Административная ответственность за нарушение законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов (судебно-арбитражная практика применения части 2 статьи 14.8, статьи 14.28 и части 4 статьи 19.5 КоАП РФ)

Ячменев Г.Г., председатель судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда, кандидат юридических наук.

Проблема доступности жилья для граждан напрямую связана с объемом ввода жилых домов, который, в свою очередь, зависит от объема инвестиций в жилищное строительство. Одним из основных источников финансирования строительства жилых многоквартирных домов на сегодняшний день являются не заемные и собственные средства строительных и инвестиционных компаний, а средства граждан. В то же время защищенность вложений граждан в долевое строительство остается крайне низкой.

Как отмечает А.И. Приходько, долгое время самыми распространенными в судебной практике являлись случаи неоднократной продажи одной и той же доли участия в жилищном строительстве, дающей право на получение в собственность конкретной квартиры по окончании строительства жилого дома. В лучшем случае по окончании строительства "лишним" покупателям возвращались деньги, которые использовались застройщиком в качестве бесплатного кредита, в худшем - фирмы-посредники "растворялись", а "покупатели" встречались в судах <1>.

Широкое распространение получила и деятельность финансово-строительных пирамид. Например, только от деятельности КТ "Социальная инициатива и К" пострадали, по самым минимальным оценкам, 62 тысячи семей в 55 регионах России, которые не могли получить оплаченное ими жилье.

В Москве "рекордсменом" по числу обманутых дольщиков является 11-й микрорайон Южного Тушино: при реализации проекта квартир недосчитались 1140 человек, компания "Энергостройкомплект-М" (застройщик) собрала с дольщиков 10,6 млрд. рублей и в 2008 году была признана банкротом. В сентябре 2011 года обманутые дольщики устроили протестные акции на Красной площади и у мэрии Москвы <2>.

С целью защиты прав граждан, приобретающих квартиры на стадии строительства, был принят Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об участии в долевом строительстве).

В некоторых субъектах Российской Федерации также принимались специальные законодательные акты о защите прав участников долевого строительства <3>.

Закон об участии в долевом строительстве установил существенные требования к застройщику, условия договора долевого участия в строительстве, подлежащего государственной регистрации, способы обеспечения обязательств по договору со стороны застройщика, ответственность за нарушение обязательств по договору и т.п.

В специальной литературе отмечается, что основная цель Закона об участии в долевом строительстве - защита прав и интересов граждан, вкладывающих средства в строительство жилья и иных объектов недвижимости (за исключением объектов производственного назначения) в порядке долевого участия, которая реализуется путем решения следующих задач:

• снижение рисков участников долевого строительства за счет установления обязанности застройщиков по раскрытию информации как о самих застройщиках, так и о проектах жилищного строительства (проектная декларация);
• установление обязательных условий, порядка заключения, изменения и исполнения договоров участия в долевом строительстве;
• обязательность учета договоров участия в долевом строительстве для недопущения передачи прав на одну строящуюся квартиру или иной объект долевого строительства одновременно нескольким лицам;
• обеспечение возврата застройщиком средств участников долевого строительства при невыполнении договора путем установления залога земельного участка и строящегося объекта;
• государственный контроль за долевым строительством;
• установление административной ответственности за привлечение средств на строительство лицами, не имеющими на это права, за опубликование недостоверной информации в проектной декларации, за нарушение требований к отчетности застройщика <4>.

С принятием и вступлением в силу (с 1 апреля 2005 года) названного Закона для гражданина, заключающего договор долевого участия, риски его денежных вложений значительно уменьшились, а для застройщика процесс получения средств от физических лиц стал более сложным.

По этой причине большинство застройщиков, как показала практика, не заключали договоры долевого участия, применяя обходные схемы, такие как купля-продажа векселя с возможностью погашения приобретением квартиры, предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи, договоры уступки права требования и т.п. По самым примерным подсчетам, более половины (а некоторые источники называют цифру 80 - 90%) жилья как в Москве, так и в других регионах приобретается у застройщиков по различного рода договорам, не являющимся договорами участия в долевом строительстве <5>.

Судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) С.В. Сарбаш отмечает, что "буйным цветом расцвела еще одна схема: привлечение денежных средств по предварительному договору долевого участия в строительстве. Здесь рассуждают так: поскольку заключение предварительного договора участия в долевом строительстве не регламентировано Законом, то и отношения эти не подпадают под сферу его действия. То, что застройщик получает денежные средства дольщика по предварительному договору, мало кого смущает. Между тем получение денежных средств дольщика - это исполнение его обязанности по основному договору. <...> Ясно же, что в таких случаях предварительный договор - лишь ширма, прикрытие основного" <6>.

В Благовещенске (Амурская область) застройщики используют следующую схему обхода требований Закона об участии в долевом строительстве: на земельных участках, выделенных под строительство индивидуального жилья, предприниматели под видом частного дома возводят многоквартирные жилые дома (как правило, трехэтажные здания гостиничного типа), а потом продают в них квартиры всем желающим <7>.

По последним данным, на март 2011 года в сводном списке, основанном на данных регионов, - 80 319 обманутых дольщиков и 897 проблемных объектов незавершенного долевого строительства. По федеральным округам лидирует Приволжский - 24 051 обманутый дольщик, на втором месте Центральный федеральный округ - 23 716 обманутых дольщиков, на третьем - Сибирский федеральный округ (13 108 человек). По конкретным регионам 45% от общего числа обманутых дольщиков (36 325 человек) сосредоточились в Москве, Московской, Самарской и Ленинградской областях и в Краснодарском крае. Санкт-Петербург образно называют "столицей обманутых дольщиков" - их там более трех тысяч человек <8>.

Таким образом, несмотря на наличие Закона об участии в долевом строительстве проблема защиты прав и законных интересов участников долевого строительства остается актуальной и в настоящее время.

Одной из форм правового регулирования, направленных на соблюдение требований Закона об участии в долевом строительстве (наряду с осуществлением государственного контроля и надзора), является установление административной ответственности за его нарушение, на что прямо указано в части 2.2 статьи 1 этого Закона.

В настоящее время Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) предусматривает пять специальных составов административных правонарушений за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве - части 1 - 4 статьи 14.28 и часть 4 статьи 19.5 КоАП РФ. Именно практика применения названных норм является предметом настоящей статьи.

Кроме того, учитывая, что застройщиками в договоры участия в долевом строительстве зачастую включаются условия, ущемляющие установленные Законом об участии в долевом строительстве права потребителей, в статье также проведен анализ соответствующей судебной практики применения части 2 статьи 14.8 КоАП РФ.

При этом нужно иметь в виду, что КоАП РФ устанавливает административную ответственность и за такие правонарушения, как нарушение требований проектной документации и нормативных документов в области строительства (статья 9.4), нарушение установленного порядка строительства объекта капитального строительства и ввода его в эксплуатацию (статья 9.5), строительство объектов капитального строительства без свидетельства о допуске к соответствующим видам работ или с нарушением минимально необходимых требований к выдаче свидетельств о допуске к соответствующим видам работ (статья 9.5.1). Подобные правонарушения в области строительства хотя и затрагивают (косвенно) права и законные интересы участников долевого строительства, не являются предметом настоящей работы.

Незаконное привлечение застройщиками денежных средств

Частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение денежных средств гражданина, связанное с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, лицом, не имеющим в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан в нарушение требований, установленных указанным законодательством.

Следует отметить, что до вступления в силу Федерального закона от 17.06.2010 N 119-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" указанной нормой была предусмотрена ответственность за привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

То есть объективную сторону данного правонарушения составляло привлечение денежных средств граждан вне зависимости от целей строительства (жилое или нежилое помещение в многоквартирном доме, иной объект недвижимости).

С 21 июня 2010 года (день вступления в силу Федерального закона от 17.06.2010 N 119-ФЗ) ответственность по части 1 статьи 14.28 КоАП РФ наступает только в том случае, если, во-первых, привлечение денежных средств гражданина связано с возникновением у последнего права на жилое помещение в многоквартирном доме и, во-вторых, если на момент привлечения денежных средств многоквартирный дом не введен в эксплуатацию. (Однако и в период действия прежней редакции части 1 статьи 14.28 КоАП РФ суды указывали на отсутствие состава рассматриваемого административного правонарушения в случае, если денежные средства привлекались после завершения строительства многоквартирного дома <9>. - Прим. авт.)

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона об участии в долевом строительстве привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию, допускается только:

• на основании договора участия в долевом строительстве;
• путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;
• жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

Привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение названных требований запрещено (часть 2.1 статьи 1 Закона об участии в долевом строительстве).

В пункте 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" указано, что положения Закона об участии в долевом строительстве являются специальными по отношению к положениям Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о купле-продаже будущей вещи. В связи с этим привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только способами, указанными в части 2 статьи 1 Закона об участии в долевом строительстве.

Согласно части 3 статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве в случае привлечения денежных средств граждан для строительства лицом, не имеющим на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан для строительства в нарушение указанных выше требований, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных статьей 395 ГК РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

Наиболее распространенным способом привлечения денежных средств является заключение договора участия в долевом строительстве, в соответствии с которым одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (часть 1 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве) <10>.

В силу части 1 статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после:

• получения в установленном порядке разрешения на строительство;
• опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации;
• государственной регистрации права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды, договора субаренды такого земельного участка.

Часть 2 этой же статьи устанавливает еще два требования - необходимо, чтобы привлекающий денежные средства субъект отвечал требованиям данного Закона к застройщику и чтобы денежные средства привлекались на основании договора участия в долевом строительстве.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.03.2010 N 13863/09 указано, что поскольку в соответствии с частью 3 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента регистрации, то обязательным условием для получения застройщиком права на привлечение денежных средств граждан является соблюдение им не только требований, указанных в части 1 статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве, но и требований части 2 статьи 3 и части 3 статьи 4 этого Закона (наличие договора, заключенного в письменной форме и прошедшего государственную регистрацию). Именно выполнение этих требований и предоставляет застройщику право привлекать денежные средства граждан. Право на привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирного дома до регистрации договоров в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество у застройщика отсутствует.

Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что привлечение денежных средств на основании не прошедшего государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве является наиболее распространенным случаем нарушения требований Закона об участии в долевом строительстве (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.10.2009 по делу N А19-7744/09; ФАС Дальневосточного округа от 06.09.2011 N Ф03-4333/2011; ФАС Западно-Сибирского округа от 20.10.2010 по делу N А03-3250/2010; ФАС Северо-Западного округа от 19.11.2009 по делу N А21-3397/2009, от 06.08.2010 по делам N А21-124/2010 и А21-125/2010 и от 30.12.2010 по делу N А21-5313/2010; ФАС Северо-Кавказского округа от 28.01.2010 по делу N А32-16684/2009; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 по делу N А56-53087/2010, от 16.09.2011 по делу N А56-20550/2011 и от 20.10.2011 по делу N А56-26953/2011).

Другими примерами объективной стороны рассматриваемого административного правонарушения являются:

• привлечение денежных средств субъектом, не отвечающим требованиям, предъявляемым Законом об участии в долевом строительстве к застройщикам (ФАС Московского округа от 07.05.2009 по делу N КА-А40/3802-08; ФАС Поволжского округа от 13.08.2009 по делу N А49-3832/2009; ФАС Северо-Кавказского округа от 21.09.2009 по делу N А32-4036/2009-51/72-40АЖ; ФАС Уральского округа от 05.05.2011 N Ф09-2042/11-С1; ФАС Центрального округа от 31.07.2008 по делу N А09-226/2008-16);
• привлечение денежных средств до получения разрешения на строительство (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 29.04.2009 по делу N А82-14398/2008-31; ФАС Северо-Западного округа от 27.08.2008 по делу N А21-1047/2008; ФАС Северо-Кавказского округа от 15.05.2009 по делу N А32-24479/2008-59/265-124АЖ; ФАС Уральского округа от 02.10.2008 N Ф09-7126/08-С1);
• привлечение денежных средств на основании отмененного компетентным органом разрешения на строительство (Постановления ФАС Дальневосточного округа от 09.06.2010 N Ф03-354/2010 и от 23.06.2010 N Ф03-7905/2009);
• привлечение денежных средств после истечения срока действия разрешения на строительство (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.12.2009 по делу N А13-7726/2009);
• привлечение денежных средств без опубликования и размещения проектной декларации (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 25.12.2008 N Ф04-7987/2008(18280-А75-43) и ФАС Северо-Кавказского округа от 21.12.2009 по делу N А53-11831/2009);
• привлечение денежных средств без представления проектной декларации в контролирующий орган (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.04.2009 по делу N А21-6532/2008). (В то же время в судебно-арбитражной практике встречается и иная позиция, в соответствии с которой непредставление опубликованной в установленном порядке проектной декларации в контролирующий орган не образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ <11>. - Прим. авт.);

• привлечение денежных средств в отсутствие правоустанавливающих документов на застраиваемый земельный участок (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17.02.2011 по делу N А45-13239/2010 и ФАС Поволжского округа от 10.03.2009 по делу N А12-16426/2008);
• привлечение денежных средств на основании предварительного договора участия в долевом строительстве (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.04.2011 по делу N А19-19256/10 и ФАС Центрального округа от 27.01.2010 по делу N А14-6317-2009151/34);
• привлечение денежных средств на основании предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества (Постановления ФАС Дальневосточного округа от 03.08.2011 N Ф03-3083/2011 и Ф03-2792/2011; ФАС Московского округа от 27.04.2010 N КА-А41/3858-10; ФАС Северо-Кавказского округа от 18.02.2010 по делу N А32-40404/2009-58/380-122АЖ; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 по делу N А56-56720/2010);
• привлечение денежных средств на основании договора о совместной деятельности (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.01.2011 по делу N А46-4189/2010);
• привлечение денежных средств на основании договоров резервирования квартир (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.06.2011 по делу N А58-7521/2010).

Федеральным законом от 17.06.2010 N 119-ФЗ статья 14.28 КоАП РФ была дополнена примечанием следующего содержания: "В случае нарушения лицом требований к привлечению денежных средств гражданина, связанному с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, административная ответственность, установленная частью 1 настоящей статьи, наступает в отношении каждого случая неправомерного привлечения денежных средств гражданина в отдельности".

Таким образом, с 21 июня 2010 года законодателем четко установлено, что административная ответственность по части 1 статьи 14.28 КоАП РФ наступает за каждый случай неправомерного привлечения денежных средств гражданина в отдельности.

В связи с этим важное практическое значение (например, в целях определения установленного статьей 4.5 КоАП РФ годичного срока давности привлечения к административной ответственности) имеет вопрос о том, относится ли рассматриваемое правонарушение к категории длящихся.

В правоприменительной практике единообразие по данному вопросу отсутствует.

Так, в Постановлениях Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011 по делам N А56-27021/2011 и А56-27022/2011 и от 18.10.2011 по делу N А56-27015/2011 указано, что предусмотренное частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ правонарушение является длящимся <12>.

Иная позиция высказана в Постановлениях ФАС Дальневосточного округа от 06.09.2011 N Ф03-4333/2011 и Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 по делу N А58-7521/2010, а также в пункте 8 рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС Волго-Вятского округа от 09.10.2008 о практике применения законодательства об административных правонарушениях.

Представляется, что более правильным является второй из названных подходов.

В пункте 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния. При этом административные правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не могут быть рассмотрены в качестве длящихся.

В пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что КоАП РФ предусмотрена возможность привлечения к административной ответственности только за оконченное правонарушение. Административное правонарушение считается оконченным с момента, когда в результате действия (бездействия) правонарушителя имеются все предусмотренные законом признаки состава административного правонарушения.

Объективная сторона рассматриваемого административного правонарушения заключается в привлечении денежных средств гражданина лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Данное правонарушение является совершенным с момента привлечения денежных средств гражданина, поскольку именно к этому сроку лицом, привлекающим денежные средства, не выполнены предусмотренные Законом об участии в долевом строительстве обязанности, связанные с приобретением соответствующего статуса. Иными словами, такое правонарушение считается оконченным в момент неправомерного привлечения денежных средств (в наличной или безналичной форме) и поэтому не может быть отнесено к категории длящихся.

В связи с изменением диспозиции части 1 статьи 14.28 КоАП РФ (с учетом примечания к ней) и существенным увеличением размера административного штрафа в течение второго полугодия 2010 года и в 2011 году актуальным являлся и вопрос о применении положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ о запрете обратной силы закона, отягчающего административную ответственность либо иным образом ухудшающего положение привлекаемого к ответственности лица (см., например, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.04.2011 по делу N А19-19256/10 и от 30.06.2011 по делу N А58-7521/2010).

Нарушение требований к опубликованию (размещению) проектной декларации

Часть 2 статьи 14.28 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за опубликование в средствах массовой информации и (или) размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования застройщиком проектной декларации (в том числе вносимых в нее изменений), содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, предоставление застройщиком неполной и (или) недостоверной информации, опубликование, размещение или предоставление которой предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно нарушение сроков опубликования и (или) размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений.

В соответствии со статьей 19 Закона об участии в долевом строительстве проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства (часть 1).

Проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в контролирующий орган. Застройщик вправе не опубликовывать в средствах массовой информации и (или) не размещать в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления (часть 2).

Застройщик обязан внести в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о застройщике и проекте строительства, а также фактов внесения изменений в проектную документацию, в течение трех рабочих дней со дня изменения соответствующих сведений (часть 4). Ежеквартально застройщик обязан вносить в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о финансовом результате текущего года, размерах кредиторской и дебиторской задолженности на день опубликования проектной декларации (часть 5). Указанные изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном для опубликования проектной декларации, в течение десяти дней со дня внесения изменений в проектную декларацию (часть 6).

Состав информации о застройщике определен статьей 20 Закона об участии в долевом строительстве, а состав информации о проекте строительства - статьей 21 этого же Закона.

Отсутствие в проектной декларации информации, прямо указанной в названных статьях, квалифицируется судами как опубликование (размещение, представление) проектной декларации, содержащей неполную и (или) недостоверную информацию (см., например, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.04.2008 N А33-16530/07-Ф02-1596/08 и ФАС Северо-Кавказского округа от 18.06.2008 N Ф08-3305/2008).

В качестве конкретных примеров нарушения требований статей 19 - 21 Закона об участии в долевом строительстве можно привести следующие:

• отсутствие в проектной декларации информации об учредителях, которые обладают пятью и более процентами голосов в органе управления юридического лица (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.03.2011 по делу N А43-17685/2010);
• отсутствие в проектной декларации информации о планируемой стоимости строительства многоквартирного дома, о способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору и об иных договорах и сделках, на основании которых привлекаются денежные средства для строительства (создания) многоквартирного дома, за исключением привлечения денежных средств на основании договоров (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06.04.2009 по делу N А17-6132/2008);
• отсутствие в проектной декларации информации о фирменном наименовании, месте нахождения застройщика, а также о режиме его работы (Постановление ФАС Поволжского округа от 09.12.2008 по делу N А12-11789/08 <13>);

• отсутствие в проектной декларации информации о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков; информации о планируемой стоимости строительства многоквартирного дома, а также о способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору; информации об организациях, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.01.2008 N Ф08-8726/07-3276А);
• содержание в проектной декларации недостоверной информации о количестве в составе строящегося многоквартирного дома самостоятельных частей, передаваемых участникам долевого строительства застройщиком после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 24.04.2008 N Ф04-2585/2008(4079-А03-23) и Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2011 по делу N А58-7519/2010);
• содержание в проектной декларации недостоверной информации о финансовом результате, размере кредиторской и дебиторской задолженности, предполагаемом сроке получения разрешения на ввод в эксплуатацию жилых домов (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2011 N 07АП-11765/10);
• содержание в проектной декларации информации, не соответствующей проектной документации (Постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2010 по делу N А64-2506/2010 и ФАС Северо-Кавказского округа от 27.04.2009 по делу N А32-13164/2008-30/59-12АЖ);
• неразмещение в установленные сроки в сети Интернет на официальном сайте застройщика информации об изменениях проектной документации в части срока окончания строительства и предполагаемого срока получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта долевого строительства (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2010 N 17АП-12521/2010-АК);
• невнесение в проектную декларацию изменений, касающихся сведений о финансовом результате и размере кредиторской задолженности, и неопубликование таких изменений в установленном порядке (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 14.03.2011 по делу N А43-17685/2010, ФАС Северо-Западного округа от 11.11.2008 по делу N А05-4530/2008 и Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2011 по делу N А21-1009/2011).

Непредставление отчетности в установленный срок или представление неполной (недостоверной) отчетности

Частью 3 статьи 14.28 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за непредставление в установленный срок в орган, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, отчетности в случаях, предусмотренных законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно представление отчетности, содержащей недостоверные сведения, или представление отчетности не в полном объеме.

На основании части 2 статьи 23 Закона об участии в долевом строительстве контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство.

Согласно пункту 3 части 5 этой же статьи контролирующий орган вправе ежеквартально получать от застройщика отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в том числе об исполнении своих обязательств по договорам.

Правила представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, и формы такой отчетности утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2005 N 645 (далее - Правила представления отчетности).

В соответствии с пунктом 4 названных Правил отчетность представляется застройщиком в уполномоченный орган не позднее 30 дней после окончания отчетного квартала, за исключением отчетности за IV квартал, которая представляется не позднее 90 дней после его окончания.

Отчетность представляется за квартал, если в течение этого квартала действовал хотя бы один договор участия в долевом строительстве, заключенный застройщиком с участником долевого строительства, или если у застройщика имелись неисполненные обязательства по договору (пункт 3 Правил представления отчетности).

В силу пункта 2 Правил представления отчетности в состав отчетности включаются отчеты по формам согласно приложениям N 1 - 4 к этим Правилам <14>, справки, представляемые в случаях, установленных данными Правилами <15>, а также ежеквартальная (по итогам IV квартала - годовая) бухгалтерская отчетность застройщика, составленная в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

В качестве конкретных примеров нарушения требований Правил представления отчетности можно выделить следующие:

• непредставление бухгалтерской отчетности застройщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.12.2010 по делу N А46-6797/2010);
• несвоевременное представление ежеквартальной бухгалтерской отчетности (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.07.2008 N А19-1111/08-39-27-04АП-950/08-Ф02-3018/08);
• непредставление отчетности либо нарушение срока представления отчетности (Постановления ФАС Поволжского округа от 11.02.2010 по делу N А65-12791/2009, ФАС Центрального округа от 20.12.2010 по делу N А14-6793-2010217/22, ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2008 по делу N А13-11334/2007 и от 28.08.2008 по делу N А21-1049/2008);
• непредставление в составе отчетности справок о причинах неисполнения договоров участия в долевом строительстве (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.03.2011 по делу N А75-6285/2010);
• непредставление в составе отчетности справки о расторгнутых договорах участия в долевом строительстве за отчетный период (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.01.2009 по делу N А21-4357/2008);
• непредставление в составе отчетности справки с указанием направления расходования денежных средств и ссылкой на проектную документацию, предусматривающую это направление расходования денежных средств (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 27.01.2009 по делу N А21-4355/2008 и от 31.08.2009 по делу N А21-5749/2008);
• представление бухгалтерской отчетности не в полном объеме (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 20.01.2009 по делу N А21-4356/2008, от 10.02.2009 по делу N А21-4811/2008 и от 14.01.2010 по делу N А21-6092/2009);
• представление недостоверных сведений о деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.03.2010 N Ф03-1178/2010);
• представление недостоверных сведений о размере привлеченных и израсходованных денежных средств участников долевого строительства (Постановление ФАС Центрального округа от 12.01.2011 по делу N А14-7228/2010240/23);
• указание в графе 7 приложения N 2 недостоверных сведений о дате заключения первого договора участия в долевом строительстве (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.07.2009 по делу N А19-3065/09, ФАС Дальневосточного округа от 18.12.2009 N Ф03-7155/2009 и ФАС Северо-Западного округа от 12.05.2010 по делу N А21-11529/2009);
• указание в графе 11 приложения N 2 недостоверных сведений об общей сумме неисполненных обязательств по договорам участия в долевом строительстве (Постановление ФАС Уральского округа от 07.09.2009 N Ф09-6133/09-С1);
• представление отчетности, содержащей недостоверные сведения в части указания количества заключенных и расторгнутых договоров участия в долевом строительстве и норматива обеспеченности обязательств (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.01.2009 N А19-8331/08-64-Ф02-6814/08 и ФАС Дальневосточного округа от 09.12.2009 N Ф03-7025/2009).

Вместе с тем несоответствие строки бухгалтерского баланса 640 "Доходы будущих периодов" графе 7 "Общая сумма обязательств по договорам" приложения N 2 отчетности застройщика об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, само по себе не свидетельствует о недостоверности сведений, содержащихся в отчетности застройщика, поскольку в строку бухгалтерского баланса 640 "Доходы будущих периодов" включаются не только размер обязательств по договорам участия в долевом строительстве по всем объектам, но и размер обязательств по иным гражданско-правовым договорам (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.06.2011 по делу N А58-7520/2010).

Непредставление сведений и документов, необходимых для осуществления контроля и надзора в сфере долевого строительства

Федеральным законом от 17.06.2010 N 119-ФЗ статья 14.28 КоАП РФ дополнена частью 4, предусматривающей ответственность за непредставление лицом, деятельность которого связана с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в установленный срок в контролирующий орган сведений и (или) документов, которые необходимы для осуществления указанных контроля и надзора и перечень которых устанавливается органами государственной власти субъектов Российской Федерации, а равно представление таких сведений и (или) документов не в полном объеме или недостоверных сведений.

Согласно пункту 2.2 части 5 статьи 23 Закона об участии в долевом строительстве контролирующий орган вправе получать от лиц, осуществляющих привлечение денежных средств граждан для строительства, в установленный разумный срок сведения и (или) документы, которые необходимы для осуществления контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и перечень которых устанавливается органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Например, в Архангельской области перечень таких документов и сведений (достаточно обширный) утвержден Постановлением Правительства Архангельской области от 05.04.2011 N 98-пп, в Вологодской области - Приказом Инспекции государственного строительного надзора Вологодской области от 11.01.2011 N 1, в Забайкальском крае - Постановлением Правительства Забайкальского края от 19.04.2011 N 136, в Ленинградской области - Приказом Комитета государственного строительного надзора и государственной экспертизы Ленинградской области от 04.10.2010 N 3, в Тверской области - Приказом Контрольно-аналитического комитета Тверской области от 20.04.2011 N 1-нп.

По состоянию на 5 декабря 2011 года автору настоящей статьи не удалось обнаружить (в том числе в информационно-правовых базах) примеров применения части 4 статьи 14.28 КоАП РФ, однако не приходится сомневаться, что в дальнейшем данная норма станет "работающей".

Невыполнение законного предписания контролирующего органа

Административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, установлена частью 4 статьи 19.5 КоАП РФ.

На основании пункта 6 части 5 статьи 23 Закона об участии в долевом строительстве контролирующий орган вправе направлять лицам, осуществляющим привлечение денежных средств граждан для строительства, предписания об устранении нарушений данного Закона, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов уполномоченного органа и устанавливать сроки устранения таких нарушений.

Исходя из полномочий по осуществлению государственного контроля и надзора в области долевого строительства, определенных в части 5 статьи 23 Закона об участии в долевом строительстве, выдаваемые контролирующими органами предписания могут быть самыми разнообразными, например:

• представить ежеквартальную бухгалтерскую отчетность (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22.03.2011 по делу N А46-8167/2010, Второго арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 по делу N А17-9971/2009, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2009 по делу N А19-16120/09, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2011 N 07АП-200/11 и Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2011 N 17АП-7170/2011-АК);
• представить в составе отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, аудиторское заключение (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.04.2010 по делу N А21-9163/2009);
• раскрыть в бухгалтерских балансах информацию о суммах обязательств застройщика и участников долевого строительства по договорам участия в долевом строительстве (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2011 N 15АП-1966/2011);
• заключить договоры участия в долевом строительстве в соответствии с действующим законодательством, в том числе произвести их государственную регистрацию (Постановления ФАС Поволжского округа от 17.02.2011 по делу N А12-15639/2010, ФАС Северо-Западного округа от 25.12.2008 по делу N А13-4722/2008 и Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2010 N 15АП-12186/2010);
• привлекать денежные средства в соответствии с требованиями Закона об участии в долевом строительстве (Постановление ФАС Поволжского округа от 24.11.2010 по делу N А12-7861/2010);
• вернуть участникам долевого строительства незаконно привлеченные денежные средства (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2011 по делу N А32-17443/2010);
• передать участнику долевого строительства информацию об изменении сроков завершения строительства (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 по делу N А23-1011/2011);
• привести норматив обеспеченности обязательств Н1 в соответствие с требованиями нормативов финансовой устойчивости деятельности застройщика, установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.04.2006 N 233 (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2010 N 07АП-6419/10);
• обеспечить соблюдение норматива целевого использования средств (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2010 N 15АП-6606/2010);
• восстановить бухгалтерский учет расходов на строительство многоквартирного дома и получить разрешение на ввод в эксплуатацию указанного объекта долевого строительства (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.10.2010 по делу N А32-24469/2007).

Проведенный автором анализ применения части 4 статьи 19.5 КоАП РФ показал, что в большинстве случаев арбитражные суды признают законным привлечение застройщиков к административной ответственности за невыполнение предписаний контролирующих органов.

Включение в договор об участии в долевом строительстве условий, ущемляющих права потребителей

Частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ установлена административная ответственность за включение в договор условий, ущемляющих предусмотренные законом права потребителя.

Согласно части 9 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Таким образом, в силу Закона о защите прав потребителей права гражданина ущемляют те условия договора, которые ограничивают их объем по сравнению с правилами, установленными законами и нормативными правовыми актами.

ГК РФ предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421); договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422).

При этом в пункте 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 23.02.1999 N 4-П указано, что конституционная свобода договора не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод и может быть ограничена федеральным законом, однако лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц.

Статьей 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что в случаях когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с ГК РФ, а также правами, предоставленными потребителю Законом о защите прав потребителей и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Следовательно, при заключении договоров гражданами - участниками долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, застройщики не вправе включать в такие договоры условия, ущемляющие права потребителей (участников долевого строительства).

Проведенный анализ судебно-арбитражной практики выявил следующие нарушения прав потребителей (участников долевого строительства):

• условие договора участия в долевом строительстве о том, что в случае расторжения договора по инициативе дольщика по причинам, не связанным со строительством дома, возврат уплаченной суммы производится в месячный срок с момента заключения нового договора на данную квартиру с другим дольщиком за вычетом одного процента от общего размера взноса, внесенного им на момент расторжения данного договора, ущемляет права потребителей, поскольку противоречит статье 31 Закона о защите прав потребителей, согласно которой требование потребителя о возврате уплаченной за работу (услугу) денежной суммы подлежит удовлетворению в десятидневный, а не в месячный срок со дня предъявления соответствующего требования (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.11.2009 по делу N А79-5960/2009);
• условие договора о том, что участник долевого строительства в течение пяти банковских дней после подписания договора вносит в кассу застройщика или перечисляет на его расчетный счет денежную сумму (первоначальный взнос), ущемляет права потребителей, поскольку противоречит статье 433 ГК РФ, части 2 статьи 3 и части 3 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.02.2010 по делу N А78-5437/2009);
• условия договора, в соответствии с которыми дольщик считается исполнившим надлежащим образом какое-либо денежное обязательство, указанное в договоре, с момента полного зачисления денежных средств, причитающихся застройщику, на счет застройщика, а все операции, связанные с возвратом денежных средств дольщику, осуществляются застройщиком только в безналичном порядке, ущемляют права потребителей, так как не соответствуют статье 37 Закона о защите прав потребителей (Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 14.10.2010 по делу N А53-2757/2010, ФАС Уральского округа от 19.03.2009 N Ф09-1449/09-С1 и Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2011 N 17АП-7295/2011-АК);
• условие договора о праве застройщика взыскать с участника долевого строительства неустойку (пеню) в размере 1/150 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, ущемляет права потребителей, поскольку противоречит части 6 статьи 5 Закона об участии в долевом строительстве (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.04.2007 N Ф04-1990/2007(33110-А45-43);
• условие договора, согласно которому застройщик имеет право в одностороннем порядке изменить стоимость квадратного метра объекта долевого строительства в случае неисполнения участником долевого строительства обязательства по внесению в предусмотренные сроки денежных средств для окончательного расчета с застройщиком, ущемляет права потребителей, так как нарушает статью 9 Закона об участии в долевом строительстве (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.01.2009 по делу N А32-16120/2008-59/174-92АЖ);
• условие договора об обязанности участника долевого строительства до момента полной оплаты стоимости объекта долевого строительства не передавать свои права и обязанности третьим лицам, ущемляет права потребителей, поскольку не соответствует части 1 статьи 11 Закона об участии в долевом строительстве (Постановления ФАС Дальневосточного округа от 23.03.2007 N Ф03-А04/07-2/290 и Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.04.2011 по делу N А33-727/2011);
• условие договора о том, что в случае нарушения дольщиком условий о сроках внесения платежей застройщик вправе приостановить исполнение обязательств по передаче квартиры и правоустанавливающих документов до исполнения дольщиком своих обязательств, ущемляет права потребителей, поскольку за нарушение участником долевого строительства своих обязательств по внесению платежей Законом об участии в долевом строительстве предусмотрены иные негативные последствия (Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 по делу N А58-5122/10);
• условие договора о том, что в случае наличия каких-либо недостатков качества в квартире дольщик вправе требовать от застройщика только безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, ущемляет права потребителей, так как противоречит положениям статьи 29 Закона о защите прав потребителей и части 2 статьи 7 Закона об участии в долевом строительстве (Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу N А56-18341/2011 и от 13.10.2011 по делу N А56-18340/2011);
• условие договора, согласно которому в случае неисполнения дольщиком в срок своих обязательств по оплате, возмещению убытков, пеней, штрафов, предусмотренных договором или дополнительными соглашениями к нему, застройщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора без возмещения дольщику каких-либо убытков и неустойки, ущемляет права потребителей, так как противоречит статье 5 Закона об участии в долевом строительстве (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.10.2010 по делу N А53-2757/2010);
• условие договора, ограничивающее право дольщика на соразмерное уменьшение стоимости приобретенной квартиры и возмещение разницы в стоимостном выражении в случае расхождения (в меньшую сторону) данных фактического учета площади квартиры (по техническому паспорту) с проектными данными, указанными в договоре, нарушает права потребителей, поскольку противоречит статье 7 Закона об участии в долевом строительстве и статье 29 Закона о защите прав потребителей (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 14.01.2010 по делу N А46-14308/2009, от 06.09.2010 по делу N А27-714/2010 и от 11.11.2010 по делу N А27-4278/2010, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011 N 17АП-6723/2011-АК);
• условие договора, возлагающее на дольщиков обязанность в течение определенного периода с даты подписания передаточного акта подать документы для оформления права собственности на объект долевого строительства и предусматривающее штраф за неисполнение этой обязанности, ущемляет права потребителей (Постановления ФАС Уральского округа от 19.03.2009 N Ф09-1449/09-С1 и от 09.02.2011 N Ф09-67/11-С1);
• условие договора о том, что пятилетний гарантийный срок на квартиру начинает исчисляться со дня выдачи (подписания) разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, ущемляет права потребителей, поскольку противоречит части 5 статьи 7 Закона об участии в долевом строительстве (Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 по делу N А56-18335/2011, от 15.08.2011 по делу N А56-18342/2011 и от 17.10.2011 по делу N А56-18343/2011);
• условие договора, предусматривающее переход объекта долевого строительства в залог к застройщику до исполнения участником долевого строительства обязательств по оплате объекта строительства, установленных договором, ущемляет права потребителей, так как не соответствует положениям статей 5 и 9 Закона об участии в долевом строительстве об ответственности участника долевого строительства (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.02.2009 по делу N А26-5884/2008);
• условия договора, расширяющие перечень оснований, освобождающих застройщика от ответственности, нарушают права потребителей (Постановления ФАС Центрального округа от 23.07.2009 по делу N А23-359/09А-18-9 и Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 по делу N А58-5122/10);
• условие договора о том, что самовольная перепланировка квартиры, выполненная дольщиком до сдачи объекта в эксплуатацию, является основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения договора и его расторжения в одностороннем внесудебном порядке, нарушает права потребителей (Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2010 по делу N А58-5243/2010);
• условие договора об ответственности дольщика за своевременное заселение и сохранность квартиры, а также об обязанности возместить застройщику убытки, возникшие в случае неисполнения данной обязанности, ущемляет права потребителей (Постановление ФАС Уральского округа от 19.03.2009 N Ф09-1449/09-С1);
• условие договора о том, что застройщик оставляет за собой право бессрочного и безвозмездного пользования фасадами многоквартирного дома для размещения на них средств наружной рекламы, ущемляет права потребителей, так как противоречит положениям части 2 статьи 2 Закона об участии в долевом строительстве и части 4 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 по делу N А70-15398/2009);
• условие договора о том, что участники долевого строительства несут расходы пропорционально получаемой площади, связанные с единовременными затратами по созданию товарищества собственников жилья на объекте (в случае необходимости его создания для дальнейшей эксплуатации объекта) и организации приемки законченного строительством объекта в эксплуатацию, ущемляет права потребителей (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.12.2010 по делу N А58-4925/10 и ФАС Поволжского округа от 09.11.2009 по делу N А12-11286/2009);
• условие договора, обязывающее участника долевого строительства к оплате за коммунальные услуги и содержание жилья организациям, уполномоченным управлять жилым фондом, с момента получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, ущемляет права потребителей, поскольку противоречит статье 153 ЖК РФ (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 11.05.2010 по делу N А46-22220/2009, ФАС Уральского округа от 17.01.2008 N Ф09-11244/07-С1 и ФАС Центрального округа от 14.04.2008 по делу N А23-4144/07А-11-349). (Однако в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 02.10.2007 N Ф04-6678/2007(38545-А45-27) высказана противоположная позиция относительно подобного условия договора. При этом в данном судебном акте указано, что "Жилищный кодекс не регулирует отношения, возникшие между застройщиком и участниками долевого строительства на основании договора участия в долевом строительстве, а также не регламентирует права потребителей в части договорных и внедоговорных обязательств, вытекающих из участия в долевом строительстве". - Прим. авт.) В то же время возложение на дольщика обязанности оплачивать коммунальные услуги с момента передачи ему объекта долевого строительства не нарушает прав потребителей (Постановления ФАС Дальневосточного округа от 14.03.2007 N Ф03-А04/07-2/376 и ФАС Центрального округа от 14.01.2010 по делу N А68-10067/2009);
• условия договора о том, что дольщик обязуется до момента подписания акта приема-передачи единовременно возместить застройщику расходы по обеспечению жилого дома коммунальными ресурсами (теплоснабжение, водоснабжение в горячей воде, электроснабжение), которые застройщик понес и (или) понесет до момента заключения поставщиками соответствующих ресурсов с ТСЖ договоров на ресурсоснабжение жилого дома по постоянной схеме; о том, что в момент приемки квартиры по акту приема-передачи на дольщика возложена обязанность внести в ТСЖ предоплату за оказание услуг по управлению, эксплуатации и коммунальному обеспечению (водоснабжение в холодной воде, канализация) жилого дома за шестимесячный период с целью скорейшего перевода объекта на коммунальное обслуживание по постоянной схеме; об обязанности оплатить в ТСЖ единовременный взнос на организацию вывоза строительного мусора, образовавшегося при отделке квартир/помещений участниками долевого строительства и инвесторами, содержание и уборку мест общего пользования, а также на мероприятия по обустройству территории и охране объекта, ущемляют права потребителей (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.11.2010 по делу N А56-95608/2009);
• условие договора о том, что с момента получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию в течение одного месяца дольщик обязан обеспечить надлежащую эксплуатацию квартиры и заключить договор с застройщиком, осуществляющим техническое эксплуатационное обслуживание квартиры, ущемляет права потребителей, поскольку противоречит статье 421 ГК РФ, статьям 44 и 161 ЖК РФ (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2009 по делу N А26-1116/2009);
• условие договора о том, что дольщик обязан оплатить управляющей компании расходы по содержанию квартиры и общего имущества жилого дома за четыре месяца вперед в момент подписания с управляющей компанией договора на техническое обслуживание и содержание квартиры и общего имущества, ущемляет права потребителей, поскольку регулирует порядок расчетов потребителя с третьим лицом - управляющей компанией за оказание услуг по техническому обслуживанию и содержанию квартиры и общего имущества в будущем (Постановление ФАС Поволжского округа от 09.11.2009 по делу N А12-11286/2009);
• условие договора о том, что споры разрешаются в суде по месту нахождения застройщика, ущемляет права потребителей, так как не соответствует пункту 2 статьи 17 Закона о защите прав потребителей (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.10.2010 по делу N А53-2757/2010) <16>.

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что установление административной ответственности за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве является важной формой правового регулирования в данной области, стимулирующей застройщиков не нарушать права участников долевого строительства.

Вместе с тем следует отметить, что, несмотря на указанные в начале настоящей статьи многочисленные нарушения прав участников долевого строительства, практика привлечения застройщиков к ответственности по статье 14.28 КоАП РФ не является распространенной. Например, по состоянию на 5 декабря 2011 года в информационно-правовой системе "КонсультантПлюс" по вопросу применения части 1 статьи 14.28 КоАП РФ, непосредственно направленной на защиту прав участников долевого строительства, содержится всего 79 постановлений арбитражных судов кассационной инстанции, при этом более половины из рассмотренных дел (42) приходится на два кассационных округа - Северо-Кавказский (30 дел) и Западно-Сибирский (12 дел). В связи с этим, а также принимая во внимание значительный размер административного штрафа, предусмотренного санкцией части 1 статьи 14.28 КоАП РФ (от 500 000 до 1 000 000 рублей), что с большой долей вероятности предполагает обжалование застройщиками в судебном порядке постановлений о назначении административного наказания, напрашивается вывод о том, что уполномоченными органами субъектов Российской Федерации при осуществлении контроля за соблюдением требований Закона об участии в долевом строительстве рассмотренная форма правового регулирования используется крайне редко (вполне возможно, что к ответственности чаще привлекаются должностные лица застройщиков, но рассмотрение дел об оспаривании таких постановлений неподведомственно арбитражным судам).