в качестве посредника был определен специалист аппарата хозяйственного суда, обладающий высокой квалификацией и большим опытом работы.

<1> Разъяснение Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 29 апреля 2008 г. "Об урегулировании споров в порядке посредничества" // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2008. N 12.

В ходе практического применения гл. 17 ХПК был выявлен круг вопросов, связанных с организацией судебного посредничества, которые требовали совершенствования соответствующего правового регулирования. В этой связи важным этапом в становлении института примирения в хозяйственном процессе стал Закон Республики Беларусь от 10 января 2011 г. "О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судопроизводства" <1>. Значение указанного нормативного правового акта проявилось главным образом в:

<1> Закон Республики Беларусь от 10 января 2011 г. "О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судопроизводства" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2011. N 8. 2/1793.

В целях подготовки постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь об условиях привлечения хозяйственными судами на договорной основе иных лиц для назначения примирителем (ст. 156 ХПК) Постановлением Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27 мая 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения примирительной процедуры в хозяйственных судах" <1> было предусмотрено проведение в хозяйственных судах Республики Беларусь в период до 1 марта 2012 г. комплекса мероприятий, направленных на совершенствование примирительных процедур. В частности, названным Постановлением были утверждены Перечень внесудебных медиаторов, прошедших стажировку при Центре разрешения конфликтов общественного объединения "Белорусский республиканский Союз юристов", для привлечения хозяйственными судами в качестве иных лиц для назначения примирителем, и Перечень иных лиц, рекомендуемых хозяйственным судам для привлечения и назначения примирителем. По сути, на основании указанного Постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь в настоящее время в Республике проводится эксперимент по переходу от судебной медиации к ее так называемой околосудебной (присудебной) или делегированной модели, когда в качестве посредника для урегулирования спора сторон в рамках возбужденного производства по делу привлекается не должностное лицо суда, а внесудебный медиатор.

<1> Постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27 мая 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения примирительной процедуры в хозяйственных судах" (СПС "КонсультантПлюс: Беларусь").

Указанный правовой эксперимент имеет также целью создание благоприятных условий для развития в Республике Беларусь внесудебной медиации (осуществляемой до либо вне рамок возбужденного судебного производства), поскольку стороны, имея возможность познакомиться с внесудебными посредниками в рамках примирительной процедуры в хозяйственном суде, начинают обращаться к ним по иным спорам без возбуждения дела в суде.

Таким образом, развитие медиации в Республике Беларусь осуществляется от судебной медиации (в рамках примирительной процедуры в хозяйственном судопроизводстве) через околосудебную медиацию (путем привлечения к осуществлению функций судебного примирителя внесудебных медиаторов) к внесудебной медиации (использованию данного способа урегулирования конфликтов без обращения сторон в суд).

Дальнейшие перспективы развития медиации в Республике Беларусь связываются с принятием Законов "О медиации" и "О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам развития медиации", подготовка которых осуществляется в настоящее время в соответствии с п. 17 Указа Президента Республики Беларусь от 6 января 2011 г. N 10 "Об утверждении Плана подготовки законопроектов на 2011 год".

Проект Закона Республики Беларусь "О медиации" предусматривает расширение сферы применения медиации путем предоставления сторонам возможности использовать ее не только для урегулирования споров, возникающих в связи с осуществлением предпринимательской и иной хозяйственной (экономической) деятельности, но и споров, возникающих из иных гражданских правоотношений, а также трудовых и семейных правоотношений, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений. Действие Закона будет распространяться на медиацию, проводимую как до обращения сторон в суд в порядке гражданского или хозяйственного судопроизводства, так и после возбуждения производства по делу в суде. Особенности проведения медиации после возбуждения дела в суде, в соответствии с проектом, будут определяться процессуальным законодательством. В целях стимулирования сторон к использованию внесудебной медиации как способа урегулирования правовых конфликтов проект Закона предусматривает приостановление сроков исковой давности в случае заключения сторонами соглашения о медиации, а также возможность принудительного исполнения медиативного соглашения в случае отказа одной из сторон от добровольного исполнения.

Указанные положения проекта Закона Республики Беларусь "О медиации" вызвали необходимость внесения соответствующих изменений в ХПК и ГПК, в частности, направленных на развитие внесудебной медиации. Так, проектом Закона Республики Беларусь "О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам развития медиации" предусматриваются следующие нововведения в ГПК:

Что касается ХПК, то заключение сторонами в ходе рассмотрения дела в хозяйственном суде соглашения о медиации будет иметь для них совершенно иные последствия. В соответствии с положениями ст. 40-1, которой будет дополнен ХПК, по письменному соглашению сторон хозяйственный (экономический) спор, возникающий из гражданских правоотношений и подведомственный хозяйственному суду, до начала рассмотрения дела по существу может быть передан для урегулирования сторонами с участием медиатора. В случае заключения сторонами соглашения о медиации хозяйственным судом будет вынесено определение об оставлении искового заявления без рассмотрения. Вместе с тем медиативное соглашение, не исполненное добровольно, может быть обращено к принудительному исполнению в порядке, предусмотренном ХПК.

Таким образом, системы общих и хозяйственных судов в Республике Беларусь по-разному подошли к решению вопроса о возможности использования потенциала внесудебной медиации для нужд судопроизводства. Общие суды избрали модель правового регулирования, при которой на время проведения внесудебной медиации будет сохраняться тесная связь сторон с судом, которые в любой момент могут возобновить приостановленное в суде производство. Хозяйственные суды, напротив, используют модель, которая предполагает исключение спора сторон из сферы суда в связи с проведением медиации и необходимость повторного обращения сторон в суд, в случае если ими не будет заключено медиативное соглашение.

Преимущества и недостатки каждого из указанных вариантов правового регулирования вопросов организации взаимодействия судопроизводства и внесудебной медиации, а также их соответствие общим тенденциям развития гражданского судопроизводства, которые состоят в переходе от либеральной к социальной модели процесса, уже анализировались нами в рамках настоящей статьи с теоретической точки зрения. Вместе с тем то, насколько действенными они будут на практике и какой из них будет положен в основу унификации гражданского процессуального и хозяйственного процессуального законодательства Республики Беларусь, покажет время.

Заключение

Проведенный анализ позволяет сделать ряд выводов, которые могут быть положены в основу развития национальных концепций оптимизации гражданского судопроизводства посредством использования альтернативных способов разрешения спора.

  1. Как на одну из общемировых тенденций следует указать на развитие судебных примирительных процедур с активной ролью судьи, что обусловлено переходом мирового сообщества от либеральной к социально-ориентированной модели процесса. Современная концепция судопроизводства базируется на новом подходе к принципу состязательности процесса, в соответствии с которым суд должен играть в процессе активную роль, а не роль лишь стороннего наблюдателя за состязанием сторон. Активизация роли судьи сказалась и на его отношении к примирению сторон: суд не должен быть в стороне от этого процесса, а призван играть активную роль, склоняя стороны к миру. Такое понимание роли суда привело к тому, что наряду с правоприменительной функцией суда стали выделять функцию суда как примирителя сторон. При этом концепция правосудия, ориентированного на компромисс и социальный мир, постепенно усилилась и стала преобладать над правоприменительной концепцией. В частности, как отмечает И.Г. Медведев, во французской доктрине утверждается, что на настоящий момент от судьи более не требуется обращаться к правовым нормам и говорить о "праве", так как он теперь больше социальный работник или государственный агент, уполномоченный осуществлять взыскание, помощник частных интересов <1>.
<1> Медведев И.Г. Современные проблемы гражданского правосудия во Франции // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. N 1. С. 193.
  1. Чтобы способствовать достижению компромисса между сторонами как одной из задач судопроизводства, повсеместно происходит усиление судебных примирительных процедур. Новые функции суда не могут быть реализованы в рамках классической примирительной процедуры, ориентированной на непосредственные переговоры сторон, в результате чего процессуальную форму приобретает институт посредничества.

В зависимости от того, рассматривается ли примирение сторон в рамках деятельности суда по осуществлению правосудия либо как дополнительная функция суда, судебное посредничество возлагается соответственно на состав суда, рассматривающий дело по существу (система примирения с посреднической ролью суда), либо вычленяется из общей процессуальной деятельности (система альтернативного судебного примирения).

В качестве международного стандарта провозглашается необходимость размежевания правоприменительной и примирительной деятельности суда. По этой причине широкое распространение получила организация судебного посредничества в виде самостоятельного вида судопроизводства либо обязательной или факультативной стадии процесса, проведение которых поручается лицам, отличным от состава суда, рассматривающего дело по существу.

Принципиального различия между указанными формами организации альтернативного судебного примирения не существует. Определяющим для решения вопроса о том, будет ли судебное примирение организовано как вид судопроизводства либо как стадия процесса, является соотношение данной процедуры с моментом возбуждения искового производства: если судебная примирительная процедура предшествует возбуждению состязательного процесса, она позиционируется как вид судопроизводства; если проводится в его рамках - имеет статус стадии процесса.

  1. Современные национальные системы судопроизводства характеризуются стремлением организовать комплекс судебных примирительных процедур, используя весь их возможный спектр. В частности, довольно распространенной является организация судебного примирения и как вида судопроизводства, и как стадии процесса. Наличие примирительной процедуры как вида судопроизводства акцентирует внимание сторон на необходимости предпринять попытку примирения до обращения к суду с просьбой рассмотреть дело по существу. Одновременно с этим правовое регулирование примирительной процедуры как процессуальной стадии предоставляет возможность сторонам обратиться к ней в любой момент по ходу судебного процесса.

Дифференциация правил осуществления судебного примирения проводится также в зависимости от категории споров (в процессуальные регламенты вводятся специальные примирительные процедуры для семейных, трудовых споров, исков на незначительные суммы).

Наряду с посредническими примирительными процедурами, направленными на выработку сторонами мирового соглашения, современная модель организации судебного примирения включает также процедуры вынесения предварительного судебного постановления, нацеленные на реализацию сторонами таких распорядительных правомочий, как отказ от иска и признание иска.

  1. Современная концепция цивилистического процесса предполагает установление тесной связи между судебными и внесудебными примирительными процедурами, в результате чего различие между ними, по сути, теряет смысл. Внесудебные примирительные процедуры становятся частью государственной системы примирения, основным звеном которой выступает суд.

С целью снижения нагрузки на суды государство стимулирует стороны правового конфликта к использованию внесудебных примирительных процедур до обращения в суд, в результате чего альтернативные способы разрешения споров приобретают характер обязательных досудебных процедур. Одной из перспективных правовых моделей такого стимулирования становится процедура досудебного протокола.

Взаимодействие судебного и внесудебного примирения проявляется также в том, что одним из распространенных вариантов организации альтернативного судебного примирения является передача функции примирения посредникам, не являющимся должностными лицами суда. Процедура примирения осуществляется во время судебного процесса органом, созданным при суде, но являющимся по составу несудебным. Положительным моментом такой организации судебной примирительной процедуры является возможность привлечь к урегулированию спора лиц, обладающих специальными знаниями в той или иной сфере.

  1. Одним из перспективных вариантов организации примирительных процедур во всем мире выступает медиация как особая разновидность посредничества. Основным отличительным признаком медиации является то, что переговоры сторон ведутся не просто с участием посредника, а под руководством лица, прошедшего специальное обучение определенной технологии ведения переговоров, предполагающей наличие особым образом структурированной процедуры и целенаправленное применение известных коммуникативных техник. Таким образом, медиация должна рассматриваться как самостоятельный способ альтернативного разрешения споров, который отличается от традиционного посредничества тем, что выходит на уровень новой юридической технологии.